《刑事審判參考》（2003年第3輯，總第32輯）
【第246號】趙某盜竊案-如何區(qū)分盜竊罪和職務侵占罪
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二、主要問題
如何區(qū)分盜竊罪和職務侵占罪?
對本案被告人趙某的行為如何定性，存在兩種分歧意見：
一種意見認為應定職務侵占罪。理由是：從主體上講，趙某是“騰龍大廈”總服務臺收銀員，符合職務侵占罪規(guī)定的公司、企業(yè)或其他單位的人員豐體資格；客觀方面，趙某利用了其職務的便利，若沒有職務便利他就不可能有配制鑰匙的機會，也不可能隨意進出“騰龍大廈”。職務侵占罪的手段包括侵吞、盜竊、騙取，故被告人趙某的行為符合職務侵占罪的特征，構成職務侵占罪。
另一種意見認為應定盜竊罪，理由是：趙某雖是利用職務之便配制鑰匙，但卻在他人值班之時秘密竊取應由他人掌管的屬本單位“騰龍大廈”所有的現(xiàn)金，其實施竊取行為時利用的并非本人的職務之便，而僅是利用了他的工作所產生的便利條件，即一般的工作之便。因此，應構成盜竊罪而非職務侵占罪。
三、裁判理由
以上分歧意見的關鍵在于要搞清盜竊罪與職務侵占罪的區(qū)別，更具體說是要搞清職務侵占罪中的所謂“職務之便”和一般的工作之便之間的界限。
盜竊罪與職務侵占罪的區(qū)別，一般地講，有以下三個方面：
1、盜竊罪是一般主體，職務侵占罪的主體則必須是公司、企業(yè)或其他單位的人員，即特殊主體；
2、盜竊不是利用職務便利，職務侵占罪必須是利用經手、管理財物的職務上的便利而不是工作上的便利；
3、侵犯的對象不同，盜竊罪非法占有的對象可以是任何公私財物，而職務侵占罪侵占的對象只限于本單位的財物并且是本人經手、管理的財物。舉例而言，某單位會計擁有經手、管理本單位某項財物的職權，如其利用該職權將其本人經手、管理的財物竊為己有，即是利用職務之便竊取本單位財物，應構成職務侵占罪(如該會計同時還是國家工作人員，則可能構成貪污罪)而非盜竊罪。相反，該會計如利用其工作所提供的便利條件，竊取其他同事經手、管理的財物或竊取不屬于其直接經手、管理的其他單位財物，或者該會計的其他同事利用某種工作機會竊取該會計經手、管理的某項財物，就不屬于利用職務之便，而僅是利用一般的工作之便，應構成盜竊罪而非職務侵占罪。
可見，明辨職務之便還是一般的工作之便，在把握單位內部人竊取本單位財物行為的準確定性上具有重要意義。
本案即是一起單位內部人竊取本單位財物的典型案例，被告人趙某是“騰龍大廈”總服務臺收銀員，符合職務侵占罪的主體身份，當然也可以成為盜竊罪的主體；侵犯的對象是“騰龍大廈”的財物，可以成為職務侵占罪的對象，也可以成為盜竊罪的對象。以上兩方面均相同，該以哪種罪名定罪，關鍵看被告人趙某實施盜竊時是否利用了其職務上的便利。所謂職務之便，如上所述，應當是指直接經手、管理本單位某項財物的職權所形成的便利。“騰龍大廈”總服務臺收銀員實行的是輪流值班制，現(xiàn)金抽屜的鑰匙也是輪流掌管，被告人趙某用其掌管鑰匙之機配制了鑰匙伺機作案，這種準備作案工具的行為不妨可以認為是利用了職務上的便利。但他具體實施盜竊的時機，是選擇在他人值班之時。此時，抽屜里的現(xiàn)金應屬于當值的收銀員直接經手、管理，被告人趙某此時竊取的財物并不是其本人經手、管理的財物。故其盜竊行為不是利用其職務之便。因此，被告人趙某的行為不構成職務侵占罪，應按盜竊罪處理。假如被告人趙某是在其本人值班時竊取其直接經手、管理的現(xiàn)金，則構成職務侵占罪。
