《刑事審判參考》（2006年第5輯，總第52輯）
【第410號】蔡某1故意傷害案-虐待過程中又實施故意傷害行為致人死亡的如何定罪
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二、主要問題
1.虐待罪與故意傷害罪之間是否存在法條競合關系?
2.虐待中又實施故意傷害行為的，如何定罪?
三、裁判理由
(一)虐待罪與故意傷害罪之間不存在法條競合關系法條競合是指一個犯罪行為因為法律的錯綜規(guī)定，而同時符合了數(shù)個在構成要件上存在著交叉關系或包容關系的刑法分則條文，但只能適用其中一個條文而排斥其他條文適用的情形。刑法分則條文之間發(fā)生競合關系，主要是因法律規(guī)定的各罪名的構成要件上有交叉或者包容關系，僅僅因為行為人實施的具體犯罪行為而使數(shù)個法條對行為均具符合性，而該數(shù)法條之間并無必然包容或交叉關系的，不是法條競合，而是想象競合犯。
虐待罪與故意傷害罪是否存在法條競合關系是本案審理中的焦點問題，一審法院對此給予了肯定，而二審法院則否定了一審認定結論。我們認為，如上所述，判斷虐待罪與故意傷害罪是否存在法條競合關系的關鍵在于兩罪的構成要件是否存在交叉或包容關系，根據(jù)刑法第二百三十四條和第二百六十條的規(guī)定，虐待罪與故意傷害罪的犯罪構成要件完全不同，并不存在構成要件上的交叉或包容關系:一是犯罪主體不同。虐待罪的犯罪主體為特殊主體，只有行為人與被害人具有家庭成員關系時才構成；故意傷害罪的犯罪主體為一般主體。二是故意內(nèi)容不同。虐待罪的主觀故意是使被虐待者肉體上、精神上受摧殘、折磨，行為人并不想直接造成被害人傷害、死亡的結果，被害人所以致傷、致死是由于長期虐待的結果；故意傷害罪的行為人則積極追求或放任傷害后果的發(fā)生。三是侵犯客體不同。虐待罪侵犯的是復雜客體，即家庭成員在家庭生活中的平等權利和被害人的人身權利；故意傷害罪侵犯的是單一客體，即他人的身體健康權。四是行為特點不同。虐待罪中的虐待行為具有連續(xù)性、經(jīng)常性和一貫性，這是引起被害人致傷、致死的原因，一次的虐待行為不足以構成虐待罪，更不足以造成被害人傷亡結果的發(fā)生；而故意傷害罪對被害人身體的傷害一般情況下為一次形成。
此外，法條競合關系只能對“同一行為”進行評價時產(chǎn)生。本案中，被告人蔡某1實施的犯罪行為有兩個，一個是長期的虐待行為；一個是最后一次的故意傷害行為(以下簡稱本次行為)。在虐待過程中，蔡某1故意對被害人實施的這一次造成傷害結果的傷害行為，并不能被虐待行為所包容、評價，構成刑法意義上的獨立客觀行為。由此可見，行為人的本次行為與其以前實施的虐待行為并不是刑法意義上的“同一行為”，完全可以從之前的虐待行為中分離出來，應當分別進行評價。綜上，本案被告人的故意傷害行為與虐待行為間不存在法條競合關系。
(二)虐待過程中又實施故意傷害行為的如何定罪
實踐中，由于行為人在虐待家庭成員的過程中經(jīng)常伴有故意傷害的手段，容易發(fā)生被虐待人傷害甚至死亡的結果，如何定罪，涉及虐待罪與故意傷害罪的區(qū)分問題，比較復雜。我們認為，對這類案件，應當依照虐待罪與故意傷害罪的構成標準，結合具體案情分情況處理:行為人對被虐待人有故意傷害行為，但沒有給被害人造成輕傷以上傷害后果的，應將其視為虐待方法之二，認定為虐待罪。在經(jīng)常性虐待過程中，其中一次行為人明知其行為會給被害人身體造成傷害，且客觀上已經(jīng)給被害人造成傷害后果的，應當認定為故意傷害罪，如果將該傷害行為分離出來獨立評價后，其他虐待行為能夠充足虐待罪構成要件的，應當以虐待罪與故意傷害罪實行兩罪并罰；如果將傷害行為分離后，其余虐待行為不構成虐待罪的，只能以行為人犯故意傷害罪一罪處罰。
本案中，被告人蔡某1在家庭生活中，長期以實施暴力行為的方式對其撫養(yǎng)的被害人進行虐待，情節(jié)惡劣，即使沒有本次行為，其之前實施的一系列虐待行為也足以構成虐待罪。蔡某1本次行為是因發(fā)現(xiàn)被害人外出后，而采取激烈的暴力手段毆打被害人，其暴力程度遠遠超過家庭虐待中的一般毆打行為，且造成致被害人死亡的嚴重結果，其主觀故意已經(jīng)不再是虐待，而是明確、直接傷害被害人身體健康了。因此，應當以虐待罪與故意傷害罪兩個獨立的罪名評價本案行為人的行為，實行數(shù)罪并罰。但根據(jù)刑法第二百六十條的規(guī)定，犯虐待罪尚未致被害人重傷或死亡的，告訴的才處理。本案行為人在最后一次毆打被害人前所實施的虐待行為，尚未造成被害人重傷或死亡的結果，被害人生前也未對此提起告訴，不能對行為人的虐待行為追究刑事責任。因此，二審法院以故意傷害罪對行為人的定罪量刑是正確的。
