《刑事審判參考》（1999年第2輯，總第2輯）
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[第15號]劉某祥被控受賄案-索要正當(dāng)合伙承包經(jīng)營的分成不構(gòu)成受賄罪
劉某祥被控受賄案-索要正當(dāng)合伙承包經(jīng)營的分成不構(gòu)成受賄罪
二、主要問題
本案如何正確理解和使用證據(jù)?
三、裁判理由
本案被告人劉某祥向趙某青索要的款項屬于正當(dāng)合伙承包經(jīng)營所得的分成，有以下證據(jù)證實：
趙某青共有六次證言：第一次說劉某祥硬找他要走 16 萬元， 第二次說劉從他那兒拿走或借走共計 9．2 萬元，第三次又說劉硬 要走 13．4 萬元，第四次證實劉要走 10 多萬元，第五次證實很具 體，說總共從他那兒拿走或借走 11．9 萬元。前五次證言均否認(rèn)劉某祥參與了他的業(yè)務(wù)活動，稱不是合伙承包，劉某祥只是對其業(yè)務(wù) 活動有過指導(dǎo)，不應(yīng)參與其業(yè)務(wù)費(fèi)分成。而第六次即二審法院向其 取證時，趙某青承認(rèn)承包當(dāng)時自己原不想包，是劉某祥要他承包的， 劉說，“不得虧，萬一虧了我負(fù)責(zé)”，并且承認(rèn)，從文字依據(jù)上來說， 合同是我簽訂的，但從實際來講，也可以說是一種合伙行為，因為我 的業(yè)務(wù)他也幫助我搞。不光是聯(lián)系業(yè)務(wù)，而且銷售也搞?！碑?dāng)二審法院審判人員問道為什么以前所講與現(xiàn)在不一樣時，趙某青答 是受客觀外界壓力所致。
2．劉某祥前后交代和陳述共 11 次，自始至終都說自己參與了 趙某青的業(yè)務(wù)，從趙手中拿走 11．9 萬元是業(yè)務(wù)收入分成，是自己應(yīng)得的。自己與趙某青合伙搞業(yè)務(wù)的事，公司人人都知道，與趙某青合伙搞業(yè)務(wù)這件事，他曾請示過石首市中藥材公司魏某銘經(jīng)理； 與趙某青也有口頭協(xié)議，贏了，各得 50％，虧了由劉某祥自己負(fù)責(zé)。在業(yè)務(wù)活動中，80％以上的業(yè)務(wù)是劉某祥自己聯(lián)系的。二審法院調(diào)查時，劉某祥還拿出了他聯(lián)系業(yè)務(wù)時的部分開支明細(xì)帳、請客吃飯、住宿的憑證及他與趙某青核對部分帳目時趙在劉的筆記本上親筆寫的對帳數(shù)字。
3．石首市中藥材公司出具證明證實，該公司經(jīng)理魏某銘、藥品科科長袁某林、業(yè)務(wù)員袁某紅、原副經(jīng)理李某偉、王某敏均證實該公司人人都可以跑業(yè)務(wù)，雖然公司“四放開”承包方案上沒寫明副經(jīng)理也可以跑業(yè)務(wù)，但魏某銘經(jīng)理在會上多次講過，李某偉、王某敏兩位副經(jīng)理就跑過業(yè)務(wù)。劉某祥與趙某青合伙跑業(yè)務(wù)，公司人 人都知道。當(dāng)初劉某祥想自己跑業(yè)務(wù)，魏經(jīng)理叫他不要自己跑，帶個業(yè)務(wù)員一起跑。搞承包時，其他片的業(yè)務(wù)都有人承包，唯獨(dú)湖南常德片無人承包，劉某祥給趙某青做工作，讓趙某青接下來，并在 承包會上向趙某青擔(dān)保：每月至少讓趙某青得 500 元，贏了，對半分；如果虧了，自己出大頭。趙某青是在此情況下才簽字承包的。 對上述情況，還有中藥材公司參加經(jīng)理會議的 9 人聯(lián)名簽字證實。 另外，業(yè)務(wù)員袁某紅證實：“1993 年 8 月份時，我本身就在這片 上跟劉某祥、趙某青學(xué)習(xí)業(yè)務(wù)。1994 年 7 月我簽合同時，劉某祥 到我家去做工作，說他幫我跑，如果賺了二人平分，如果虧了，他 出大頭，現(xiàn)在一直未結(jié)帳?！痹臣t的上述證詞可以間接印證劉群 祥與趙某青口頭協(xié)議的內(nèi)容。因為袁某紅是接趙某青手的，兩人均屬業(yè)務(wù)不熟悉不敢承包。
