審理法院：成都高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院
案號：（2013）高新民初字第1989號
案件類型：民事
案由：建設(shè)工程施工合同糾紛
裁判日期：2014-02-19
審理經(jīng)過
原告（反訴被告）成都西部大學(xué)生科技創(chuàng)業(yè)園有限公司（以下簡稱：大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園）訴被告（反訴原告）四川省軍健裝飾工程有限公司（以下簡稱：軍健公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，本院受理軍健公司支付令申請后，依法向大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園送達支付令，大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園在異議期間提出異議，經(jīng)審查，依法由督促程序轉(zhuǎn)為訴訟程序。在前述督促程序轉(zhuǎn)為訴訟程序過程中，本院于2013年4月27日立案受理了大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園訴軍健公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，經(jīng)雙方當(dāng)事人同意，軍健公司訴大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園建設(shè)工程施工合同糾紛一案作為反訴在本案一并處理，雙方當(dāng)事人同意適用簡易程序。本院于2013年7月11日、2013年9月17日、2014年1月7日、2014年3月27日、2014年5月8日五次公開開庭進行了審理。大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園的委托代理人邱澤龍、卓平仄，軍健公司的委托代理人馮明超、杜正武到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原告訴稱
原告（反訴被告）大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園訴稱，大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園與軍健公司于2009年10月30日簽訂了《西部大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園（創(chuàng)智聯(lián)邦項目）鋁合金窗、百葉、格柵制作、安裝工程三方合同》（以下簡稱：訴爭合同）及保修協(xié)議書，約定由軍健公司承擔(dān)合同施工工作，工程于2010年9月完工。工程完工后，原告發(fā)現(xiàn)工程鋁合金窗戶存在滲水現(xiàn)象，并要求軍健公司進行維修，軍健公司于2011年7月27日進行了一次補膠，但滲水問題并未解決，大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園再次要求其維修，軍健公司卻拒絕維修。因此，大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園按照保修協(xié)議書約定，在軍健公司不配合的情況下，委托了第三方鑒定機構(gòu)即四川省建筑工程質(zhì)量檢測中心進行了滲水情況鑒定。鑒定意見表明滲水屬于質(zhì)量問題，由于軍健公司拒絕維修，大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園依照保修協(xié)議約定，委托成都海祥裝飾工程有限公司于2011年11月至2012年2月對滲水窗戶進行了修復(fù)。依照合同約定，軍健公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)檢測及修復(fù)的1.5倍的費用。經(jīng)大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園多次發(fā)函未果，故起訴至院，請求人民法院依法判令軍健公司：1、按照為處理滲水窗戶而產(chǎn)生的檢測、維修費的1.5倍賠償大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園2185110.8元；2、支付大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園違約金847031.24元；3、支付大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園保全公證費4000元及律師費23000元。
被告（反訴原告）軍健公司辯稱，承擔(dān)大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園提出的維修費用的前提是工程存在質(zhì)量問題，大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園提出的證明軍健公司所做工程存在質(zhì)量問題的鑒定意見不應(yīng)當(dāng)采信。即使該鑒定意見可以采信，該鑒定意見明確指出一是缺少指標(biāo)控制存在設(shè)計缺陷，二是使用的密封膠與基材不相容，而使用的密封膠品牌系大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園指定，所以對于工程存在的滲水問題大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要責(zé)任。