《刑事審判參考》（2003年第4輯，總第33輯）
【第254號】冉某1、冉某2、冉某3故意殺人、包庇案-如何理解和認定事前通謀的共同犯罪
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二、主要問題
1.事前明知，并且事后包庇的行為，是否構成共同犯罪?
2.行為人出于包庇的目的，實施了包庇行為和幫助毀滅證據行為，如何定罪?
3.共同包庇犯罪案件中的共犯可否劃分主從犯?
三、裁判理由
(一)刑法第三百一十條規(guī)定：“明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的，處三年以下有期徒刑、拘役或管制；情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑”；犯前款罪，事前通謀的，以共同犯罪論處”。
被告人冉某2事前明知被告人冉某1將報復被害人，事后又對冉某1進行包庇，其是否構成故意殺人的共犯，關鍵在于如何理解刑法第三百一十條第二款規(guī)定的“事前通謀”。根據我國刑法第二十五條的規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。共同犯罪故意和共同犯罪行為是構成共犯的兩個必要條件。所謂的共同犯罪故意，是指共同犯罪人通過意思聯(lián)絡，認識到他們共同的犯罪行為會發(fā)生危害社會的結果，并決意共同實施犯罪，希望或放任該結果發(fā)生的心理態(tài)度。其實質是各共同犯罪人就實施某一種或某幾種犯罪所形成的“犯罪合意”。它包含兩個方面的內容：一是各個共同犯罪人自己實施某一種或某幾種犯罪的故意；二是共同犯罪人之間的意思聯(lián)絡，即各共同犯罪人以某種方式表明其愿意參加某一種或某幾種犯罪。正是通過意思聯(lián)絡，使得各共犯個人的犯罪故意結合為一個整體，從而形成共犯之間的共同的犯罪故意。
在刑法理論上，根據共同犯罪故意形成的時間，將共同犯罪分為事前通謀的共同犯罪和事前無通謀的共同犯罪(事中通謀的共同犯罪)。所謂“事前”，就是在著手實行犯罪以前；所謂“通謀”，是指為犯罪而同謀共議。具體而言，是指各共犯在著手實行犯罪以前，相互之間就準備實施的犯罪予以溝通、謀劃和準備，如邀約同伙，決定犯罪的時間、地點、對象、方式，對參與犯罪的人員進行分工，謀劃犯罪后逃避處罰的對策等。在事前通謀的共同犯罪中，共同的犯罪故意是各共犯在著手實行犯罪之前的通謀之中形成的，因此，各共犯之間的意思聯(lián)絡即表現為通謀。通謀之后，各共犯基于在通謀中所形成的共同犯罪故意而實施的一切行為都是共同的犯罪行為。故對于為他人犯罪提供幫助的行為，無論是事前提供幫助還是事后提供幫助，也無論是為實行犯罪提供幫助，還是為犯罪分子逃避處罰提供幫助，只要幫助人與犯罪實行人之間事前有通謀，那么，該幫助行為都是共同犯罪中的組成部分，是在共同犯罪故意的支配下實施的共同犯罪行為，應以共同犯罪論處。刑法第三百一十條第二款規(guī)定，窩藏、包庇犯罪的人，事前通謀的，以共同犯罪論處，其理由就在于此。值得注意的是，這里所說的“事前”，應當理解為被窩藏、包庇的犯罪人實行犯罪之前，而不是實施窩藏、包庇行為之前。如果將其理解為實施窩藏、包庇行為之前，不僅不符合共同犯罪的原理，而且也使該條規(guī)定沒有必要。至于事中通謀的共同犯罪，一般而言，共同的犯罪故意是在著手實施犯罪之時或在實行犯罪之中，通過共同參與犯罪或為他人實施犯罪提供幫助而形成的，故共犯之間的意思聯(lián)絡主要表現為犯罪行為之間的相互配合。如果共同犯罪故意是在實行犯罪過程中形成的，而幫助犯的行為是在實行犯的行為完成后才實施，仍然應以共犯論處。
在共同犯罪中，無論是事前有無通謀，共犯之間的意思聯(lián)絡是必不可少的，否則，就無法形成共同的犯罪故意。必須強調的是，這種意思聯(lián)絡是相互的和雙向的，即在認識因素上，各行為人不僅認識到自己在犯罪，而且認識到其他共犯也在與其一起實施犯罪，同時，還都認識到他們共同的犯罪行為會引起的某種危害結果的發(fā)生，正如所謂的“知己知彼”。在意志因素上，都決意參與共同犯罪，并希望或放任共同的犯罪行為引起某種犯罪后果。如果行為人僅僅認識到自己在實施犯罪，而沒有認識到其他犯罪人在配合其實施該犯罪，或者行為人雖然認識到他人在實施犯罪，但自己卻未以其行為或語言向其他犯罪人表明自己決意參與該犯罪，那么，二者之間就因缺乏意思聯(lián)絡而未形成共同的犯罪故意，因而不構成共同犯罪。
從本案的事實來看，冉某1在向冉某2流露其將報復被害人的念頭之時，雖然冉某1所說的“搞”的具體含義不是很明確，但對于被告人冉某2而言，他應該認識到冉某1的意思是報復被害人。也就是說，案發(fā)前，被告人冉某1在向冉某2流露其要報復被害人的念頭之時，盡管其報復方式和內容尚未確定，但被告人冉某2主觀上已經認識到冉某1將對被害人實施某種程度的侵害。那么，在此情形下，能否以冉某2對此未置可否而推定冉某2已默許了冉某1對被害人即將實施的報復，進而認定冉某1與冉某2之間已有通謀，并形成了共同報復被害人何某4的共同犯罪故意呢?我們認為，答案是否定的。理由在于：