4．業(yè)務(wù)單位湖南澧縣人民醫(yī)院藥劑科的龍某昂，湖南津市市 新州醫(yī)院的陳某群、田某政、津市市新州鎮(zhèn)中心衛(wèi)生院的徐某和、 津市市人民醫(yī)院的張某德，以及湖南石門縣人民醫(yī)院等均證實了劉某祥聯(lián)系業(yè)務(wù)的經(jīng)過，石門醫(yī)院及龍某昂、張某德更是證明他們只與劉某祥發(fā)生業(yè)務(wù)往來。此外，二審法院提取了趙某青承包業(yè)務(wù)期 間的部分“選購藥品合同”，其中，有劉某祥和趙某青各自單獨(dú)簽訂的，也有二人共同簽訂的，而劉某祥單獨(dú)簽字的合同所占比例很大。同時，石首市中藥材公司明確規(guī)定，誰聯(lián)系的業(yè)務(wù)誰簽合同， 誰負(fù)責(zé)收回貨款。
5．趙某青提出不搞業(yè)務(wù)后，于 1995 年 10 月 22 日在交接帳上明確寫上：“以前所有業(yè)務(wù)往來單位 1992 年 3 月至 1993 年 12 月 份的業(yè)務(wù)遺留問題，當(dāng)時劉某祥經(jīng)理說都由劉某祥本人負(fù)責(zé)清收”。業(yè)務(wù)員袁某紅證實劉某祥 1994 年承擔(dān)業(yè)務(wù)費(fèi)用 1 萬元，1995 年承擔(dān)業(yè)務(wù)費(fèi)用 5000 元。這進(jìn)一步證明，從 1992 年 3 月至 1993 年 12 月份的業(yè)務(wù)系劉某祥與趙某青合伙跑的，否則劉某祥不會承 擔(dān)這份責(zé)任，趙某青也不會要劉某祥負(fù)責(zé)清收。二審期間提取的劉某祥部分回收貨款的原始單據(jù)，也證明劉某祥確實參與了趙某青的 業(yè)務(wù)，而不是一般意義上的“參與行政管理、業(yè)務(wù)協(xié)調(diào)和對業(yè)務(wù)員 進(jìn)行業(yè)務(wù)指導(dǎo)。”
6．石首市審計事務(wù)所對劉某祥與趙某青所跑業(yè)務(wù)進(jìn)行了審計， 認(rèn)為劉確實參與了趙的業(yè)務(wù)，劉應(yīng)分得報酬。
根據(jù)上述證據(jù)，可以得出如下結(jié)論：
第一，劉某祥參與了趙某青的業(yè)務(wù)活動。二人之間共同經(jīng)營關(guān)系雖然沒有書面協(xié)議，但能夠認(rèn)定。劉某祥的行為是參與趙某青的業(yè)務(wù)，而不是抗訴書上所說的“只參與行政管理，業(yè)務(wù)協(xié)調(diào)和對業(yè)務(wù)員進(jìn)行業(yè)務(wù)指導(dǎo)。”業(yè)務(wù)指導(dǎo)是宏觀行為，參與業(yè)務(wù)活動是微觀行為，是具體的活動。劉某祥從聯(lián)系業(yè)務(wù)、制定價格、簽訂合同、 供貨直到貨款回收全過程都參加了，這就大大超出了行政管理、業(yè)務(wù)協(xié)調(diào)和對業(yè)務(wù)員進(jìn)行業(yè)務(wù)指導(dǎo)的范疇。
第二，劉某祥參與趙某青的業(yè)務(wù)活動，得到了公司領(lǐng)導(dǎo)與公司職工認(rèn)可，本公司又有開展承包活動的規(guī)定，因而是合法的。
第三，劉某祥參與了業(yè)務(wù)活動，付出了勞動，應(yīng)當(dāng)取得相應(yīng)的報酬。
綜上，被告人劉某祥參與趙某青承包經(jīng)營，向趙索要 11.9萬元，不是索賄，不構(gòu)成受賄罪，檢察機(jī)關(guān)的抗訴理由不能成立， 原判宣告被告人無罪是正確的。 (審編：任衛(wèi)華)
