《刑事審判參考》（2003年第3輯，總第32輯）
【第247號】林某職務(wù)侵占案-名義職務(wù)與實際職務(wù)不一致的應(yīng)當(dāng)如何判斷是否利用了職務(wù)之便
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二、主要問題
當(dāng)名義職務(wù)與實際職務(wù)范圍不一致時，應(yīng)以何者為標(biāo)準(zhǔn)判斷行為人是否利用了職務(wù)之便?
三、裁判理由
從本案一、二審法院認(rèn)定的被告人林某作案過程看，可以確認(rèn)以下兩個事實：
其一，林某能夠正常地持有信用社的保險柜鑰匙；
其二，林某能夠當(dāng)著守庫員的面出入金庫。
正是基于上述兩個事實引發(fā)了二審對本案定性為盜竊罪的異議。本案中林某的行為是盜竊罪還是職務(wù)侵占罪，涉及到三方面的問題：1.林某的身份；2.林某在信用社中的職務(wù)范圍；3.林某竊取巨款是否利用了職務(wù)便利。現(xiàn)從該三個方面對本案分析如下：
(一)關(guān)于林某的主體身份問題
據(jù)鼓山信用社出具的證明，信用社性質(zhì)是集體所有制，是金融機(jī)構(gòu)中的一類，屬營利性企業(yè)單位。林某是信用社聘用的合同工，身份應(yīng)屬企業(yè)單位人員，符合刑法第二百七十一條規(guī)定的職務(wù)侵占罪的主體特征，同時也可以排除林某構(gòu)成貪污罪主體的可能。
(二)關(guān)于林某的職務(wù)范圍問題
林某在作案時的名義職務(wù)是押鈔員，根據(jù)中國農(nóng)業(yè)銀行制定的《押運員守則》的有關(guān)規(guī)定，押鈔員的工作職責(zé)是保衛(wèi)運鈔車的運行安全，押運員不能直接接觸錢款，更不能保管金庫的鑰匙。但案發(fā)時鼓山信用社“押鈔員”的實際工作職責(zé)除押運保衛(wèi)外，同時身兼多種職責(zé)：1.鼓山信用社于2001年8月13日出具的有關(guān)林某工作職務(wù)的證明證實，林某除押鈔工作外還兼任分社上存、下?lián)墁F(xiàn)金及企業(yè)上門收款員、并負(fù)責(zé)現(xiàn)金出入庫等工作；2.鼓山信用社另一押鈔員林志宏證實，押鈔員的工作任務(wù)是每天上午從金庫內(nèi)提出現(xiàn)金送往各個營業(yè)網(wǎng)點，晚上再從各營業(yè)網(wǎng)點收取現(xiàn)金后放到金庫內(nèi)，押鈔員在提出、收取現(xiàn)金過程中都直接點收現(xiàn)金，實際上兼有了出納的工作職責(zé)；3.信用社日常押運交接登記表證實，林某平常從信用社下屬營業(yè)網(wǎng)點接收錢箱等物時，登記表接收人欄中僅有其一人簽名；4.農(nóng)業(yè)銀行鼓山支行案發(fā)后出具的《情況說明》及守庫員高憲宏二審期間所作證言均證實，鼓山信用社平常的現(xiàn)金出入庫是由押鈔員林某、涂某2等人負(fù)責(zé)，信用社押鈔員同時又兼任管庫員職責(zé)；5.鼓山信用社原主任鄭昭、副主任張國平二審期間所作證言證明，案發(fā)時鼓山信用社的押鈔員有現(xiàn)金出人庫的職責(zé)，且整個福州市城區(qū)聯(lián)合信用社都是如此做法。上述證據(jù)表明，鼓山信用社是把押鈔員與出納的某些職責(zé)歸于一人，這種做法是違反金融規(guī)章的。但該違章行為的責(zé)任在于信用社，林某作為受聘人員，只有遵從所在單位的工作任務(wù)分配。因此，在把握本案的定性時，應(yīng)認(rèn)定林某受單位委托兼有出納、負(fù)責(zé)現(xiàn)金出入庫等項職責(zé)。
(三)關(guān)于林某竊取70萬元巨款是否利用了職務(wù)便利的問題
