《刑事審判參考》（2002年第5輯，總第28輯）
【第209號】丁某方徇私舞弊不移交刑事案件案-認定徇私舞弊不移交刑事案件罪是否應以未移交的犯罪嫌疑人已被生效判決確定有罪為前提
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二、主要問題
認定徇私舞弊不移交刑事案件罪是否應以未移交的犯罪嫌疑人被人民法院判決有罪為前提?
此案控辯雙方的爭議焦點是：在對上壩村濫伐林木判決確定有罪以前，能否對丁某方徇私舞弊不移交刑事案件先行作出判決。
三、裁判理由
(一)如何認定徇私舞弊不移交刑事案件罪
徇私舞弊不移交刑事案件罪是1997年刑法新增設的罪名，根據刑法第四百零二條的規(guī)定，是指行政執(zhí)法人員徇私舞弊，對依法應當移交司法機關追究刑事責任的案件不移交，情節(jié)嚴重的行為。本罪主體是特殊主體，只能是行政執(zhí)法人員。所謂行政執(zhí)法人員，根據行政處罰法的有關規(guī)定以及國務院《行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第二條的規(guī)定，具體是指具有行政處罰權的行政機關或者法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能，在法定授權范圍內實施行政處罰的組織的工作人員。實踐中，該罪的主體一般為負責查處某種行政違法案件的行政機關或部門負責人及案件承辦人員。本罪的客觀方面表現為行為人在行政執(zhí)法過程中，發(fā)現自己查處的行政違法人(或單位)的行為已構成犯罪，依據有關法律規(guī)定應當移交司法機關追究刑事責任，但從中予以舞弊，不移交司法機關，情節(jié)嚴重的行為。最高人民檢察院發(fā)布的《人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定(試行)》(以下簡稱《高檢試行規(guī)定》)中規(guī)定，所謂“舞弊”，是指“偽造材料，隱瞞情況，弄虛作假”；所謂“情節(jié)嚴重”，主要是指具有以下情形之一：對依法可能判處三年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑的案件不移交的；3次以上不移交的犯罪案件，或者一次不移交涉及3名以上犯罪嫌疑人的；司法機關發(fā)現并提出意見后，無正當理由仍然不予移交的；以罰代刑，放縱犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人繼續(xù)進行違法犯罪活動的；行政執(zhí)法部門主管領導阻止移交的；隱瞞、毀滅證據，偽造材料，改變刑事案件性質的；直接負責的主管人員和其他直接責任人員為牟取本單位私利而不移交刑事案件，情節(jié)嚴重的；其他情節(jié)嚴重的情形。本罪在主觀上應當是出于故意，即明知行政違法人(或單位)的行為已構成犯罪，應當移交司法機關而故意不移交，并且具有“徇私”的動機。所謂“徇私”，參照《高檢試行規(guī)定》，具體是指“徇私情、私利”。綜上，構成本罪的核心是：
1.“依法應當移交”而未予移交；
2.未予移交是因為行為人從中實施了徇私舞弊的行為。
徇私舞弊不移交刑事案件罪的客觀構成行為是一種復合行為，包含作為與不作為。行為人在客觀上既實施了“偽造材料、隱瞞情況、弄虛作假”的以作為形式表現的“舞弊”行為，又具有“依法應當移交”而“不移交”的不作為行為。但更主要的是不作為。雖有“偽造材料、隱瞞隋況、弄虛作假”的行為，但無“不移交”的行為，仍不能按本罪論處，可能構成其他犯罪?？梢姟耙婪☉斠平弧边@一要素，是認定行為人能否構成徇私舞弊不移交刑事案件罪的一個關鍵要素。
