《刑事審判參考》（1999年第2輯，總第2輯）
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[第15號(hào)]劉某祥被控受賄案-索要正當(dāng)合伙承包經(jīng)營(yíng)的分成不構(gòu)成受賄罪
劉某祥被控受賄案-索要正當(dāng)合伙承包經(jīng)營(yíng)的分成不構(gòu)成受賄罪
二、主要問(wèn)題
本案如何正確理解和使用證據(jù)?
三、裁判理由
本案被告人劉某祥向趙某青索要的款項(xiàng)屬于正當(dāng)合伙承包經(jīng)營(yíng)所得的分成，有以下證據(jù)證實(shí)：
趙某青共有六次證言：第一次說(shuō)劉某祥硬找他要走 16 萬(wàn)元， 第二次說(shuō)劉從他那兒拿走或借走共計(jì) 9．2 萬(wàn)元，第三次又說(shuō)劉硬 要走 13．4 萬(wàn)元，第四次證實(shí)劉要走 10 多萬(wàn)元，第五次證實(shí)很具 體，說(shuō)總共從他那兒拿走或借走 11．9 萬(wàn)元。前五次證言均否認(rèn)劉某祥參與了他的業(yè)務(wù)活動(dòng)，稱不是合伙承包，劉某祥只是對(duì)其業(yè)務(wù) 活動(dòng)有過(guò)指導(dǎo)，不應(yīng)參與其業(yè)務(wù)費(fèi)分成。而第六次即二審法院向其 取證時(shí)，趙某青承認(rèn)承包當(dāng)時(shí)自己原不想包，是劉某祥要他承包的， 劉說(shuō)，“不得虧，萬(wàn)一虧了我負(fù)責(zé)”，并且承認(rèn)，從文字依據(jù)上來(lái)說(shuō)， 合同是我簽訂的，但從實(shí)際來(lái)講，也可以說(shuō)是一種合伙行為，因?yàn)槲?的業(yè)務(wù)他也幫助我搞。不光是聯(lián)系業(yè)務(wù)，而且銷售也搞。”當(dāng)二審法院審判人員問(wèn)道為什么以前所講與現(xiàn)在不一樣時(shí)，趙某青答 是受客觀外界壓力所致。
2．劉某祥前后交代和陳述共 11 次，自始至終都說(shuō)自己參與了 趙某青的業(yè)務(wù)，從趙手中拿走 11．9 萬(wàn)元是業(yè)務(wù)收入分成，是自己應(yīng)得的。自己與趙某青合伙搞業(yè)務(wù)的事，公司人人都知道，與趙某青合伙搞業(yè)務(wù)這件事，他曾請(qǐng)示過(guò)石首市中藥材公司魏某銘經(jīng)理； 與趙某青也有口頭協(xié)議，贏了，各得 50％，虧了由劉某祥自己負(fù)責(zé)。在業(yè)務(wù)活動(dòng)中，80％以上的業(yè)務(wù)是劉某祥自己聯(lián)系的。二審法院調(diào)查時(shí)，劉某祥還拿出了他聯(lián)系業(yè)務(wù)時(shí)的部分開支明細(xì)帳、請(qǐng)客吃飯、住宿的憑證及他與趙某青核對(duì)部分帳目時(shí)趙在劉的筆記本上親筆寫的對(duì)帳數(shù)字。
3．石首市中藥材公司出具證明證實(shí)，該公司經(jīng)理魏某銘、藥品科科長(zhǎng)袁某林、業(yè)務(wù)員袁某紅、原副經(jīng)理李某偉、王某敏均證實(shí)該公司人人都可以跑業(yè)務(wù)，雖然公司“四放開”承包方案上沒(méi)寫明副經(jīng)理也可以跑業(yè)務(wù)，但魏某銘經(jīng)理在會(huì)上多次講過(guò)，李某偉、王某敏兩位副經(jīng)理就跑過(guò)業(yè)務(wù)。劉某祥與趙某青合伙跑業(yè)務(wù)，公司人 人都知道。當(dāng)初劉某祥想自己跑業(yè)務(wù)，魏經(jīng)理叫他不要自己跑，帶個(gè)業(yè)務(wù)員一起跑。搞承包時(shí)，其他片的業(yè)務(wù)都有人承包，唯獨(dú)湖南常德片無(wú)人承包，劉某祥給趙某青做工作，讓趙某青接下來(lái)，并在 承包會(huì)上向趙某青擔(dān)保：每月至少讓趙某青得 500 元，贏了，對(duì)半分；如果虧了，自己出大頭。趙某青是在此情況下才簽字承包的。 對(duì)上述情況，還有中藥材公司參加經(jīng)理會(huì)議的 9 人聯(lián)名簽字證實(shí)。 另外，業(yè)務(wù)員袁某紅證實(shí)：“1993 年 8 月份時(shí)，我本身就在這片 上跟劉某祥、趙某青學(xué)習(xí)業(yè)務(wù)。1994 年 7 月我簽合同時(shí)，劉某祥 到我家去做工作，說(shuō)他幫我跑，如果賺了二人平分，如果虧了，他 出大頭，現(xiàn)在一直未結(jié)帳?！痹臣t的上述證詞可以間接印證劉群 祥與趙某青口頭協(xié)議的內(nèi)容。因?yàn)樵臣t是接趙某青手的，兩人均屬業(yè)務(wù)不熟悉不敢承包。