另，工程僅是3、4號樓滲水，大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園虛構(gòu)損失，工程中的1、2、5號樓早已由大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園出租給案外人使用，且大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園提交的證據(jù)存在明顯瑕疵，不應(yīng)當(dāng)作為證據(jù)使用。而且大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園違約在先，故請求人民法院駁回大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園對軍健公司的訴訟請求，并提出反訴稱，大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園尚欠軍健公司工程款1345507.94元，其中1161236.8元屬于工程款，184271.14元屬于工程質(zhì)量保修金。另有新增工程115325元，故被告（反訴原告）軍健公司請求人民法院依法判令：原告（反訴被告）大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園支付工程款1460832.94元，并按照中國人民銀行同期貸款利率1.5倍支付利息。
針對被告（反訴原告）軍健公司的反訴，原告（反訴被告）大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園辯稱，軍健公司所稱除新增工程115325元外，所欠款項數(shù)目正確，但是因為軍健公司未按約定履行維保義務(wù)，所以，軍健公司不應(yīng)當(dāng)獲取工程尾款，相反應(yīng)當(dāng)依照合同承擔(dān)責(zé)任，故請求人民法院依法支持大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園的訴訟請求并駁回軍健公司的訴訟請求。
本院查明
經(jīng)審理查明，2009年10月30日，大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園、軍健公司簽訂了《西部大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園（創(chuàng)智聯(lián)邦項目）鋁合金窗、百葉、格柵制作、安裝工程三方合同》及《保修協(xié)議書》（以下簡稱：訴爭合同）。約定由軍健公司承建西部大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園（創(chuàng)智聯(lián)邦項目）1#-5#樓鋁合金窗、百葉、格柵制作安裝工程（以下簡稱：訴爭工程）。合同約定工程采用固定單價包干合同方式，工程總價為6281234.55元，合同約定工程變更不屬于承包范圍的工作內(nèi)容，以變更簽證和現(xiàn)場簽證作為結(jié)算依據(jù)。關(guān)于工程款支付及結(jié)算的約定，第一次支付：合同簽訂后15日內(nèi)，為180000元；第二次支付：工程完成至總工程量的70%時，支付至合同價款的30%，為1704370.37元；第三次支付：工程全部完工后驗收后，支付至合同價款的70%，為2512493.82元；第四次支付：結(jié)算審計完成后1個月內(nèi)支付至結(jié)算價款的97%；第五次支付：保修期結(jié)束15日內(nèi)經(jīng)大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園、軍健公司確認后，支付剩余的保修金額。約定密封膠選用“宇龍”品牌。合同約定“若一方違約，必須承擔(dān)由此產(chǎn)生的律師費以及追溯債務(wù)所產(chǎn)生的業(yè)務(wù)費、交通費、差旅費等所有費用”。在《保修協(xié)議書》中雙方約定保修內(nèi)容、范圍為主合同約定的所有內(nèi)容、范圍；保修期限為兩年；質(zhì)保金按結(jié)算總價款的3%計算；在保修期內(nèi)如出現(xiàn)非緊急質(zhì)量問題，軍健公司應(yīng)在接到大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園方書面或電話通知起12小時內(nèi)趕到現(xiàn)場處理，逾期大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園方有權(quán)自行處理，由此發(fā)生的費用按實際發(fā)生額的2倍由軍健公司支付給大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園；如因同一部位質(zhì)量問題經(jīng)軍健公司處理后再次發(fā)生，則大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園方告知軍健公司后，由大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園方直接進行維修，由此發(fā)生的費用按實際發(fā)生額的1.5倍由軍健公司賠償大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園；前述費用大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園有權(quán)在質(zhì)保金內(nèi)直接扣除；如軍健公司所留質(zhì)保金不足以抵扣約定款項時或者未留質(zhì)保金的，軍健公司應(yīng)在收到大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園通知5日全部支付給大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園，否則按應(yīng)付款的每日千分之三累計計算違約金。
從2010年4月開始，訴爭工程通過取樣、送檢，并經(jīng)過各項項目驗收，訴爭工程于2010年11月20日通過監(jiān)理單位工程竣工驗收。
