《刑事審判參考》（2000年第4輯，總第9輯）
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【第67號(hào)】昌達(dá)公司侵犯商業(yè)秘密案-侵犯商業(yè)秘密犯罪行為所造成的經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額如何認(rèn)定
二、主要問(wèn)題
1.如何認(rèn)定侵犯商業(yè)秘密罪?
2.侵犯商業(yè)秘密犯罪及附帶民事賠償數(shù)額應(yīng)如何認(rèn)定?
3.單位犯罪，對(duì)單位已判處罰金，能否再對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員并處罰金?
根據(jù)刑法第二百二十條規(guī)定，單位犯侵犯商業(yè)秘密罪的，對(duì)單位并處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依照刑法第二百一十九條的規(guī)定處罰。但是，對(duì)于依照刑法第二百一十九條的規(guī)定處罰，能否對(duì)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員并處罰金則有不同看法：
一種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員為了單位利益實(shí)施單位犯罪行為，對(duì)單位已經(jīng)依法判處罰金，就不應(yīng)再對(duì)其既判處主刑，又并處罰金，否則，罪刑不相適應(yīng)。因?yàn)?，單位?shí)施侵犯商業(yè)秘密的犯罪行為，如果對(duì)單位與直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員都判處罰金，就會(huì)比對(duì)單純自然人實(shí)施侵犯商業(yè)秘密的犯罪行為處罰重，而且也沒(méi)有考慮到行為人畢竟是為了單位利益實(shí)施犯罪這一因素。
另一種觀(guān)點(diǎn)則認(rèn)為，刑法對(duì)單位犯罪，采取雙罰制的，一般采取兩種立法模式：
一是對(duì)單位判處罰金，并對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依照自然人犯該罪的條文規(guī)定處罰。有的是將自然人犯罪與單位犯罪規(guī)定在同一條文中，前面款項(xiàng)規(guī)定自然人犯罪，后面款項(xiàng)則規(guī)定單位犯罪。對(duì)于單位犯罪的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，規(guī)定依照“前款”等規(guī)定處罰，如刑法第一百五十二條規(guī)定“以牟利或者傳播為目的，走私淫穢的影片、錄像帶……，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金……”“單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰?！庇械膭t將自然人犯罪、單位犯罪規(guī)定在不同條文中，對(duì)單位犯罪的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照自然人犯罪的條文的規(guī)定處罰。如刑法第二百一十九條規(guī)定自然人犯侵犯商業(yè)秘密罪的處罰，第二百二十條則規(guī)定單位犯商業(yè)秘密罪的處罰，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員則規(guī)定依刑法第二百一十九條的規(guī)定處罰。
二是對(duì)單位判處罰金，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員明確規(guī)定單獨(dú)的法定刑。如自然人犯虛報(bào)注冊(cè)資本罪，刑法第一百五十八條規(guī)定，既要判處主刑，又要并處罰金。但對(duì)單位犯虛報(bào)注冊(cè)資本罪的，對(duì)單位判處罰金，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員則規(guī)定只判處主刑，不并處罰金。對(duì)于單位實(shí)施的侵犯商業(yè)秘密的犯罪行為，刑法采取的是第一種立法模式，即對(duì)單位判處罰金，并對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員既要判處主刑，又可以并處或者單處罰金；造成特別嚴(yán)重后果的，則必須并處罰金。
三、裁判理由
(一)被告單位昌達(dá)公司、被告人楊某1的行為已構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪
依照刑法第二百一十九條的規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密罪在客觀(guān)上表現(xiàn)為以不正當(dāng)手段獲取、披露、使用或者允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密，并給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的行為。由于本罪的犯罪對(duì)象是商業(yè)秘密，因此，準(zhǔn)確認(rèn)定商業(yè)秘密，是正確處理侵犯商業(yè)秘密犯罪案件的關(guān)鍵。