那么，究竟如何把握“依法應當移交”呢?根據國務院2001年頒布的《行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第三條“行政執(zhí)法機關在依法查處違法行為過程中，發(fā)現違法事實涉及的金額、違法事實的情節(jié)、違法事實造成的后果等，根據刑法關于破壞社會主義市場經濟秩序罪、妨害社會管理秩序罪等罪的司法解釋以及最高人民檢察院、公安部關于經濟犯罪案件的追訴標準等規(guī)定，涉嫌構成犯罪，依法需要追究刑事責任的，必須依照本規(guī)定向公安機關移送”的規(guī)定，判斷是否“依法應當移交”的標準，只能是依照上述刑事實體法律規(guī)范的要求，涉案行為的性質必須符合犯罪構成要件的規(guī)定。值得指出的是，“依法應當移交”中的所謂“依法”除指根據刑法及其相關的司法解釋的規(guī)定，某種涉案的行為已經觸犯了刑律，超出了行政執(zhí)法機關的查處職權范圍，必須實行移送作刑事立案查處外，還包括應當依照刑事訴訟法及相關司法解釋的規(guī)定，必須是向有刑事偵查管轄權的公安機關或檢察機關移送的案件。即“移交”應當是從行政執(zhí)法機關向刑事偵查機關移交，而不是向被害人或者其他訴訟主體移交。因此，如果根據有關程序法律的規(guī)定，某種案件雖然涉嫌觸犯了刑律，但法律規(guī)定不是必須經由公訴程序追究行為人刑事責任的，行政執(zhí)法人員未向公安機關或檢察機關移交案件的，就不應認為其實施了“依法應當移交”而不移交的不作為行為。例如，《最高人民法院關于執(zhí)行(中華人民共和國刑事訴訟法)若干問題的解釋》第一條第二項規(guī)定，生產、銷售偽劣商品案、侵犯知識產權案等案件，除嚴重危害社會秩序和國家利益的之外，被害人可以自訴。根據上述規(guī)定，行政執(zhí)法人員在查處涉及生產、銷售偽劣商品的案件或者侵犯知識產權的案件時，除對嚴重危害社會秩序和國家利益的案件，才“應當移送公安機關立案偵查”外，對于涉嫌犯罪情節(jié)一般的案件，則既可以通過公訴程序，也可以通過自訴程序啟動訴訟，即屬于“兩可”案件。從法理上分析，“兩可”與“應當”是不同的?！皟煽伞笔且环N授權性規(guī)范，行為主體是有一定的選擇權的；而“應當”是一種強制性規(guī)范，行為主體只能遵循和執(zhí)行，是沒有選擇權的。因此，當行政執(zhí)法人員對此類“兩可”的案件作了行政處罰而未予以移送公安機關作刑事立案查處的，是不應追究有關責任人員不移送刑事案件的刑事責任的。
就本案而言，有證據足以證實，2001年4月17日，宜興市農工部等部門召開了協(xié)調會，確定由宜興市林副業(yè)局對伏東鎮(zhèn)上壩村濫伐林木案作調查。2001年4月27日宜興市林副業(yè)局對上壩村作出了林業(yè)行政處罰。宜興市林副業(yè)局在查處伏東鎮(zhèn)上壩村濫伐林木案時在程序上雖有欠缺之處，如無錫市多管局未發(fā)送督辦通知書、宜興市林副業(yè)局未辦理立案手續(xù)；顧某2作為查處上壩村濫伐林木案的上級督辦人員參與了該案調查；該決定由顧某2宣布，但以上情形均不能改變宜興市林副業(yè)局作為查處伏東鎮(zhèn)上壩村濫伐林木案行政執(zhí)法主體的實質。本案被告人丁某方時任宜興市林副業(yè)局林政科科長兼林政稽查大隊大隊長，具有查辦林業(yè)行政違法案件的職責，其作為該案承辦人代表宜興市林副業(yè)局參加該案調查，是該案的行政執(zhí)法人員，對上壩村涉嫌濫伐林木犯罪案有移交司法機關的義務。由于上壩村濫伐林木的現場已遭破壞，濫伐林木的現場伐樁無法查清，且被濫伐的林木已不存在，因此，按上壩村銷售林木的明細帳測算濫伐林木的蓄積量，是必要的查證方法。被告人丁某方在審查上壩村銷售林木帳后，已大體得知上壩村涉嫌的濫伐林木數量約為600立方米左右。這一數量已遠遠超出最高人民法院2000年頒布的《關于審理破壞森林資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定的“濫伐林木數量較大，以十至二十立方米或幼樹五百至一千株為起點；濫伐林木數量巨大，以五十至一百立方米或者幼樹二千五百至五千株為起點”的濫伐林木罪的定罪數量標準，顯然涉嫌構成犯罪，應當依法移送公安機關立案偵查以追究有關單位及其責任人的刑事責任。之后，丁某方在向上壩村的上級機關伏東鎮(zhèn)的領導匯報時，也明確聲稱“有關人員要受刑事處罰”?？梢?，丁某方對上壩村濫伐林木行為應當受刑事處罰是明知的。但丁某方卻遷就鎮(zhèn)領導的情面，接受說情，并要求將上壩村銷售林木帳作技術處理，明知上壩村采伐林木的情況只有銷售帳才能全面反映，卻僅將顧某2對部分濫伐現場的勘查結果作為認定濫伐數，偽造材料、弄虛作假，向本單位領導隱瞞真實情況，最終導致本單位據此對上壩村濫伐林木案僅作出行政處罰了事，而未能作出移送司法機關進行刑事立案偵查以追究刑事責任的正確決定。被告人丁某方在其中實施了為徇私情故意舞弊的行為。因此，認定丁某方構成徇私舞弊不移交刑事案件罪是有充分事實根據的。