2011年7月27日，軍健公司向大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園出具《維修方案報告》：業(yè)主在使用訴爭工程過程中發(fā)現(xiàn)鋁合金窗窗框拼接處滲水和平開窗關(guān)閉后部分間隙過大的質(zhì)量問題。經(jīng)軍健公司技術(shù)人員到現(xiàn)場核實后，經(jīng)過討論決定提出維修方案：1、鋁合金窗窗框滲水，因鋁合金門窗采用的是機械連接方式，故連接處會有一定的間隙，此間隙勻（系原文）采用施打密封膠處理，因在運輸及安裝過程中產(chǎn)生振動，使密封膠開裂，所以出現(xiàn)了滲水問題，針對該位置采取補打密封膠施工；2、平開窗關(guān)閉后部分間隙過大，是因為執(zhí)手與窗框間有一專用墊塊，而以前安裝工人的施工過程中部分執(zhí)手未加裝該墊塊，而出現(xiàn)執(zhí)手直接與窗框接觸并出現(xiàn)間隙過大問題，現(xiàn)執(zhí)手位置的窗框上加裝專用墊塊，即可解決此問題。隨后，軍健公司組織了維修。
2011年8月1日，大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園向軍健公司出具《聯(lián)系函》稱，訴爭工程于2010年施工完成后，發(fā)現(xiàn)窗戶邊滲水，目前已有入住企業(yè)發(fā)現(xiàn)訴爭工程全部滲水嚴(yán)重，給入住企業(yè)造成了一定損失，現(xiàn)已向我方提出索賠。該問題系軍健公司未按規(guī)定進行施工造成的，造成的損失及索賠應(yīng)當(dāng)由軍健公司承擔(dān)。現(xiàn)正值雨季，造成的損失正在擴大，特通知軍健公司及時處理，如處理不及時、不徹底，后期損失及索賠全部由軍健公司承擔(dān)。
2011年8月15日，大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園向軍健公司出具《商務(wù)告知函》稱，軍健公司作為訴爭合同的總承包單位，訴爭工程已經(jīng)竣工驗收，但在使用過程中承租人提出窗戶存在滲水，并影響租賃。函告軍健公司盡快安排修繕漏水部位，以免給大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園造成進一步的損失。同時保留對軍健公司索賠的權(quán)利。
2011年8月22日，大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園向軍健公司出具《聯(lián)系函》稱，就訴爭工程滲水一事已經(jīng)與GE公司（注：系訴爭工程承租戶）初步達成一致意見，擬委托四川省建筑科學(xué)院建筑工程質(zhì)量檢測中心對窗戶材質(zhì)及導(dǎo)熱系數(shù)進行檢測以及論證整改方案，并由軍健公司進行整改，而后進行淋水檢測實驗，請軍健公司對此次檢測及整改給予高度重視，并派專業(yè)人員至現(xiàn)場參與、配合、見證整個材質(zhì)檢測過程和論證整改方案（2011年8月25日完成），以及按論證后整改方案組織施工，務(wù)必重視整改施工現(xiàn)場管理工作，最后對整改結(jié)果進行淋水測試，直至整改完成并合格，以確保檢測工作及整改工作順利進行。
就前述《聯(lián)系函》，2011年8月23日，軍健公司向大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園出具《回函》稱：（一）造成滲水的原因為今年成都地區(qū)遇到罕見的極端惡劣天氣，高溫持續(xù)，突遇特大暴雨；2010年9月2日訴爭工程竣工驗收后交大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園管理使用，窗扇長期敞開，屬于使用不當(dāng)，與工程質(zhì)量無關(guān)；使用時擅自將原空調(diào)房間的防護隔墻拆除，導(dǎo)致雨水經(jīng)百葉窗飄進后流入室內(nèi)，出現(xiàn)屋內(nèi)積水，與工程質(zhì)量無關(guān)；部分單位增加排風(fēng)口，將玻璃被拆除（系原文），一旦下雨無玻璃遮擋，造成雨水飄入室內(nèi)，墻體浸濕，房屋使用不當(dāng)，與工程質(zhì)量無關(guān)。（二）關(guān)于在8月25日前完成參與、配合、見證四川省建筑科學(xué)院建筑工程質(zhì)量檢測中心對窗戶材質(zhì)及導(dǎo)熱系數(shù)進行檢測以及論證方案、進行整改、進行淋水實驗問題的答復(fù)，軍健公司已嚴(yán)格按照訴爭合同進行施工，并于2010年9月2日竣工驗收合格，進行整改、淋水實驗，參與、配合檢測等請求，缺乏合同依據(jù)，遠遠超出了訴爭合同約定的范圍，懇請大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園認真閱讀合同條款，如需軍健公司幫助，可來人協(xié)商，另訂合同。（三）軍健公司已經(jīng)履行了訴爭合同約定的全部義務(wù)，大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園與GE公司簽訂的合同與軍健公司無關(guān)。
2011年8月29日，大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園向軍健公司出具《商務(wù)告知函》稱，已經(jīng)收到軍健公司2011年8月23日的《回函》，要求軍健公司明確下列事項：1、施工行為是否已按國家規(guī)定工藝進行生產(chǎn)和安裝施工？2、《回函》中提及的滲水原因是否有明確的依據(jù)，窗戶滲水的真正原因是什么？3、目前大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園與承租人已確定將進行窗戶滲水原因及修復(fù)方案鑒定工作，請軍健公司明確告知是否按照大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園要求配合窗戶檢測工作及整改工作？并希望軍健公司及時回復(fù)，以便大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園安排下一步工作。