4．業(yè)務(wù)單位湖南澧縣人民醫(yī)院藥劑科的龍某昂，湖南津市市 新州醫(yī)院的陳某群、田某政、津市市新州鎮(zhèn)中心衛(wèi)生院的徐某和、 津市市人民醫(yī)院的張某德，以及湖南石門縣人民醫(yī)院等均證實(shí)了劉某祥聯(lián)系業(yè)務(wù)的經(jīng)過(guò)，石門醫(yī)院及龍某昂、張某德更是證明他們只與劉某祥發(fā)生業(yè)務(wù)往來(lái)。此外，二審法院提取了趙某青承包業(yè)務(wù)期 間的部分“選購(gòu)藥品合同”，其中，有劉某祥和趙某青各自單獨(dú)簽訂的，也有二人共同簽訂的，而劉某祥單獨(dú)簽字的合同所占比例很大。同時(shí)，石首市中藥材公司明確規(guī)定，誰(shuí)聯(lián)系的業(yè)務(wù)誰(shuí)簽合同， 誰(shuí)負(fù)責(zé)收回貨款。
5．趙某青提出不搞業(yè)務(wù)后，于 1995 年 10 月 22 日在交接帳上明確寫上：“以前所有業(yè)務(wù)往來(lái)單位 1992 年 3 月至 1993 年 12 月 份的業(yè)務(wù)遺留問(wèn)題，當(dāng)時(shí)劉某祥經(jīng)理說(shuō)都由劉某祥本人負(fù)責(zé)清收”。業(yè)務(wù)員袁某紅證實(shí)劉某祥 1994 年承擔(dān)業(yè)務(wù)費(fèi)用 1 萬(wàn)元，1995 年承擔(dān)業(yè)務(wù)費(fèi)用 5000 元。這進(jìn)一步證明，從 1992 年 3 月至 1993 年 12 月份的業(yè)務(wù)系劉某祥與趙某青合伙跑的，否則劉某祥不會(huì)承 擔(dān)這份責(zé)任，趙某青也不會(huì)要?jiǎng)⒛诚樨?fù)責(zé)清收。二審期間提取的劉某祥部分回收貨款的原始單據(jù)，也證明劉某祥確實(shí)參與了趙某青的 業(yè)務(wù)，而不是一般意義上的“參與行政管理、業(yè)務(wù)協(xié)調(diào)和對(duì)業(yè)務(wù)員 進(jìn)行業(yè)務(wù)指導(dǎo)?！?
6．石首市審計(jì)事務(wù)所對(duì)劉某祥與趙某青所跑業(yè)務(wù)進(jìn)行了審計(jì)， 認(rèn)為劉確實(shí)參與了趙的業(yè)務(wù)，劉應(yīng)分得報(bào)酬。
根據(jù)上述證據(jù)，可以得出如下結(jié)論：
第一，劉某祥參與了趙某青的業(yè)務(wù)活動(dòng)。二人之間共同經(jīng)營(yíng)關(guān)系雖然沒(méi)有書面協(xié)議，但能夠認(rèn)定。劉某祥的行為是參與趙某青的業(yè)務(wù)，而不是抗訴書上所說(shuō)的“只參與行政管理，業(yè)務(wù)協(xié)調(diào)和對(duì)業(yè)務(wù)員進(jìn)行業(yè)務(wù)指導(dǎo)?！睒I(yè)務(wù)指導(dǎo)是宏觀行為，參與業(yè)務(wù)活動(dòng)是微觀行為，是具體的活動(dòng)。劉某祥從聯(lián)系業(yè)務(wù)、制定價(jià)格、簽訂合同、 供貨直到貨款回收全過(guò)程都參加了，這就大大超出了行政管理、業(yè)務(wù)協(xié)調(diào)和對(duì)業(yè)務(wù)員進(jìn)行業(yè)務(wù)指導(dǎo)的范疇。
第二，劉某祥參與趙某青的業(yè)務(wù)活動(dòng)，得到了公司領(lǐng)導(dǎo)與公司職工認(rèn)可，本公司又有開展承包活動(dòng)的規(guī)定，因而是合法的。
第三，劉某祥參與了業(yè)務(wù)活動(dòng)，付出了勞動(dòng)，應(yīng)當(dāng)取得相應(yīng)的報(bào)酬。
綜上，被告人劉某祥參與趙某青承包經(jīng)營(yíng)，向趙索要 11.9萬(wàn)元，不是索賄，不構(gòu)成受賄罪，檢察機(jī)關(guān)的抗訴理由不能成立， 原判宣告被告人無(wú)罪是正確的。 (審編：任衛(wèi)華)
