《刑事審判參考》（2009年第3輯，總第68輯）
[第558號]李某1盜竊案-開庭審理后發(fā)現(xiàn)檢察機關起訴的案件系自訴案件的應當如何處理
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二、主要問題
1. 本案被告人的行為是否構成盜竊罪?
2. 法院開庭審理后發(fā)現(xiàn)檢察機關起訴的案件系自訴案件時應當如何處理?
三、裁判理由
(一)本案被告人的行為不構成盜竊罪，其行為系侵占行為。
盜竊罪與侵占罪均系典型的財產犯罪，二罪的主體均是一般主體，主觀上均要求行為人具有非法占有他人財物的目的，但是二罪在客觀行為方面具有較大區(qū)別：盜竊罪的行為人在實施盜竊財物行為時，所竊取的財物并不在行為人的實際控制之下；侵占罪的行為人在實施侵占他人財物行為時，所侵占的財物已在行為人的實際控制之下。盜竊罪的行為人非法取得他人財物時必須是采用秘密方式竊取， 受害人當時處于不知情的狀態(tài)；而侵占罪的行為人侵占財物的行為方式不要求具備秘密性，受害人一般對財物被侵占的狀態(tài)是知情的。盜竊罪屬于行為犯，即盜竊行為一旦實施即可構成犯罪；而侵占罪屬于持續(xù)犯，即侵占行為必須持續(xù)一定時間方可構成，如果行為人在財物所有人得知財物被侵占后向其索還財物時歸還，則不構成侵占罪。
本案中，以李俊瑩在確認涉案貨物不是自己訂購的貨物，從而讓被告人李某1將貨物取回為界定點，可將李某1的行為分為兩個階段：第一階段是李某1將涉案貨物當成是自己負責運送的貨物，從而派人將該貨物送到李俊瑩處。在此階段行為過程中，李某1主觀上不明知該貨物系他人所有，無非法占有他人財物的意圖，客觀上未采取秘密方式將貨物竊走，因此，李某1此階段的行為不構成犯罪。第二階段是李某1得知該貨物不是李俊瑩所購貨物，派人將貨取回直至貨主向其索要，其拒絕歸還。此階段，由于貨物的實際控制權已從黃河貨運公司轉移至李某1處，且此期間李某1占有該貨物的行為不具備秘密竊取的特征，故其此階段的行為不構成盜竊罪，檢察院指控的罪名不成立。但是否構成侵占罪，還得從以下三點來判斷：一是涉案貨物是否系李某1代為保管的他人財物?二是此階段行為過程中，貨物的實際控制人是否為李某1?三是李某1非法占有該貨物是否持續(xù)了一定時間?首先，雖然黃河貨運公司并未明確委托將該貨物交李某1代為保管，但是李某1在得知該貨物并非李俊瑩所購而將該貨取回后，已經明知自己錯拿他人貨物，其在民事上就負有代為保管并歸還該貨物的義務，其與貨物所有人之間形成了事實上的代為保管關系，因此，該貨物的性質系李某1代為保管的他人財物，符合侵占罪中的行為對象特征。其次，涉案貨物自從李俊瑩處取回后，李某1一直將該貨物置于自家床底下，該貨物在此階段已經完全脫離了貨主的控制而一直被李某1所控制，符合侵占罪的客觀特征。再次，李某1將涉案貨物放置在自家床底下直至案發(fā)時長達 10 天，其間黃河貨運公司的負責人向李某1索要此貨，李某1不承認拿該貨而拒不交還，已滿足侵占罪的時間要求，足以證明其主觀上具有非法占有他人財物的目的。
綜上，我們認為，被告人李某1以非法占有為目的，拒不退還其保管的數(shù)額較大的他人財物的行為不構成盜竊罪，其行為性質屬于侵占行為，根據(jù)刑法規(guī)定，由于侵占案件系告訴才處理的案件，因此，法院是否以侵占罪追究李某1的刑事責任，還得看本案被害人黃河公司是否向法院提起告訴。
(二)法院在開庭審理后發(fā)現(xiàn)公訴機關起訴的案件系自訴案件時應當如何處理?