2011年9月1日，軍健公司申請對訴爭工程進門右邊第一、二棟建筑內(nèi)的鋁合金窗、百葉現(xiàn)狀進行證據(jù)保全，軍健公司意圖表明因窗戶敞開等使用不當(dāng)?shù)脑蛟斐蓾B水，該現(xiàn)場經(jīng)四川省成都市國力公證處（2011）川國公證字第83932號《公證書》公證。
經(jīng)大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園、案外人通用電氣（中國）有限公司委托，四川省建筑工程質(zhì)量檢測中心2011年8月26日、8月29日-30日經(jīng)鑒定于2011年9月9日就訴爭工程3、4號樓窗戶滲水原因出具《檢測鑒定報告》。鑒定意見稱根據(jù)現(xiàn)場對鋁合金窗的調(diào)查及相關(guān)竣工資料的檢查證明，訴爭工程在原施工設(shè)計資料中，未明確鋁合金豎窗框與橫窗框的安裝間隙量的控制指標(biāo)，更沒有進行孔隙密封處理的具體技術(shù)要求，施工中形成了大量縫隙。后來發(fā)現(xiàn)漏水現(xiàn)象后的補膠也不徹底，許多地方?jīng)]有真正地堵住漏水。1、斷橋鋁合金窗框梁、柱之間的連接，造就了雨水入口的孔隙（或縫隙）存在，孔隙（或縫隙）的密封不完全，是積水后滲水的一個原因；2、現(xiàn)場密封膠與基材（鋁合金粉末噴涂表面、瓷磚表面、主體結(jié)構(gòu)涂層表面等）不相容，是外窗滲水的另一個原因。提出整改建議：1、補充密封膠密封堵、灌注鋁合金窗框的孔隙（或縫隙）的具體操作步驟，保證窗框不滲透，還應(yīng)保證密封膠與窗框表面的相容性；2、更換窗框同主體結(jié)構(gòu)連接使用的密封膠，保證窗體與主體結(jié)構(gòu)間不滲漏，還應(yīng)保證密封膠與外墻瓷磚表面的相容性；3、對所有鋁合金窗進行檢查整改，直至合格。該《鑒定報告》無鑒定人員手書簽字，為電子簽章，執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)為JGJ／T205-2010、GB／T8479-2003。
經(jīng)大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園委托，四川省建筑工程質(zhì)量檢測中心于2011年9月26日出具了《評審報告》，對訴爭工程3、4號樓鋁合金外窗滲水整改方案進行了評估，同意大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園提供的方案作為整改方案。
2011年9月30日，大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園委托律師向軍健公司寄送《律師函》，該函陳述了訴爭工程出現(xiàn)問題的情況和前期整改情況，并告知了四川省建筑工程質(zhì)量檢測中心對訴爭工程滲水原因的鑒定情況，并函告軍健公司于2011年10月3日起30日內(nèi)完成所有滲漏水窗戶的整改，選用的耐候密封膠必須是大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園指定的品牌（如白云）或更高檔次品牌；在訴爭工程窗戶滲漏水問題徹底解決前，大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園暫停支付訴爭合同項下的工程尾款，并保留向軍健公司進一步索賠的權(quán)利；若收到函件后3日內(nèi)仍未啟動窗戶滲水的整改工作，大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園及案外人“置業(yè)公司”將另行委托其他施工單位對上述問題進行整改修復(fù)，因此產(chǎn)生的費用，由軍健公司予以承擔(dān)，將直接從尚未支付的工程尾款中直接予以抵扣。
2011年10月1日，軍健公司向大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園及案外人“成都高投置業(yè)有限公司”回函稱，軍健公司全面履行了訴爭合同義務(wù)，但大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園卻未按合同約定及時支付工程款，請大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園從收到函件之日起10日內(nèi)一次性支付欠付的工程款并支付利息；訴爭工程已經(jīng)經(jīng)過竣工驗收，大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園函稱有滲水質(zhì)量問題與驗收報告不符；針對滲水原因重申了2011年8月23日《回函》的內(nèi)容，認為滲水不屬于施工質(zhì)量問題。大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園沒有另行簽訂施工合同，也沒有提交新的設(shè)計圖和整改質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致軍健公司無法施工。因此，大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園稱軍健公司不愿再配合整改工作，有失偏頗。
2011年10月19日，四川省成都市中大公證處出具《公證書》，公證事項為大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園代理人于2011年10月12日向公證處稱訴爭工程大量滲水，懷疑系窗戶密封膠質(zhì)量問題所致，其公司多次與承建方協(xié)商整改未果，現(xiàn)其公司欲自行整改以防止損失擴大，為保全相關(guān)證據(jù)，特申請對項目現(xiàn)狀及提取部分密封膠的過程進行保全證據(jù)公證。2011年10月12日上午，公證員與公證員助理以拍照和攝像方式對訴爭工程5幢新建大樓部分窗邊墻體現(xiàn)狀以及割取的密封膠進行了裝袋密封，顯示5幢樓均存在滲水現(xiàn)象。
