《刑事審判參考》（2004年第6輯，總第41輯）
【第326號】歹某學(xué)挪用公款案-工商營業(yè)執(zhí)照上標(biāo)明的企業(yè)性質(zhì)與企業(yè)的實際性質(zhì)不一致時如何確定企業(yè)性質(zhì)
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二、主要問題
1.工商營業(yè)執(zhí)照上標(biāo)明的企業(yè)性質(zhì)與企業(yè)的實際性質(zhì)不一致時如何確定企業(yè)性質(zhì)?
2.挪用公款給名為個體實為集體的企業(yè)使用的行為如何處理?
三、裁判理由
刑事法官審理案件的過程，通常包括確認(rèn)事實和解釋法律規(guī)定兩個不同的階段，前者主要由程序法來規(guī)范，后者則主要是實體方面的問題。司法實踐中，刑事法官依據(jù)證據(jù)認(rèn)定事實和圍繞事實解釋法律的兩個階段，并無特別明顯的分界線：一方面，法官在分析證據(jù)、認(rèn)定事實的過程中已經(jīng)對該案可能適用的法律條文進行了比對、篩選，并依據(jù)其對有關(guān)罪名構(gòu)成要件的理解來提煉法律喜實；另一方面，法官又會在理解相關(guān)法律條文的過程中用法律事實進行印證，以謀求規(guī)范與事實的完整對應(yīng)。某一刑事案件辦理質(zhì)量的高低，取決于辦案人員運用證據(jù)認(rèn)定案件事實的情況，還有對刑事法律規(guī)定的理解和適用水平，以及將案件事實和法律規(guī)定相互對應(yīng)的能力。
本案中，公訴機關(guān)和一審法院認(rèn)定被告人歹某學(xué)的行為構(gòu)成挪用公款罪，二審法院則認(rèn)為歹某學(xué)的行為不符合刑法規(guī)定的挪用公款罪的構(gòu)成要件，不應(yīng)以犯罪論處。分歧的焦點既有證據(jù)采信和事實認(rèn)定問題，又有挪用公款罪的法律適用問題，但前者是解決問題的主要矛盾。歹某學(xué)以個人名義進行注冊登記的金華機械廠，究竟是個人私有企業(yè)還是農(nóng)機公司的下屬企業(yè)，成為定性的關(guān)鍵。我們認(rèn)為，二審法院全面客觀地收集、判斷證據(jù)，準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實，在此基礎(chǔ)上依法宣告歹某學(xué)無罪是正確的。
(一)工商營業(yè)執(zhí)照上標(biāo)明的企業(yè)性質(zhì)與企業(yè)的實際性質(zhì)不一致的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)企業(yè)的成立過程、資金來源、利潤分配、管理經(jīng)營方式等因素作出實事求是的認(rèn)定
查明案件事實是對案件準(zhǔn)確定性的前提，證據(jù)是查明案件事實的依據(jù)。長期的司法實踐證明，很多錯案的發(fā)生都不是因為適用法律不當(dāng)，而是因為運用證據(jù)認(rèn)定事實有誤。我國刑事訴訟法第一百二十九條、第一百四十一條和第一百六十二條都規(guī)定了刑事證明標(biāo)準(zhǔn)是“證據(jù)確實、充分”。一般認(rèn)為，該證明標(biāo)準(zhǔn)具體內(nèi)容包括：(1)單個證據(jù)經(jīng)查證屬實，具備客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性的特征；(2)證據(jù)(包括直接證據(jù)和間接證據(jù))之間相互印證；(3)證據(jù)矛盾合理排除；(4)證據(jù)組合形成體系；(5)證據(jù)指向惟一排他。如果辦案過程中采集、調(diào)查和判斷證據(jù)的活動，偏離上述內(nèi)容要求，對案件事實的認(rèn)定往往就會出現(xiàn)偏差甚至嚴(yán)重錯誤。
本案一審法院的證據(jù)運用與“證據(jù)確實、充分”的要求尚存在差距，證據(jù)之間存在難以彌合的矛盾，證據(jù)指向的結(jié)論也不能做到惟一排他。
拿證人證言來說：單個證人的證言自身難圓其說，其列舉的馬某喜的證言既說金華機械廠是農(nóng)機公司成立的一個下屬企業(yè)，又說記不清什么時間歹某學(xué)在職工會議上講金華機械廠是他個人的廠；多個證人的證言之間相互抵觸，比如曹甲申證實金華機械廠屬個體，高建林證明金華機械廠可能是集體性質(zhì)，由職工集資入股。