1. 對于公訴案件，檢察院指控的事實清楚，證據(jù)確實、充分， 但指控罪名與法院認定罪名不一致時，法院有權在不影響被告人的辯解、辯護權等訴訟權利的行使下，直接改變起訴罪名，作出有罪判決。
《最高人民法院關于執(zhí)行(中華人民共和國刑事訴訟法)若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第一百七十六條規(guī)定：“人民法院應當根據(jù)案件的具體情形，分別作出裁判：(一)起訴指控的事實清楚， 證據(jù)確實、充分，依據(jù)法律認定被告人的罪名成立的，應當作出有罪判決；(二)起訴指控的事實清楚，證據(jù)確實、充分，指控的罪名與人民法院審理認定的罪名不一致的，應當作出有罪判決。”按照上述規(guī)定，法院根據(jù)查明的事實，認定被告人行為所觸犯的罪名與公訴機關指控罪名不一致時，法院有權改變起訴指控的罪名，按照審理后認定的罪名作出有罪判決。需要注意的是，法院在作出上述判決的前提是， 必須充分保障被告人的辯解、辯護等各項訴訟權利。
本案中，被告人李某1及其辯護人對公訴機關指控的事實不持異議，根據(jù)公訴機關指控的事實看，李某1的行為系侵占行為，不構成盜竊罪。但是侵占案件屬于絕對自訴案件，法院是否可以在沒有自訴人起訴的情況下，直接根據(jù)公訴機關指控的事實作出認定李某1犯侵占罪的有罪判決呢?
2. 公訴機關指控的事實清楚，但指控案件系“絕對自訴”案件的，由于公訴機關不具備自訴主體資格，法院不能據(jù)此改變起訴罪名， 直接作出有罪判決。
根據(jù)刑事訴訟法第一百七十條的規(guī)定，自訴案件可以分為以下三種類型：
一是絕對自訴案件，即該條第(一)項規(guī)定的“告訴才處理的案件”，此類案件，必須是被害人向人民法院提起自訴后，才由法院審查決定是否受理和開庭審判的案件，如果被害人不具備刑法第九十八條規(guī)定的受到強制、威嚇無法告訴的情形，公訴機關無權對此類案件提起公訴。它包括以下四種案件：(1)侮辱、誹謗案(嚴重危害社會秩序和國家利益的除外)；(2)暴力干涉婚姻自由案(致使被害人死亡的除外)；(3)虐待案(致使被害人重傷、死亡除外)；(4)侵占案。
二是相對自訴案件，即該條第(二)項規(guī)定的“被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件”，此類案件，被害人如果有證據(jù)能證明，可以直接向人民法院提起自訴，也可經偵查機關偵查后，由公訴機關向人民法院提起公訴。此類案件包括以下八種：(1)故意傷害案；(2)非法侵人他人住宅案；(3)侵犯通信自由案；(4)重婚案；(5)遺棄案；(6)生產銷售偽劣商品案(嚴重危害社會秩序和國家利益的除外)；(7)侵犯知識產權案(嚴重危害社會秩序和國家利益的除外)；(8)刑法第四章侵犯公民人身權利、民主權利罪、第五章侵犯財產罪規(guī)定的，對被告人可能判處三年有期徒刑以下刑罰的案件。
三是轉自訴案件，即該條第(三)項規(guī)定的案件，指被害人有證據(jù)證明被告人侵犯自己人身、財產權利的行為應當追究刑事責任，且可能判處三年以上有期徒刑的案件，而公安機關或者檢察院不予追究被告人刑事責任的案件。此類案件，本應是公訴案件，但公安、檢察院如果對被告人不予追究，被害人自己有證據(jù)能夠證明案件事實的，可以直接向人民法院提起自訴。
上述三類自訴案件中，公訴機關僅對第二類、第三類案件享有起訴權，如果法院在開庭審理后認為起訴指控的這類案件的事實清楚， 證據(jù)確實、充分，但指控的罪名與人民法院審理認定的罪名不一致的， 法院在不影響被告人辯解、辯護權等訴訟權利行使的情況下，依法應當直接作出認定罪名的有罪判決。但對于第一類的自訴案件，由于自訴人享有絕對的自訴權，除非被害人具有刑法第九十八條規(guī)定的受強制、威嚇無法告訴時，公訴機關才有權告訴，否則公訴機關無權起訴，法院也不能就此作出有罪判決。
本案中，公訴機關指控被告人李某1犯罪的事實清楚，證據(jù)也確實、充分，但由于李某1的行為屬于侵占行為，侵占案系“絕對自訴”案件， 而本案被害人并不存在受強制、威嚇無法告訴的情況，因此，公訴機關不具備起訴主體資格，無權對本案提起訴訟。至案發(fā)時止，被害人黃河貨運公司尚未向法院提起自訴，法院顯然不能根據(jù)公訴機關指控的事實，直接改變指控罪名，作出李某1犯侵占罪的有罪判決。
3. 公訴機關發(fā)現(xiàn)指控的犯罪系“絕對自訴”案件后，要求撤回起訴的，法院依法可以裁定準許。
