《刑事審判參考》（2003年第3輯，總第32輯）
【第244號(hào)】張某某搶劫、李某某盜竊案-盜竊共同犯罪中部分共犯因?yàn)榭咕茏ゲ懂?dāng)場實(shí)施暴力轉(zhuǎn)化為搶劫罪，其他共犯是否也隨之轉(zhuǎn)化
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二、主要問題
盜竊共同犯罪中部分共犯因?yàn)榭咕茏ゲ懂?dāng)場實(shí)施暴力轉(zhuǎn)化為搶劫罪，其他共犯是否也隨之轉(zhuǎn)化?
三、裁判理由
(一)本案在審理過程中，對被告人張某某的行為構(gòu)成搶劫罪沒有異議，但對被告人李某某的行為是否也構(gòu)成搶劫罪則存在分歧
公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人李某某伙同張某某、張某良實(shí)施盜竊，屬共同犯罪。張某某被人抓住后，為了抗拒抓捕而當(dāng)場使用暴力；張某良為幫助張某某脫逃，也以暴力威脅被害人，這就使犯罪的性質(zhì)由盜竊罪轉(zhuǎn)化成為搶劫罪。由于三人的行為屬共同犯罪，李某某雖然沒有當(dāng)場使用暴力或以暴力相威脅，但亦應(yīng)以搶劫罪定罪處罰。人民法院沒有采納這種意見，我們認(rèn)為是正確的。
刑法第二百六十九條規(guī)定：“犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰?！备鶕?jù)本條規(guī)定，被告人張某某和同案人張某良的行為已由盜竊罪轉(zhuǎn)化成為搶劫罪沒有爭議，但被告人李某某的行為是否因此也由盜竊罪轉(zhuǎn)化成為搶劫罪，即在盜竊共同犯罪中，由于其中一部分共犯的行為使犯罪的性質(zhì)發(fā)生轉(zhuǎn)化，即從盜竊罪轉(zhuǎn)化為搶劫罪，其他共犯的行為性質(zhì)是否也都隨之轉(zhuǎn)化?我們認(rèn)為，由盜竊罪轉(zhuǎn)化為搶劫罪的特征是先竊取財(cái)物后使用暴力，要認(rèn)定各個(gè)盜竊共犯的行為是否轉(zhuǎn)化成為搶劫罪，關(guān)鍵要看行為人在竊取財(cái)物之后是否當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅。其中，對部分沒有當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的行為人，則要看其是否同意其他共犯當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅。如果是，其行為就由盜竊轉(zhuǎn)化為搶劫；反之，其行為就不發(fā)生轉(zhuǎn)化，僅負(fù)盜竊罪的刑事責(zé)任。
從本案的全過程來看，張某良、張某某先后上車盜竊白糖，李某某在下面路上將扒下的白糖往路邊轉(zhuǎn)移，此時(shí)三人的行為屬共同盜竊。當(dāng)司機(jī)從后視鏡上發(fā)現(xiàn)有人扒貨時(shí)，即停車查看，將從車上剛下來的被告人張某某當(dāng)場抓住。張為了脫身，用隨身攜帶的鐮刀將司機(jī)的面部砍傷，張某良為幫助張某某脫身，也過來撿起石頭威脅司機(jī)及貨主。至此，張某某、張某良的犯罪性質(zhì)已經(jīng)發(fā)生了轉(zhuǎn)化。而此時(shí)李某某正在距現(xiàn)場幾十米遠(yuǎn)的地方搬運(yùn)贓物，李某某既沒有趕赴現(xiàn)場對被害人使用暴力或者以暴力相威脅，也沒有對張某某、張某良使用暴力表示認(rèn)同的意思表示。由此可見，在對被害人使用暴力和以暴力相威脅這個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)上，李某某與張某某、張某良之間既無共同的故意，也無共同的行為，不具備共同犯罪的要件。因此，李某某的行為不符合轉(zhuǎn)化型搶劫罪的特征，法院判決認(rèn)定其犯盜竊罪而沒有認(rèn)定其犯搶劫罪是正確的。
(二)修訂前刑法第一百五十條規(guī)定，以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財(cái)物的，處三年以上十年以下有期徒刑。犯前款罪，情節(jié)嚴(yán)重或者致人重傷、死亡的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)。修訂前刑法第一百五十一條規(guī)定，盜竊公私財(cái)物數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑
本案犯罪行為發(fā)生在1988年，兩被告人投案時(shí)間為1999年，期間相隔10年多，審判時(shí)為2000年。因此，本案首先要確定追訴時(shí)效，解決要不要對被告人進(jìn)行追訴問題。最高人民法院1997年頒布的《關(guān)于適用刑法時(shí)間效力規(guī)定若干問題的解釋》第一條規(guī)定：對于行為人1997年9月30日以前實(shí)施的犯罪行為，在人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)立案偵查或人民法院審理案件以后，行為人逃避偵查或者審判，超過追訴期限的，.是否追究行為人的刑事責(zé)任，適用修訂前刑法第七十七條的規(guī)定。修訂前刑法第七十七條規(guī)定：在人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施以后，逃避偵查或?qū)徟械?，不受追訴期限的限制。上述所謂強(qiáng)制措施，根據(jù)1979年刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定是指人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)已對犯罪嫌疑人或被告人采取了拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住、拘留和逮捕等。從本案看，出警的公安人員接到報(bào)案后立即趕赴現(xiàn)場，當(dāng)場抓住了張某良，但張某某、李某某卻逃跑直至1999年自動(dòng)投案。期間雖未撤案，但公安機(jī)關(guān)未能對上述兩被告人采取任何強(qiáng)制措施?？梢?，對本案二被告人不能適用1979年刑法第七十七條關(guān)于追訴時(shí)效延長的規(guī)定，當(dāng)然也更不能適用1997年刑法第八十八條關(guān)于追訴時(shí)效的規(guī)定。1979年刑法第七十七條和1997年刑法第八十七條均規(guī)定：法定最高刑為不滿五年有期徒刑的，追訴時(shí)效為五年；法定最高刑為五年以上(包括五年)不滿十年有期徒刑的，追訴時(shí)效為十年；法定最高刑為十年以上(包括十年)有期徒刑的，追訴時(shí)效為十五年。本案被告人張某某犯搶劫罪，依法應(yīng)適用的法定刑幅度為三年以上十年以下(包括十年)有期徒刑，法定最高刑為十年，追訴時(shí)效應(yīng)為十五年，因此，沒有超過追訴時(shí)效，應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任。但被告人李某某所犯為盜竊罪，依法應(yīng)適用的法定刑幅度為五年以下有期徒刑，法定最高刑為五年，追訴時(shí)效應(yīng)為十年，因此，已超過追訴時(shí)效，不應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任。對此，原審法院應(yīng)依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條和《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國刑事訴訟法)若干問題的解釋》第一百七十六條第八項(xiàng)的規(guī)定裁定對被告人李某某終止審理。
(三)對本案被告人張某某的搶劫行為，雖需要追究刑事責(zé)任，但由于系跨法犯(行為時(shí)、審判時(shí)分跨新舊刑法)，因此，還需要慎重確定應(yīng)適用何法
根據(jù)刑法第十二條的規(guī)定，處理此問題的基本原則是從舊兼從輕。所謂從輕，即比較新舊刑法對同種犯罪規(guī)定的法定刑孰輕孰重。所謂法定刑較輕，就是指法定最高刑較輕；如果法定最高刑相同，則指法定最低刑較輕。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用刑法第十二條幾個(gè)問題的解釋》的規(guī)定，如果刑法規(guī)定的某一犯罪有兩個(gè)以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具體犯罪行為應(yīng)當(dāng)適用的法定刑幅度的最高刑或最低刑。法定刑新舊刑法規(guī)定相同的，應(yīng)當(dāng)適用舊法。新舊刑法規(guī)定的搶劫罪法定刑幅度均為兩檔，一檔為3年以上10以下有期徒刑，新法規(guī)定應(yīng)當(dāng)并處罰金，舊法沒有；一檔為10年以上有期徒刑、無期徒刑和死刑，舊法規(guī)定可以并處沒收財(cái)產(chǎn)，新法規(guī)定應(yīng)當(dāng)并處罰金或沒收財(cái)產(chǎn)。嚴(yán)格地說，舊法規(guī)定的較輕。就本案被告人張某某的搶劫行為而言，由于為抗拒抓捕所當(dāng)場實(shí)施的暴力行為僅造成被害人輕傷，且先行盜竊的數(shù)額并不大，應(yīng)當(dāng)適用的法定刑幅度應(yīng)為3年以上10以下有期徒刑，因此，本案應(yīng)當(dāng)適用的是舊法。一審法院在對被告人張某某定罪量刑時(shí)適用了新法，在適用法律上也是錯(cuò)誤的。