拿書證來說：書證之間存在矛盾，營業(yè)執(zhí)照顯示新鄭市金華機械廠是個體工商戶，而“關(guān)于組建河南省新鄭市金華農(nóng)業(yè)機械廠協(xié)議”證實金華機械廠是新鄭農(nóng)機公司的下屬企業(yè)；書證與證人證言之間難以相互印證，前述馬某喜、曹甲申、高建林的證言與金華機械廠的營業(yè)執(zhí)照等書證之間存在矛盾。在證據(jù)之間存在多處矛盾的情況下，本應(yīng)該按照“疑罪從無”的原則確定事實處理案件，一審法院以“缺乏證據(jù)證實新鄭市金華機械廠系新鄭農(nóng)機公司的下屬集體企業(yè)”為基礎(chǔ)，反推歹某學(xué)是挪用公款歸個人私有企業(yè)金華機械廠使用，難免有舉證責(zé)任倒置之嫌。
二審法院全面分析了證實金華機械廠成立過程、資金來源、職工組成、生產(chǎn)場地、利潤分配、管理經(jīng)營方式等方面的證據(jù)材料，認(rèn)為根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)不能證明金華機械廠為歹某學(xué)個人所有，并認(rèn)定歹某學(xué)以個人名義進行注冊登記的金華機械廠，實際上是集體研究決定設(shè)立并歸屬農(nóng)機公司的企業(yè)。對鄭州市人民檢察院認(rèn)為應(yīng)以工商營業(yè)執(zhí)照為依據(jù)認(rèn)定新鄭金華機械廠屬私營企業(yè)的意見不予采納。如此進行證據(jù)采信和判斷確認(rèn)事實，既貫徹了刑事訴訟法規(guī)定的“無罪推定”精神，也符合刑事訴訟法關(guān)于“證據(jù)確實、充分”的證據(jù)要求標(biāo)準(zhǔn)。
(二)挪用公款給本單位下屬集體企業(yè)使用的行為，不宜按挪用公款罪論處
準(zhǔn)確理解和適用法律規(guī)定是案件正確處理的關(guān)鍵。大量證據(jù)已經(jīng)證實，金華機械廠系農(nóng)機公司集體研究決定成立的名為個體實為集體的下屬企業(yè)，被告人歹某學(xué)出于經(jīng)營需要，將農(nóng)機公司的資金挪用給金華機械廠使用，是否構(gòu)成挪用公款罪?這關(guān)系到對“挪用公款歸個人使用”這一挪用公款罪客觀構(gòu)成要件的理解。
“挪用公款歸個人使用”是構(gòu)成挪用公款罪的客觀前提。為準(zhǔn)確認(rèn)定“挪用公款歸個人使用”，刑法修訂后，最高人民法院先后于1998年和2001年出臺了《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》、《關(guān)于如何認(rèn)定挪用公款歸個人使用有關(guān)問題的解釋》兩個司法解釋，對這一問題作出了規(guī)定。1998年《解釋》第一條規(guī)定：“挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用的，屬于挪用公款歸個人使用?！?001年《解釋》第一條規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，以個人名義將公款借給其他自然人或者不具有法人資格的私營獨資企業(yè)、私營合伙企業(yè)等使用的，屬于挪用公款歸個人使用”，不再限定單位的性質(zhì)。2001年《解釋》第三條規(guī)定：“本解釋施行后，我院此前發(fā)布的司法解釋的有關(guān)內(nèi)容與本解釋不一致的，不再適用?！笨梢?，使用公款企業(yè)的性質(zhì)也是決定是否屬于“挪用公款歸個人使用”的重要因素。如果挪用公款給不具備法人資格的個體工商戶，則應(yīng)認(rèn)定屬于“挪用公款歸個人使用”。
本案中，金華機械廠的營業(yè)執(zhí)照顯示其性質(zhì)為個體工商戶，法人代表為歹某學(xué)，但新鄭農(nóng)機公司的文件和有關(guān)人員的證言，以及金華機械廠的具體運作過程，都證實其為新鄭農(nóng)機公司下屬的集體企業(yè)，成立金華機械廠的受益人是新鄭農(nóng)機公司的全體職工。在這種情況下，是按照公訴機關(guān)的意見以營業(yè)執(zhí)照為準(zhǔn)，確定金華機械廠屬于個體工商戶，還是按照實際情況實事求是地認(rèn)定金華機械廠屬于單位而非個人?我們認(rèn)為，挪用公款罪的本質(zhì)特征是公款私用，對于名為個體實為集體的企業(yè)性質(zhì)的認(rèn)定，應(yīng)實事求是地還原事物本來面目。對于國家工作人員出于經(jīng)營需要，挪用公款給名為個體實為集體的企業(yè)使用，沒有謀取私人利益的，不屬于“挪用公款歸個人使用”。本案中，被告人歹某學(xué)作為新鄭農(nóng)機公司的經(jīng)理，將公款挪用給金華機械廠用于經(jīng)營活動，實際上是新鄭農(nóng)機公司內(nèi)部的資金流轉(zhuǎn)，不符合挪用公款罪的構(gòu)成要件，故二審法院的處理是正確的。