公訴機關起訴了本應自訴的案件，屬主體不適格，嚴格來說最好的處理方法應該如民事訴訟一樣，作出駁回起訴的裁定。但是刑事訴訟法及最高人民法院和最高人民檢察院(以下簡稱兩高)的司法解釋中，只有駁回自訴人自訴的規(guī)定，沒有駁回檢察機關起訴的規(guī)定。不過，兩高在司法解釋中對公訴機關的這種不當起訴作了補救性的規(guī)定：公訴機關在提起公訴后、判決宣告前發(fā)現(xiàn)起訴不當?shù)?，可以要求撤回起訴，法院審查后可以依法裁定準許撤回起訴。最高人民檢察院頒布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》(以下簡稱《規(guī)則》)第三百五十一條規(guī)定：“在人民法院宣告判決前，人民檢察院??發(fā)現(xiàn)不存在犯罪事實，犯罪事實并非被告人所為，或者不應當追究被告人刑事責任的，可以要求撤回起訴?！边@里的“不應當追究被告人刑事責任”的情形，包括刑訴法第十五條規(guī)定的六種情形，其中，該條第(四)項規(guī)定：“依照刑法告訴才處理的犯罪，沒有告訴或者撤回告訴的案件；”本案的實際性質系“絕對自訴”案件，至案發(fā)時止，被害人雖然表示其考慮提起自訴，但畢竟還未正式向法院提起告訴，故至審理時止， 本案屬于“告訴才處理的犯罪，沒有告訴”的情形，因此，公訴機關可以“不應當追究被告人刑事責任的情形”為由要求撤回起訴。根據(jù)《解釋》第一百七十七條規(guī)定：“在宣告判決前，人民檢察院要求撤回起訴的，人民法院應當審查人民檢察院撤回起訴的理由，并作出是否準許的裁定?！狈ㄔ嚎梢該?jù)此作出是否準許撤回起訴的裁定。由于裁定撤回起訴這一結案方式的法律后果是中止正在進行的審判程序，但其并非終止訴訟，公訴機關撤訴后，被害人可以自行決定是否提起自訴，不影響被害人行使自訴權。同時根據(jù)《規(guī)則》第三百五十三條第四款“撤回起訴后， 沒有新的事實或者新的證據(jù)不得再行起訴”和《解釋》第一百一十七條第(四)項“依照本解釋第一百七十七條規(guī)定，人民法院裁定準許檢察院撤訴的案件，沒有新的事實、證據(jù)，人民檢察院重新起訴的，人民法院不予受理”的規(guī)定，撤回起訴后，公訴機關在沒有新的事實或證據(jù)的情況下，不得就同一事實再行起訴被告人，即使再訴，人民法院也應當裁定不予受理。這樣，避免了被告人因同一事實和證據(jù)再受公訴機關追訴的情況發(fā)生。也有效維護了被告人的合法權益。
綜上，我們認為，廣州市海珠區(qū)法院根據(jù)本案具體案情，作出準許公訴機關撤回起訴的裁定，完全符合法律規(guī)定。
4. 公訴機關起訴了“絕對自訴”案件后，堅持不撤回起訴的， 法院可以裁定終止審理。
我們認為，如果檢察院堅持對本案不撤回起訴，法院可以依照刑事訴訟法第十五條的規(guī)定“裁定終止審理”。刑事訴訟法第十五條規(guī)定：“有下列情形之一的，不追究刑事責任，已經追究的，應當撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪??(四)依照刑法告訴才處理的犯罪，沒有告訴或者撤回告訴的案件??”該項規(guī)定有四層含義：一是本項規(guī)定只適用于絕對自訴案件，相對自訴和轉自訴案件不適用本項規(guī)定；二是本項規(guī)定只適用于沒有告訴或者撤回告訴的絕對自訴案件，即沒有告訴或者自訴人撤回告訴是適用本項規(guī)定的前提條件，如果被害人已經提起告訴或者自訴人起訴后并未撤回告訴的，則不適用本項規(guī)定；三是對于這類沒有告訴或者自訴人撤回告訴的絕對自訴案件，已經啟動刑事追究程序的，應當分不同情況，分別以撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理， 或者宣告無罪四種方式來終結案件的審理；四是以這四種處理方式終結的這類案件，不僅在程序上，也在實體上發(fā)生了終結性的法律效力， 即自此后不再追究被告人的刑事責任。
本案屬于“絕對自訴”案件，至案發(fā)時止，被害人未正式向法院提起告訴，故至審理時止，本案仍屬于本條規(guī)定的“沒有告訴”的情形。公訴機關在沒有被害人受威嚇、強制等無法告訴的情形下，對本案提起了公訴，屬于越權公訴，法院用“裁定終止審理”方式審結本案，其法律效力是在程序上和實體上終結本次不當公訴的案件。但其并不影響被害人行使自訴權，在法律規(guī)定的追訴期內，被害人還可以就被告人的侵害行為向法院提起自訴，法院審查后可以就被害人的自訴另行立案審理。因此，公訴機關起訴了“絕對自訴”案件后，堅持不撤回起訴的，法院可以裁定終止審理。
(撰稿：最高人民法院刑一庭 冉容廣州市海珠區(qū)人民法院刑庭王路真審編：最高人民法院刑一庭薛淑蘭)