刑法第二百一十九條第三款規(guī)定：“商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息”。根據(jù)這一規(guī)定，商業(yè)秘密具有秘密性、經(jīng)濟(jì)利益性、實(shí)用性、保密性、信息性五個(gè)基本特征。所謂秘密性，即“不為公眾所知悉”，意味著該信息不能從公開(kāi)渠道獲取。如果屬于公知、公用的技術(shù)和經(jīng)營(yíng)信息，就不是商業(yè)秘密。但由于商業(yè)秘密是生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的一種信息，其商業(yè)價(jià)值要通過(guò)有關(guān)人員的利用來(lái)實(shí)現(xiàn)，要求其不被任何人所知曉是不可能的。因此，即使權(quán)利人以外的其他人因合同約定或者業(yè)務(wù)需要知悉了權(quán)利人的商業(yè)秘密，該商業(yè)秘密仍屬于“不為公眾所知悉”。所謂經(jīng)濟(jì)利益性，即“能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益”，意味著權(quán)利人通過(guò)對(duì)該信息的使用能獲得現(xiàn)實(shí)的或者潛在的經(jīng)濟(jì)利益或者增加競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，但并不要求在侵權(quán)期間該信息已為權(quán)利人所使用。只要權(quán)利人將來(lái)可能使用就不應(yīng)否定其經(jīng)濟(jì)利益性。所謂實(shí)用性，即指該信息能夠解決生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)中的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，但不限于已為權(quán)利人所使用，應(yīng)包括將來(lái)可以在生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中運(yùn)用。所謂保密性，即“權(quán)利人采取保密措施”。但法律并沒(méi)有明確要求保密的程度，只要權(quán)利人對(duì)其不為公眾所知悉的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息采取的保護(hù)措施，在當(dāng)時(shí)看來(lái)是適當(dāng)?shù)?、有效的，就?yīng)視為采取了保密措施。至于這種保密措施是否能夠做到萬(wàn)無(wú)一失，不影響商業(yè)秘密的成立。信息性，即商業(yè)秘密是一種與生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)有關(guān)的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息，通常包括設(shè)計(jì)、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶(hù)名單、貨源情報(bào)、產(chǎn)銷(xiāo)策略、招投標(biāo)中的標(biāo)底及標(biāo)書(shū)內(nèi)容等信息。
只要與生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)有關(guān)的信息符合上述特征，就應(yīng)認(rèn)定該信息為商業(yè)秘密。本案中，建漢公司經(jīng)過(guò)研究，開(kāi)發(fā)了IC卡及其分系統(tǒng)，其中IC卡食堂管理系統(tǒng)的核心軟件——窗口機(jī)、寫(xiě)卡機(jī)，含有不對(duì)外公開(kāi)的食堂經(jīng)營(yíng)管理的技術(shù)、圖紙等資料，屬于不為公眾所知悉的技術(shù)信息，具有信息性、秘密性。該技術(shù)信息能用于食堂經(jīng)營(yíng)管理，通過(guò)生產(chǎn)、銷(xiāo)售，能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性和經(jīng)濟(jì)利益性。該技術(shù)信息的所有人建漢公司對(duì)其采取了一系列保密措施，如設(shè)計(jì)上對(duì)電路板用膠密封，進(jìn)行物理性保密；采用鎖定位保護(hù)模式這一目前公認(rèn)的加密措施，并對(duì)IC卡內(nèi)的數(shù)據(jù)采用隨機(jī)數(shù)據(jù)合成的辦法進(jìn)行加密；設(shè)計(jì)方法包括非易失性存貯器的組織結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)采取非常規(guī)設(shè)計(jì)，并只讓公司技術(shù)人員劉建漢、陳某兩人知悉；電路上不標(biāo)明原件參數(shù)；管理上明確規(guī)定公司人員必須維護(hù)本單位的利益，不得將單位的技術(shù)圖紙、生產(chǎn)工藝、銷(xiāo)售情報(bào)提供給其他單位與個(gè)人，否則追究法律責(zé)任，并與銷(xiāo)售人員、購(gòu)買(mǎi)IC卡食堂管理系統(tǒng)的業(yè)務(wù)單位簽訂了有關(guān)技術(shù)信息的保密協(xié)議，等等。被告人楊某1在非法獲取該系統(tǒng)軟件后，仍然無(wú)法破解、復(fù)制，直至由掌握管理該技術(shù)秘密的建漢公司技術(shù)人員陳某多次指導(dǎo)才得以破解、復(fù)制，也足以說(shuō)明建漢公司對(duì)IC卡食堂管理系統(tǒng)中的技術(shù)信息采取了嚴(yán)格的保密措施，具有保密性。綜上，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定建漢公司的IC卡食堂管理系統(tǒng)屬于商業(yè)秘密。