依前引證據(jù)，林某實際工作任務(wù)包括上存、下?lián)墁F(xiàn)金、收款及現(xiàn)金出入庫等方面，故林某在履行職務(wù)過程中能夠直接支配信用社的錢款，如其在收款時、在押運時將錢款非法占有，就應(yīng)當(dāng)屬于職務(wù)侵占。本案的事實是，林某將70萬元錢款入庫后出于非法占有的目的再次入庫取款，其第二次入庫取款嚴(yán)格地說已不是履行職務(wù)的行為，即竊取錢款的行為不是發(fā)生在履行職務(wù)的過程中，那么是否因此排除其行為屬職務(wù)侵占?刑法第二百七十一條對職務(wù)侵占罪的客觀要件規(guī)定為“利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有”。二審法院認(rèn)為，“利用職務(wù)上的便利非法占有”與“履行職務(wù)過程中的非法占有”兩者外延并不相同，前者包括后者，即履行職務(wù)過程中的非法占有必然是利用職務(wù)便利的非法占有，而利用職務(wù)上的便利非法占有并不一定是發(fā)生于履行職務(wù)過程中，但又必須與其職務(wù)直接相關(guān)聯(lián)。正確認(rèn)定本案中林某行為的性質(zhì)應(yīng)依照刑法第二百七十一條對職務(wù)侵占罪客觀要件的規(guī)定，分析其竊得巨款是否利用了職務(wù)上的便利。從本案情況看，林某能夠竊得巨款客觀上利用了以下與其職務(wù)及身份有關(guān)的條件：
1.保管金庫和保險柜鑰匙的職務(wù)便利。鼓山信用社原隸屬于農(nóng)業(yè)銀行鼓山支行，1996年脫離行政隸屬關(guān)系后，雙方在業(yè)務(wù)、資金方面各自獨立，但根據(jù)農(nóng)業(yè)銀行鼓山支行出具的情況說明可以證明，鼓山信用社仍暫用農(nóng)行的庫房，庫房外由農(nóng)行經(jīng)警統(tǒng)一看守，信用社解入庫房內(nèi)的款項在保管上有相當(dāng)?shù)莫毩⑿裕幢ｋU柜的鑰匙由其押鈔員保管，經(jīng)庫房押入和解出錢款不向農(nóng)行守庫員辦理有關(guān)手續(xù)。據(jù)信用社原副主任張國平證言證實，信用社保險柜兩把鑰匙是由押鈔員各自保管的，按規(guī)定每個押鈔員下班都要把自己鑰匙鎖在辦公室的鐵柜里交給第二天交接的人員，不能讓一個人同時掌握兩把鑰匙。但信用社押鈔員在實際操作中并未嚴(yán)格執(zhí)行以上規(guī)定。押鈔員涂某2亦證實，保險柜的兩把鑰匙都統(tǒng)一放在辦公室的抽屜內(nèi)，每個押鈔員都可以打開抽屜同時拿走兩把鑰匙。平時押鈔時也都是誰去押鈔誰負(fù)責(zé)先到抽屜拿走兩把鑰匙及防彈衣等，待資金入庫后誰到辦公室誰負(fù)責(zé)把鑰匙送回辦公室抽屜內(nèi)。所以事發(fā)當(dāng)天，林某說由他負(fù)責(zé)把鑰匙拿上樓，當(dāng)時也沒在意。上述證據(jù)表明，保管信用社金庫保險柜的鑰匙是信用社押鈔員的職務(wù)范圍內(nèi)的事。本案中林某至少在實施竊取行為時正常地持有一把鑰匙，這是因其職責(zé)而產(chǎn)生的事實，其再利用鑰匙保管制度上的混亂獲得了涂某2的另一把鑰匙，但此事實不足以否定其利用職務(wù)之便的行為性質(zhì)。涂某2的證言也表明，其之所以輕易地把另一把鑰匙交給林某，是由于林某也具有保管保險柜鑰匙這一工作職責(zé)。因此，從這個角度講，林某能夠獲取另一把鑰匙仍與其職責(zé)有關(guān)，可以說是利用職務(wù)便利的另一種形式。