后，大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園與案外人成都海祥裝飾工程有限公司分別于2011年、2012年先后完成了3、4號樓和1、2、5號樓的窗戶整改施工，并通過了淋水檢測。
2012年8月24日，大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園向軍健公司發(fā)送《關(guān)于保修期內(nèi)維修費用承擔(dān)的告知函》，告知其因訴爭工程存在質(zhì)量問題，維修工程產(chǎn)生了檢測鑒定及維修后的淋水試驗費175000元，滲水修復(fù)費1259460.53元，合計1434460.53元。大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園將按照雙方合同約定從留存的軍健公司工程尾款和工程質(zhì)保金內(nèi)直接扣減，不足以抵扣的部分大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園將保留追償?shù)臋?quán)力（系原文）。
在訴訟中，大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園向法庭出具清單截止2013年1月產(chǎn)生檢測費、鋁合金窗膠相容性檢測費、淋水測試工程費和工程整改費用共計1456740.53元，產(chǎn)生窗戶外膠取樣保全公證費4000元，為本次糾紛產(chǎn)生律師費用23000元。前述費用均有相對應(yīng)票據(jù)支持。
2013年5月15日，四川省建筑工程質(zhì)量檢測中心出具《說明》，就其于2011年9月9日、9月26日、9月30日及11月10日出具的《鑒定報告》、《評審報告》及兩份《檢測報告》說明報告中涉及的個人簽名使用的是個人簽名的掃描打印格式，系該中心出具相關(guān)報告的固定模板格式，所簽署的有關(guān)報告均為相關(guān)人員的真實意思表示。
2013年6月27日，四川省建筑工程質(zhì)量檢測中心出具就2011年9月9日對訴爭工程滲水原因鑒定報告的《情況說明》，其中主要說明鑒定引用的“GB／T-8479-2003”雖然已經(jīng)被“GB／T-8478-2008”所替代，但針對本次鑒定對象，兩個標(biāo)準(zhǔn)并沒有不同，兩個標(biāo)準(zhǔn)不會對鑒定結(jié)論產(chǎn)生實質(zhì)性影響。
2013年10月14日，軍健公司以與大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園交涉函件中僅限于訴爭工程3、4號樓窗戶滲水問題，并未包含1、2、5號樓問題，并以發(fā)生爭議時1、2、5號樓早已出租給第三方使用一年多并未出現(xiàn)問題為由，申請法院對1、2、5號樓的承租人進行調(diào)查取證，并對案外人即替代軍健公司整改訴爭工程的公司及工程監(jiān)理方進行調(diào)查取證并調(diào)取大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園與整改公司之間的賬戶。本院工作人員于2013年10月17日到訴爭工程走訪了承租人，現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)訴爭工程截止本院調(diào)查取證之日有一半房屋尚未出租，經(jīng)了解也并未發(fā)現(xiàn)2011年8月之前的承租人。
以上事實有當(dāng)事人陳述、當(dāng)事人提交的證據(jù)及其他材料在卷佐證，本院予以認定。
本院認為
本院認為，大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園與軍健公司因修建訴爭工程，產(chǎn)生建設(shè)工程施工合同關(guān)系，雙方通過訴爭協(xié)議確定雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)。
首先，關(guān)于軍健公司對大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園提出的訴訟請求，本院評析如下：
第一，關(guān)于主張的工程款本金。
軍健公司主張大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園欠工程款1161236.8元、工程質(zhì)量保修金184271.14元，另有新增工程款115325元。對于工程款1161236.8元、工程質(zhì)量保修金184271.14元未付，大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園并無異議且有相應(yīng)證據(jù)支持，本院予以確認。關(guān)于新增工程款115325元，軍健公司舉出證據(jù)復(fù)印件一份，該復(fù)印件顯示大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園委托造價咨詢單位工程造價審核新增工程量價值115325元。該份證據(jù)無原件不能單獨作為定案依據(jù)，但軍健公司既然提供該線索，法院就應(yīng)當(dāng)使用證明手段促使當(dāng)事人舉證以盡量查明案件事實，由此之故，本院向大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園釋明要求其在釋明后十五日內(nèi)答復(fù)是否委托過該新增工程審核，截止辯論終結(jié)前大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園均未答復(fù)是否進行過該次委托。本院認為，當(dāng)事人是否向詢價機構(gòu)委托進行造價咨詢系其自身應(yīng)當(dāng)掌握之情況，或是或非，當(dāng)事人不答復(fù)，依照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條之規(guī)定：“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立?！睉?yīng)當(dāng)推定軍健公司的主張成立，故對軍健公司主張的工程款1161236.8元、工程質(zhì)量保修金184271.14元及新增工程款115325元，合計1460832.94元，本院予以支持。