根據(jù)刑法第二百一十九條第一款的規(guī)定，是否“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失”，是侵犯商業(yè)秘密行為罪與非罪的界限。如何認(rèn)定重大損失，目前的法律和司法解釋均沒(méi)有明確規(guī)定。實(shí)踐中，一般主要是根據(jù)侵犯商業(yè)秘密行為給權(quán)利人造成的經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額來(lái)判定。經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額一般為被害人的實(shí)際損失，如商業(yè)秘密的研制開(kāi)發(fā)成本，侵犯商業(yè)秘密犯罪行為致使被侵害人遭受技術(shù)及信息轉(zhuǎn)讓方面的損失，商業(yè)秘密的利用周期、市場(chǎng)容量和供求狀況，被害人競(jìng)爭(zhēng)地位、能力的減弱或喪失，商業(yè)信譽(yù)的下降，市場(chǎng)份額的減少，出現(xiàn)虧損甚至破產(chǎn)等。被害人的實(shí)際損失難以計(jì)算的，可以參照行為人在侵權(quán)期間因侵犯商業(yè)秘密所獲得的實(shí)際非法利潤(rùn)來(lái)認(rèn)定。本案中，被告單位昌達(dá)公司和被告人楊某1侵犯商業(yè)秘密犯罪行為給建漢公司造成的實(shí)際損失難以計(jì)算，但其因侵犯商業(yè)秘密而非法獲利326.9591萬(wàn)元，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為給商業(yè)秘密權(quán)利人造成了重大損失，被告單位昌達(dá)公司和被告人楊某1的行為，已構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。當(dāng)然，由于修訂刑法實(shí)施前，對(duì)于侵犯商業(yè)秘密的行為，除盜竊商業(yè)秘密、情節(jié)嚴(yán)重的行為可以盜竊罪定罪處罰外，其他行為都不以犯罪論處，某區(qū)人民法院在認(rèn)定被告單位昌達(dá)公司和被告人楊某1侵犯商業(yè)秘密的犯罪行為所造成的經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額時(shí)，對(duì)1997年9月30日之前的非法獲利數(shù)額不予認(rèn)定，只是作為量刑情節(jié)予以考慮是正確的。
(二)對(duì)被告人楊某1應(yīng)當(dāng)依法并處罰金
被告人楊某1作為昌達(dá)公司的經(jīng)理，是該公司的法定代表人。其決定以昌達(dá)公司名義支付陳某“技術(shù)服務(wù)費(fèi)”7萬(wàn)元以換取陳所掌握的建漢公司的商業(yè)秘密，然后加以復(fù)制，并以昌達(dá)公司名義銷(xiāo)售，違法所得歸昌達(dá)公司所有，符合單位犯罪的構(gòu)成條件，屬于單位犯罪。
刑法第二百二十條明確規(guī)定：“單位犯本節(jié)第二百一十三條至第二百一十九條規(guī)定之罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照本節(jié)各該條的規(guī)定處罰”。依照本節(jié)各該條的規(guī)定處罰，意義明確、清楚，即完全按照各該條的規(guī)定處罰，自然包括依法適用罰金等財(cái)產(chǎn)刑。
單位實(shí)施了同時(shí)具有自由刑和財(cái)產(chǎn)刑的犯罪，如果刑法規(guī)定對(duì)單位犯罪判處罰金，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員只判處主刑即自由刑的，那么，只能對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處主刑；如果刑法規(guī)定對(duì)單位判處罰金，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員“依照前款規(guī)定處罰”或者“依照各該條的規(guī)定處罰”，那么，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員既要判處主刑，又需根據(jù)刑法規(guī)定確定是否適用財(cái)產(chǎn)刑。但是，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處罰金的數(shù)額應(yīng)與判處單位罰金的數(shù)額有所不同，一般應(yīng)低于對(duì)單位判處的罰金數(shù)額。