(二)認定徇私舞弊不移交刑事案件罪不以未移交的犯罪嫌疑人已被生效判決確定有罪為前提
在本案一、二審審理過程中辯護人提出，丁某方徇私舞弊不移交刑事案件一案，在上壩村有關責任人員涉嫌犯濫伐林木罪一案尚未審理結束，在對濫伐林木的行為人判定有罪并判處三年以上有期徒刑以前不應給丁某方定罪。理由是：
1.構成徇私舞弊不移交刑事案件罪，行為人不移交案件的必須是刑事案件，即必須是實際已構成犯罪的案件。因此，是否構成徇私舞弊不移交刑事案件罪必須要等到“不移交的刑事案件”審結后，才能有效確認。在上壩村及其有關責任人員涉嫌犯濫伐林木罪一案尚未審結之前，終究只是涉嫌犯罪，并未依法定程序正式被確定有罪。故丁某方是否構成徇私舞弊不移交刑事案件尚是個未知數。
2.徇私舞弊不移交刑事案件罪，必須是“情節(jié)嚴重”方能構成。所謂“情節(jié)嚴重”，根據《高檢試行規(guī)定》，其之一是指“對依法可能判處三年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑的案件不移交”。丁某方未予移交的上壩村濫伐林木一案，是否屬于上述規(guī)定的“情節(jié)嚴重”的情形，在上壩村有關責任人員涉嫌犯濫伐林木罪一案尚未審結前，對濫伐林木行為人是否要判處三年以上有期徒刑是個未知數，故丁某方是否構成徇私舞弊不移交刑事案件仍是個未知數。在徇私舞弊不移交刑事案件罪所必要的構成要件尚未正式確認之前，即先行認定丁某方構成徇私舞弊不移交刑事案件罪，并判處刑罰，是不當的。那么，這一辯護理由是否有道理呢?答案應當是否定的。
首先，本罪對“應當移交而不移交的刑事案件”中的“刑事案件”，要求的僅是進行實體上的預斷，即是否涉嫌構成犯罪，而并未要求必須對此作出有罪的生效判決為前提。根據《行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第三條，只能由行政執(zhí)法機關按照已發(fā)現的違法事實所涉及的金額、違法事實的情節(jié)、違法事實造成的后果等，根據刑法關于破壞社會主義市場經濟秩序罪、妨害社會管理秩序罪等的規(guī)定和最高人民法院、最高人民檢察院關于破壞社會主義市場經濟秩序罪、妨害社會管理秩序罪等的司法解釋以及最高人民檢察院、公安部關于經濟犯罪案件的追訴標準等實體規(guī)范，進行預斷，看是否涉嫌構成犯罪。如果涉嫌構成犯罪，該行政執(zhí)法機關及其執(zhí)法人員就負有應當移送的義務。如徇私舞弊不履行該義務的，即應當承擔徇私舞弊不移交刑事案件的責任。那種將“涉嫌構成犯罪”理解為必須是已作出有罪的生效判決，對犯徇私舞弊不移交刑事案件罪行為人的偵查、起訴、審判要在其“未移交的刑事案件”審結后才能進行的理解，顯然違背了立法原意。否則，假如出現犯罪嫌疑人因未移交而逃匿或死亡等情況時，豈不是對徇私舞弊不移交刑事案件的行為人無法追究刑事責任了嗎?
其次，對行政執(zhí)法人員徇私舞弊未予移交的刑事案件中的犯罪嫌疑人“可能判處三年以上有期徒刑”也應當理解為是指該犯罪嫌疑人所涉嫌的犯罪依法應當適用的法定刑檔次，而不是指實際判處的刑罰。如果該犯罪嫌疑人所涉嫌的犯罪應當適用的量刑檔次在有期徒刑三年以上，但因其具有自首、立功等情況減輕處罰致實際判處的刑罰低于三年有期徒刑，不影響徇私舞弊不移交刑事案件罪的構成。
綜上，我們認為，司法機關在辦理徇私舞弊不移交刑事案件過程中，只要根據已經掌握的事實，依據相應的刑事實體規(guī)范，足以判定徇私舞弊“未予移交的案件”已經涉嫌構成犯罪，且其犯罪嫌疑人有可能被判處三年以上有期徒刑的，即可對徇私舞弊不移交刑事案件行為人進行刑事追究，而不需要等待該“未移交的案件”的審結。就本案而言，一審判決時，檢察機關已以宜興市伏東鎮(zhèn)上壩村有關責任人員犯濫伐林木罪向法院提起公訴，起訴書指控上壩村濫伐林木數為552.195立方米。按照有關法律規(guī)定濫伐林木500多立方米已遠遠超過數額巨大標準并可能判處三年以上七年以下有期徒刑，據此，一審法院作出判決認定丁某方犯徇私舞弊不移交刑事案件罪是正確的。二審中，宜興市人民法院對上壩村濫伐林木案已作出一審判決，認定濫伐林木數為542.712立方米，有關責任人員被判處三年有期徒刑。