第二，關(guān)于軍健公司主張的資金利息。
訴爭合同約定結(jié)算審計完成后1個月內(nèi)支付至結(jié)算款的97%，大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園也應(yīng)當(dāng)按照合同約定支付相應(yīng)款項，軍健公司稱2011年1月6日已經(jīng)辦理完畢結(jié)算，大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園是否應(yīng)當(dāng)支付利息，應(yīng)當(dāng)視是否存在工程質(zhì)量、是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任而定，如存在工程質(zhì)量問題未付款，雖不應(yīng)當(dāng)支持利息，但應(yīng)當(dāng)作為確定質(zhì)量違約金的因素。
其次，關(guān)于大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園對軍健公司提出的訴訟請求，本院評析如下：
第一，關(guān)于工程質(zhì)量是否存在問題。依照《中華人民共和國合同法》第二百六十九條第一款之規(guī)定：“建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。”價款作為種類物，其支付一旦完成并無瑕疵或問題可言，工程則要求符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)及雙方的要求，建設(shè)工程合同需要經(jīng)過竣工驗收。本案中訴爭工程在當(dāng)事人產(chǎn)生糾紛之前已經(jīng)進行了竣工驗收，但是竣工驗收并非表明施工方就完全適格履行合同義務(wù)，其僅僅作為工程質(zhì)量舉證責(zé)任分配一般情況下的分水嶺，即竣工驗收之前施工方應(yīng)當(dāng)證明其工程符合要求而竣工驗收之后工程質(zhì)量問題的舉證責(zé)任則由業(yè)主方承擔(dān)。所以，軍健公司以訴爭工程已經(jīng)竣工驗收為由主張不存在質(zhì)量問題，本院不予支持。
大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園提供的證據(jù)是否足以證明工程質(zhì)量存在問題，該問題取決于大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園提供的2011年9月9日的關(guān)乎訴爭工程3、4號樓滲水原因的鑒定意見能否采信。其一，現(xiàn)有證據(jù)能夠顯示訴爭工程存在滲水，軍健公司主張系窗戶敞開及改變原狀等使用不當(dāng)原因造成滲水，這些原因可能會加劇滲水現(xiàn)象，但形成滲水則不可能直接由前述原因形成；其二，軍健公司抗辯鑒定意見所采用的標(biāo)準(zhǔn)、鑒定機構(gòu)資質(zhì)及鑒定簽章于法不合，不應(yīng)當(dāng)采信。本院注意到大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園在進行鑒定之前向軍健公司發(fā)函要求其配合鑒定，基于合同建立的雙方之間的誠實信用關(guān)系，基于對問題實事求是的態(tài)度，即使不存在工程質(zhì)量問題，軍健公司都應(yīng)當(dāng)積極參與，軍健公司單方面認為不屬于工程質(zhì)量問題拒絕參與違背了合同中的誠實信用原則，應(yīng)當(dāng)受到不利評價；其三，鑒定機構(gòu)采用電子形式簽章，該種簽章只要能保證其意思表示的真實，則并無采信上之障礙，而鑒定機構(gòu)是否具有司法鑒定資質(zhì)，因該鑒定并非司法鑒定，故也無采信上之障礙，鑒定意見適用已經(jīng)廢止之標(biāo)準(zhǔn)，雖存在瑕疵，但新舊標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)部分沒有差異，鑒定意見可以參考；其四，結(jié)合軍健公司在2011年7月27日出具的《維修方案報告》中提出的原因分析：鋁合金窗窗框滲水，因鋁合金門窗采用的是機械連接方式，故連接處會有一定的間隙，此間隙勻（系原文）采用施打密封膠處理，因在運輸及安裝過程中產(chǎn)生振動，使密封膠開裂，平開窗關(guān)閉后部分間隙過大，其也可以歸納為施工中縫隙和密封膠問題，該兩點意見，雖然與鑒定意見有內(nèi)容上的差異，但可以與鑒定意見形成印證。結(jié)合鑒定意見的內(nèi)容及軍健公司在履行施工合同中的情況進行綜合判定，本院認為，大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園提供的2011年9月9日的關(guān)于訴爭工程3、4號樓滲水原因的鑒定意見應(yīng)當(dāng)予以采信。該鑒定意見稱根據(jù)現(xiàn)場對鋁合金窗的調(diào)查及相關(guān)竣工資料的檢查證明，訴爭工程在原施工設(shè)計資料中，未明確鋁合金豎窗框與橫窗框的安裝間隙量的控制指標(biāo)，更沒有進行孔隙密封處理的具體技術(shù)要求，施工中形成了大量縫隙，后來發(fā)現(xiàn)漏水現(xiàn)象后的補膠也不徹底，許多地方?jīng)]有真正地堵住漏水。1、斷橋鋁合金窗框梁、柱之間的連接，造就了雨水入口的孔隙（或縫隙）存在，孔隙（或縫隙）的密封不完全，是積水后滲水的一個原因；2、現(xiàn)場密封膠與基材（鋁合金粉末噴涂表面、瓷磚表面、主體結(jié)構(gòu)涂層表面等）不相容，是外窗滲水的另一個原因。由此可見，訴爭工程確實存在質(zhì)量問題。