本案中，某區(qū)人民法院在判處被告人楊某1有期徒刑一年零六個(gè)月的同時(shí)，依法并處罰金五萬(wàn)元，既嚴(yán)格遵守了罪刑法定原則，又充分考慮了案件的實(shí)際情況，體現(xiàn)了罪刑相適應(yīng)的原則精神。
(三)被告單位昌達(dá)公司、被告人楊某1的連帶賠償數(shù)額應(yīng)為昌達(dá)公司在侵權(quán)期間因侵犯商業(yè)秘密所獲得的全部利潤(rùn)
根據(jù)刑法第三十六條的規(guī)定，由于犯罪行為而使被害人遭受經(jīng)濟(jì)損失的，對(duì)犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并根據(jù)情況判處賠償經(jīng)濟(jì)損失。根據(jù)刑事訴訟法第七十七條規(guī)定，附帶民事賠償數(shù)額應(yīng)為被害人因被告人的犯罪行為而遭受的物質(zhì)損失。本案中，被害單位建漢公司的物質(zhì)損失難以計(jì)算，但根據(jù)《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二十條“經(jīng)營(yíng)者侵犯商業(yè)秘密，給被害人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。被侵害的經(jīng)營(yíng)者的損失難以計(jì)算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤(rùn)；并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營(yíng)者因調(diào)查該經(jīng)營(yíng)者侵害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為所支付的合理費(fèi)用”的規(guī)定，應(yīng)以被告單位昌達(dá)公司、被告人楊某1在侵權(quán)期間因侵犯商業(yè)秘密所獲得的實(shí)際利潤(rùn)為附帶民事賠償數(shù)額。
由于本案發(fā)生在修訂刑法實(shí)施前、連續(xù)到修訂刑法實(shí)施后，雖然根據(jù)從舊兼從輕的原則，不能將昌達(dá)公司在1997年9月30日之前非法獲利69.1364萬(wàn)元認(rèn)定為被告單位昌達(dá)公司和被告人楊某1的侵犯商業(yè)秘密犯罪行為所造成經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額時(shí)，但是，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國(guó)刑事訴訟法)若干問(wèn)題的解釋》第一百零一條“人民法院認(rèn)定公訴案件被告人的行為不構(gòu)成犯罪的，對(duì)已經(jīng)提起的附帶民事訴訟，經(jīng)調(diào)解不能達(dá)成協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)一并作出附帶民事訴訟判決”，以及第二百零五條“審理自訴案件……，對(duì)于依法宣告無(wú)罪的案件，其附帶民事訴訟部分應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行調(diào)解或者一并作出判決”的規(guī)定。受害人提起附帶民事訴訟以及人民法院作出附帶民事判決并不是以被告人(包括被告單位)的行為是否實(shí)際構(gòu)成犯罪為條件，而應(yīng)以被告人涉嫌犯罪成立刑事案件為條件。只要刑事案件成立，被害人依法提起了附帶民事訴訟，不論刑事判決是否實(shí)際判決被告人的行為構(gòu)成犯罪，人民法院都應(yīng)依法對(duì)附帶民事訴訟進(jìn)行調(diào)解或者作出附帶民事判決。在本案中，公訴機(jī)關(guān)對(duì)于昌達(dá)公司及楊某1的整個(gè)侵犯建漢公司商業(yè)秘密的行為提起了刑事訴訟，建漢公司對(duì)整個(gè)侵權(quán)行為提起了附帶民事訴訟。對(duì)于刑法修訂前侵犯他人商業(yè)秘密的行為根據(jù)刑法第十二條第一款規(guī)定雖然不構(gòu)成犯罪，但其行為給他人造成的物質(zhì)損失應(yīng)負(fù)的民事侵權(quán)賠償責(zé)任不能因此免除。人民法院對(duì)于修訂的刑法實(shí)施前不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪的行為所造成的物質(zhì)損失也應(yīng)一并依法作出附帶民事判決。否則，受害人為了維護(hù)自己的合法權(quán)益，還要提起單獨(dú)的民事訴訟，顯然有悖于訴訟經(jīng)濟(jì)與效益的基本原則。
而某區(qū)人民法院只對(duì)修訂后的刑法實(shí)施后的構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密犯罪的行為，給建漢公司造成的實(shí)際損失257.8227萬(wàn)元作出附帶民事訴訟判決，對(duì)修訂后的刑法實(shí)施前昌達(dá)公司及楊某1的侵犯商業(yè)秘密行為給建漢公司造成的實(shí)際損失69.1364萬(wàn)元沒(méi)有作出附帶民事訴訟判決不符合法律規(guī)定。