其一，冉某2未表明自己的態(tài)度并不等于其已經同意并支持冉某1報復被害人。因為冉某2對此事的態(tài)度，其內心除了同意和支持以外，還可能是不同意、不支持，或對此尚處于猶豫狀態(tài)，還沒有作出決定。所以，在此情形下，以冉某2未表明態(tài)度的事實來推定其已默許了冉某1的報復念頭顯然是不恰當的。
其二，如前所述，所謂事前通謀，是指各共犯在著手實行犯罪之前，相互之間就其準備實施的犯罪進行溝通、謀劃和準備，它是共犯之間雙向的意思聯(lián)絡過程和犯罪合意形成過程。而本案的案件事實是冉某1向冉某2流露犯意，而冉某2對此未置可否。這表明在報復被害人的問題上，盡管冉某1是在尋求冉某2的支持，但冉某2卻未將其是否支持的意思反饋給對方。
因此，本案中，事實上只有冉某1對冉某2單向的犯意流露，而沒有冉某2予以支持的犯意回應。這種單向的犯意流露不能稱之為兩者之間的溝通，更不能算作是謀劃，在兩者之間并沒有形成共同報復被害人的犯罪合意，故冉某1向冉某2流露犯意的行為不能稱之為“事前通謀”。
案發(fā)當晚，被告人冉某1是為了殺死何某4而隨身攜帶砍刀，且冉某2也看見其攜帶有砍刀，同時，在冉某1作案之時，冉某2也當即意識到冉某1在行兇殺人。那么，能否以此認定兩者之間有事前通謀呢?我們認為，仍然不能。因為，盡管冉某1當晚帶刀的目的是殺人，但在冉某2問其帶刀的意圖時，他卻對其敷衍搪塞，故不能根據冉某2看見冉某1帶有刀而推斷出其知道冉某1帶刀的真實意圖。從案件事實來看，冉某2和冉某3也確實不可能從其他渠道得知冉某1將于當晚殺死被害人的犯罪意圖。因此，冉某2僅僅是知道冉某1帶有刀而已，其與冉某1之間在主觀上并無共同殺人的意思聯(lián)絡，故也不能根據其知道冉某1帶有刀的事實認定兩者之間存在事前通謀。至于冉某1實施殺人犯罪行為之時，雖然被告人冉某2也認識到其在犯罪，但其本人只是叫冉某3和羅軍“去看一下”，而并未參與冉某1的殺人犯罪活動，或以行為或言語對冉某1實施殺人犯罪提供幫助，故兩者之間也不存在共同殺死被害人的犯意溝通，更不能認定有事中通謀。因此，冉某2與冉某1之間既無事前通謀，也無事中通謀，兩者之間沒有形成共同報復殺人的犯罪故意，冉某2不構成故意殺人的共犯。
(二)被告人冉某2出于包庇的故意，實施包庇行為和幫助毀滅證據行為，其行為應以包庇罪定罪，而不應數罪并罰
被告人冉某2明知被告人冉某1殺死何某4后，仍受其指使，與冉某3一起轉移、隱藏冉某1的殺人兇器，并與冉某1共謀逃避處罰的對策，故意制造是其本人殺人后畏罪潛逃的假象，轉移偵查視線，上述行為已構成包庇罪。同時，被告人冉某2授意被告人冉某3及冉某1本人毀滅冉某1殺人的罪證，該行為已構成幫助毀滅證據罪。但被告人冉某2是出于幫助冉某1逃避刑事法律追究這一犯罪目的而實施的上述犯罪行為，只是由于犯罪的手段行為與目的行為分別觸犯了幫助毀滅證據罪和包庇罪這兩個罪名，因而出現了犯罪的手段行為與目的行為的牽連，此種情形屬于刑法理論上的牽連犯。由于刑法在法定刑的設置上，包庇罪的法定刑比幫助毀滅證據罪的法定刑更重，故按照牽連犯從一重罪處罰的處置原則，對被告人冉某2包庇行為和幫助毀滅證據的行為只以包庇罪定罪，而不實行數罪并罰。
(三)共同包庇犯罪案件中的共犯可以劃分主從犯
我國刑法以各共同犯罪人在犯罪中所起的作用為標準，將共同犯罪人劃分主犯、從犯和脅從犯。因此，從邏輯上講，凡是共同犯罪，各共犯都存在被劃分為主犯或從犯的可能性。在司法實踐中，只是由于某些共同犯罪案件(如共同包庇案)中的共犯在共同犯罪中所起的作用往往無明顯的主次之分而未劃分主從犯而已，但這并不意味著凡是這類共同犯罪案件，對各共同犯罪人都不可以劃分主從犯。因此，在司法實踐中，那種認為在某些共同犯罪案件中，不可以對共犯劃分主從犯的觀點是沒有依據的。根據刑法的規(guī)定，窩藏、包庇罪是故意犯罪。因此，在共同窩藏、包庇犯罪案件中，可以根據刑法總則關于共同犯罪的規(guī)定和具體的案情，按照各被告人在共同犯罪中所起的作用大小對其分別認定為主犯或者從犯。本案中，冉某2和冉某3明知冉某1殺死被害人何某4后，在冉某1的指使下為其轉移、隱匿罪證，幫助其逃避刑事法律追究，二人已經構成共同包庇犯罪。在共同包庇冉某1的犯罪中，被告人冉某2不僅安排冉某3毀滅冉某1殺人兇器上的血跡，而且還授意冉某1本人燒掉其作案時所穿的血衣等物證，顯然，其起著主要作用；而被告人冉某3所實施的包庇行為，均是受冉某2的安排和受冉某1的指使，處于被支配的地位，故其在共同犯罪中明顯地起次要作用。因此，根據冉某2和冉某3在共同包庇犯罪中所起的作用大小，分別將其認定為主犯和從犯是恰當的。