第二，關(guān)于工程質(zhì)量問題范圍及滲水原因鑒定意見適用范圍。軍健公司主張2011年9月9日的關(guān)于訴爭工程3、4號樓滲水原因的鑒定意見只對訴爭工程3、4號樓具有說明意義，系因為3、4號樓的承租戶對環(huán)境要求更高故而才產(chǎn)生糾紛。軍健公司主張系訴爭工程3、4號樓的承租戶的特殊要求產(chǎn)生糾紛的主張，沒有提供證據(jù)支持，也與整個訴爭工程窗戶存在滲水的客觀事實不相符合。
關(guān)于鑒定意見對滲水原因分析的適用范圍。雖然該鑒定僅對訴爭工程部分樓棟即3、4號樓進行了滲水原因分析，但是各棟樓窗戶滲水之現(xiàn)象是相同的，均由軍健公司統(tǒng)一施工使用統(tǒng)一材料，而且鑒定滲水原因為施工縫隙過大及使用密封膠與基材不相容，且軍健公司在參與鑒定一事上違背合同誠實信用原則繼而指責(zé)鑒定存在各種問題，綜合考慮，本院認為，該鑒定意見對滲水原因的分析適用整個訴爭工程。因工程質(zhì)量存在問題，導(dǎo)致雙方的權(quán)利義務(wù)處于不確定狀態(tài)，故軍健公司對于資金利息的主張，本院不予支持。
第三，關(guān)于本案責(zé)任劃分。工程質(zhì)量問題在一般情況下由承包人承擔(dān)責(zé)任，但是依照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十二條第一款之規(guī)定：“發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任：（一）提供的設(shè)計有缺陷；（二）提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)；（三）直接指定分包人分包專業(yè)工程。”鑒定意見表明設(shè)計資料對縫隙沒有要求，該指標(biāo)是否規(guī)定，取決于一般情況下設(shè)計資料對于空隙控制指標(biāo)是否需要規(guī)定，在本案的設(shè)計中有無特殊要求需要對該指標(biāo)進行約定，該情形應(yīng)當(dāng)由軍健公司承擔(dān)舉證責(zé)任證明訴爭工程需要進行縫隙間隙指標(biāo)明確，但軍健公司沒有證據(jù)予以證明。窗戶安裝設(shè)計由承包人進行具體施工，其施工應(yīng)當(dāng)符合一般技術(shù)規(guī)程要求，如無特殊要求設(shè)計不會對其中縫隙進行具體要求，且承包人應(yīng)當(dāng)按照一般要求進行施工以確保不出現(xiàn)滲水，滲水事實本身是對其施工工藝的否定，而且在鑒定意見中雖然指出了縫隙指標(biāo)沒有明確，但鑒定意見并未將設(shè)計缺陷作為質(zhì)量原因，由此可見，以現(xiàn)有證據(jù)認定設(shè)計存在缺陷，證據(jù)不足；鑒定意見同時表明密封膠與基材不相容，關(guān)于材料選定雙方當(dāng)事人各執(zhí)一詞，但發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任并非因指定材質(zhì)而產(chǎn)生，而因選定材質(zhì)不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)而產(chǎn)生，軍健公司并無證據(jù)證明本案密封膠或基材材料不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)，且材質(zhì)選定人尚未查明，故現(xiàn)有證據(jù)不能認定發(fā)包人應(yīng)當(dāng)對材質(zhì)選定承擔(dān)責(zé)任。
第四，關(guān)于訴爭工程整改產(chǎn)生的檢測、試驗、鑒定及工程維修費用。軍健公司認為大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園虛高維修費用，為此，本院特調(diào)查了訴爭工程現(xiàn)場。軍健公司以當(dāng)事人發(fā)生爭議前已經(jīng)將訴爭工程出租給承租人一年多且沒有收到維修通知為由請求人民法院調(diào)查向訴爭工程承租人詢問訴爭工程1、2、5號樓換膠情況；調(diào)取案外人對訴爭工程整改的施工圖、施工方案、施工日記、驗收紀(jì)錄、驗收報告；調(diào)取整改審計、監(jiān)理報告；調(diào)取大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園與案外人訴爭工程整改人的轉(zhuǎn)賬記錄及發(fā)票。本院調(diào)查訴爭工程現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)截止調(diào)查之日訴爭工程尚有大量房屋沒有出租，通過詢問各承租人最早的入住企業(yè)，并未發(fā)現(xiàn)有2011年8月以前入住企業(yè)，該調(diào)查結(jié)果與軍健公司主張的基礎(chǔ)事實相去甚遠，且大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園提供的證據(jù)具有合法性，能夠相互印證，故對訴爭工程整改產(chǎn)生的檢測、試驗、鑒定及工程維修費用共計1456740.53元，本院予以確認。