2.可以進(jìn)出金庫的職務(wù)便利。林某有現(xiàn)金進(jìn)出庫的職責(zé)，可以進(jìn)出金庫。盡管按照金融規(guī)章規(guī)定必須雙人入庫，但根據(jù)農(nóng)業(yè)銀行豉山支行出具的《情況說明》可以證實，鼓山信用社存在單人可以進(jìn)出金庫的現(xiàn)象。事實上，林某第二次進(jìn)入金庫時，守庫員高憲宏仍在值班，其也知道林某單人人庫，尤其見到林某攜包離開時，也未加以詢問制止。高憲宏在偵查階段對此作證時稱“如果是外人進(jìn)來，我肯定會注意，林某是押鈔員，太熟悉了，所以才沒有去注意”。二審期間對“林某案發(fā)當(dāng)天第二次進(jìn)入金庫并單人離開，你為什么沒有制止”這一問題，高憲宏答稱，“首先，我們沒有制止檢查的職責(zé)；其次，當(dāng)時仍是上班時間，信用社押鈔員又有進(jìn)出庫的職務(wù)，他們可以在這個時候入?yún)?；至于單人問題，因為平時也存在這種現(xiàn)象，所以我當(dāng)時認(rèn)為林某是在正常履行進(jìn)出庫職責(zé)，也就沒有制止”。以上證據(jù)表明，林某竊取巨款得逞的另一必要條件是利用其可以進(jìn)出金庫的職務(wù)便利，同時也利用了信用社進(jìn)出庫管理制度上的混亂而單人出入庫。同樣，林某利用單人可以出入金庫這一制度上的漏洞亦不能否認(rèn)其在這一環(huán)節(jié)上利用職務(wù)便利的行為性質(zhì)。對案發(fā)當(dāng)時守庫員高憲宏而言，之所以輕易地讓林某單人進(jìn)出金庫，根本原因還是林某日常就有出入金庫這一職責(zé)。否則，即便是信用社內(nèi)部的其他人員，無論是一人還是兩人，當(dāng)著守庫員的面入庫并提著包離開無疑是要被阻止的。綜上所述，被告人林某竊取信用社巨款得逞是利用了保管保險柜的鑰匙以及能夠進(jìn)出金庫這兩條職務(wù)上的便利，盡管其行為同時也利用了信用社管理制度上的混亂和漏洞，但就其竊取錢款的行為本質(zhì)而言仍然是一種利用職務(wù)便利的行為，符合刑法第二百七十一條關(guān)于職務(wù)侵占罪的犯罪構(gòu)成要件，故被告人林某竊取信用社70萬元人民幣之行為應(yīng)定性為職務(wù)侵占罪。
量刑方面，刑法第二百七十一條規(guī)定“數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)”。本案侵占數(shù)額為70萬元，應(yīng)屬數(shù)額特別巨大，且林某身為金融機(jī)構(gòu)工作人員利用職便侵占金融機(jī)構(gòu)巨額財產(chǎn)，較之侵占其他公司企業(yè)單位的財產(chǎn)社會危害性更大，并造成近46萬元巨額財產(chǎn)的損失無法追回，故對其判處法定最高刑十五年是恰當(dāng)?shù)摹？紤]到本案尚有40多萬元贓款未追回，依照刑法第六十四條規(guī)定應(yīng)判決繼續(xù)追繳其全部非法所得。
本案因被告所在單位的違規(guī)授權(quán)，使得林某實際具有了一定的職務(wù)，并導(dǎo)致本案定性從盜竊罪改為職務(wù)侵占罪，刑期從死刑變?yōu)橛衅谕叫淌迥辍＿@是否意味著變相承認(rèn)了單位違規(guī)授權(quán)的合法性?是否對被告人罰不當(dāng)罪呢?答案是否定的。首先，二審法院判決對林某實際職務(wù)的認(rèn)定，僅在于確認(rèn)客觀真實，并不表明單位對林某授權(quán)的合法與否。法院依法審查的僅是林某有無特定的實際職務(wù)，而非其是否應(yīng)當(dāng)具有這種職務(wù)。二者不能混淆。其次，林某是利用單位授權(quán)的出納職務(wù)便利而實施的犯罪。根據(jù)法律規(guī)定，只要行為人具有并利用其特定的職務(wù)將本單位財物非法占為己有，無論其職務(wù)是如何獲得，均不影響其構(gòu)成職務(wù)侵占罪。因此，對林某以職務(wù)侵占罪定罪處罰，恰是罰當(dāng)其罪。
