《刑事審判參考》（2006年第1輯，總第48輯）
【第380號】王某1、王某2等故意殺人、搶劫案-對共同故意殺人致人死亡的多名主犯如何區(qū)別量刑
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二、主要問題
1.對共同故意殺人致人死亡的多名主犯如何區(qū)別量刑?
2.在二審期間，上級公訴機關提出不同于下級公訴機關的意見，法院如何處理?
三、裁判理由
(一)在有多個主犯的共同犯罪中，只對起最主要作用的主犯判處死刑立即執(zhí)行，符合我國少殺、慎殺的死刑政策。
本案的焦點集中在對七名被告人所犯故意殺人罪的量刑上。一審法院作出的第一次判決，對七名被告人所犯故意殺人罪分別判處六名被告人死刑，其中四名立即執(zhí)行，二名緩期執(zhí)行，一名無期徒刑，顯屬過重。重審后，一審法院對被告人所犯故意殺人罪改判五名被告人死刑，其中一名立即執(zhí)行，四名緩期執(zhí)行，一名由死緩改判為無期徒刑，一名由無期徒刑改判為有期徒刑，是適當的。
從本案的事實來看，被害人的死亡是由混同行為造成的，是指揮者、抬人者和壓鹽包者三種行為的共同結果，在導致被害人死亡結果方面，上述三者的行為缺一不可。所以凡是積極實施上述三種行為的參與者均屬共同犯罪中的主犯，應對被害人的死亡承擔全部刑事責任。但也并不意味著所有主犯都要處以極刑。就本案而言，被告人王某1組織、指揮多人，以特別殘忍的手段殺人滅口，拋尸滅跡，且在故意殺人犯罪前后聚眾毆打多人，并搶劫財物，作案動機十分卑劣、手段極其殘忍、情節(jié)特別惡劣、造成的后果極其嚴重，且主觀惡性極深，人身危險性極大，實屬罪行極其嚴重。作為決策者、組織指揮者，王某1應當對故意殺人犯罪負全部責任，一、二審法院以故意殺人罪判處其死刑立即執(zhí)行，可謂罰當其罪。被告人祁某3、王某2、牛某4、尹某7積極參與毆打被害人，之后又共同預謀殺人滅口，且共同將數袋重達50公斤的鹽包壓在被害人身上，是殺人犯罪的積極參與者和主要實施者，地位和作用相當，但相對于王某1要小一些，應負的責任也相應分散。雖然罪行極其嚴重，但尚不屬非殺不可者。在司法實踐中，對共同犯罪中罪行極其嚴重的犯罪分子是否判處死刑立即執(zhí)行，應當考慮以下因素：多個主犯中罪行最嚴重的主犯已經判處死刑立即執(zhí)行，其他地位、作用相對次要的主犯；共同犯罪人作用、地位相當，責任相對分散的；共同犯罪人責任不清的；同案人在逃，有證據證明被告人起次要作用的；對在案的被告人適用死刑立即執(zhí)行可能影響對在逃的同案人定罪量刑的等等。對具有上列因素的，一般不適用死刑立即執(zhí)行。因此，上述四名被告人還不屬于必須處死的，可不判處死刑立即執(zhí)行。這樣也符合少殺慎殺、寬嚴相濟、罪刑相當、區(qū)別對待的政策精神和司法理念。
(二)在二審期間，上級公訴機關提出不同于下級公訴機關的公訴意見，應當以上級公訴機關的意見為最后意見。
二審法院在開庭審理王某1等故意殺人、搶劫、故意傷害一案中，天津市人民檢察院出庭提出，一審認定被告人王某1強奸犯罪的證據不足。進入二審程序后，上級公訴機關與下級公訴機關就此問題出現截然不同的意見，這在司法實踐中是不多見的。法院在此問題的處理上出現了兩種不同的意見。
第一種意見認為，應對案件進行實體上的審理。查明被告人王某1的強奸犯罪是否屬實，然后按被告人王某1是否犯有強奸罪的具體情況作出裁判；
第二種意見認為，依照刑事訴訟法進行程序上的審理。當控辯雙方就同一犯罪一致持否定意見時，人民法院應撤銷對此事實的認定，不予審理。
我們同意第二種意見。理由是，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第七條（修改為第十條）規(guī)定：“在刑事訴訟中，上級人民檢察院對下級人民檢察院作出的決定，有權予以撤銷或者變更；發(fā)現下級人民檢察院已辦結的案件有錯誤的，有權指令下級人民檢察院糾正?！币虼耍?span style="color: rgb(255, 0, 0);">上級公訴機關與下級公訴機關對案件事實的認定意見不一致時，人民法院應以上級公訴機關的意見作為參加訴訟的公訴意見。上級公訴機關否認了下級公訴機關對某一犯罪的認定，就是撤銷了國家對被告人此種“犯罪”的追訴。換言之，審判機關對上下級公訴機關不一致的意見，只能以上級公訴機關的意見作為公訴意見，依法沒有取舍的余地。其次，在刑事訴訟中，就同一犯罪事實公訴方不同意追訴，而被告人又不承認犯罪的情況下，則不成立訴訟，人民法院不能在沒有訴辯雙方參與的情況下進行審判和裁決，否則作出的判決缺乏訴訟前提和程序上的基礎，是明顯違反訴訟程序的。二審法院采納了天津市人民檢察院的意見，撤銷一審法院對王某1犯強奸罪的認定和判決，是正確的。