第五，關(guān)于本案律師費及保全產(chǎn)生費用。律師費及保全費均為維權(quán)產(chǎn)生之費用，一般情況下不予支持。保全費雙方合同沒有約定，屬于間接損失，本院不予支持。雙方當(dāng)事人合同約定違約方應(yīng)當(dāng)支付對方律師費，該約定是否應(yīng)該執(zhí)行應(yīng)具體分析。認為律師費一旦約定就都應(yīng)該執(zhí)行，雖然律師費用有一定之標(biāo)準(zhǔn)，但無異將雙方當(dāng)事人的權(quán)利建立在一方當(dāng)事人與第三人的約定之上，這樣的約定不具有明確性，使合同喪失明確雙方當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的作用和意義，除非這樣的約定在簽訂合同時雙方可以預(yù)見或者事后產(chǎn)生費用并不為過。本案大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園主張的律師費23000元比較訴訟標(biāo)的并不過分，本院予以支持。
第六，關(guān)于違約責(zé)任的承擔(dān)。本案中，軍健公司的違約責(zé)任如何承擔(dān)，雙方當(dāng)事人未約定按照因維修產(chǎn)生費用的1.5倍支付，延期支付違約金并承擔(dān)逾期支付責(zé)任。軍健公司主張如果認定存在違約行為，約定違約金過高，請求人民法院予以調(diào)整。依照《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第二款之規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少?！避娊」镜闹鲝埍驹簩⑼ㄟ^審查事實后予以決定是否支持。依照最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十九條第一款之規(guī)定：“當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決?！笨梢?，實際損失是確定違約金的基礎(chǔ)，而本案當(dāng)事人約定的違約金極具懲罰性質(zhì)，本院將按照前述規(guī)定和原則確定本案違約金。本案中因整改訴爭工程發(fā)生費用共計1456740.53元，系因軍健公司施工存在質(zhì)量問題使大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園另行支付的費用，但是同樣應(yīng)當(dāng)看到大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園欠付軍健公司訴爭工程費用1460832.94元，由此可見，大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園并未因軍健公司的違約行為而多支付費用，因大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園扣留較多軍健公司的工程費用，軍健公司的違約行為造成的損失并沒有超出大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園舉證的實際損失范圍。但約定違約責(zé)任的承擔(dān)不以實際損失為必要條件，即使沒有實際損失，只要有違約金條款約定，當(dāng)事人也應(yīng)當(dāng)因其違約行為而承擔(dān)違約金。本院結(jié)合案情，以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則酌情確定違約金為50000元。
綜上，大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園欠付軍健公司工程款事實清楚，但其欠付事實系因軍健公司完成訴爭工程存在質(zhì)量問題而產(chǎn)生，欠付工程款和整改訴爭工程發(fā)生的費用相比較后，大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園并未因整改訴爭工程而多支付費用，大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園也沒有舉證其他損失，本院依法確定軍健公司應(yīng)得工程款、大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園可主張的工程整改費用、違約金及律師費。
據(jù)此，以辯論終結(jié)時證據(jù)，依照《中華人民共和國合同法》第六條、第六十條、第一百一十四條第二款、第二百六十九條第一款，最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十二條第一款，《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十九條第一款和《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條之規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、被告（反訴原告）四川省軍健裝飾工程有限公司于本判決生效之日起十五日內(nèi)向原告（反訴被告）成都西部大學(xué)生科技創(chuàng)業(yè)園有限公司支付1529740.53元；
二、原告（反訴被告）成都西部大學(xué)生科技創(chuàng)業(yè)園有限公司于本判決生效之日起十五日內(nèi)向被告（反訴原告）四川省軍健裝飾工程有限公司支付1460832.94元；
三、駁回原告（反訴被告）成都西部大學(xué)生科技創(chuàng)業(yè)園有限公司的其他訴訟請求；
四、駁回被告（反訴原告）四川省軍健裝飾工程有限公司的其他訴訟請求。
本案本訴案件受理費減半收取31273元、反訴案件受理費減半收取8974元，由本、反訴原告各自承擔(dān)（此款本、反訴原告已預(yù)交）。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付延遲履行期間的債務(wù)利息。
如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于四川省成都市中級人民法院。
審判人員
代理審判員周寓先
裁判日期
二〇一四年二月十九日
書記員
書記員陳思蕓
