審理法院：青島市中級人民法院
案號：（2013）青民一終字第2158號
案件類型：民事
案由：建設工程施工合同糾紛
裁判日期：2013-12-18
審理經過
青島中浙實業(yè)有限公司（以下簡稱中浙公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服山東省膠州市人民法院（2012）膠民初字第488號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結。
一審原告訴稱
中浙公司在一審中訴稱：2010年12月6日，雙方簽訂了青島市膠州灣產業(yè)新區(qū)鋁合金結構橋梁供應合同，約定華世特公司為中浙公司制作安裝鋁合金結構橋梁（海鷗橋），工程總價款890萬元。合同約定：合同簽訂后一周內，中浙公司支付50萬合同款；材料加工完成，進現(xiàn)場前，中浙公司支付至合同總金額的30%計267萬元；材料發(fā)貨，進現(xiàn)場后，中浙公司再支付合同總金額的40%。2011年8月6日，雙方進一步簽訂補充協(xié)議，約定工期暫定為90天，并約定：中浙公司再支付150萬元，華世特公司立即開展橋梁的現(xiàn)場加工制作部分，進行主橋桿件的切割工作；中浙公司再支付第二筆150萬元，華世特公司倉庫內的第二批次的半成品構件到達施工項目現(xiàn)場，并同時補充主橋材料切割數量，做型材加工后的表面處理工作；中浙公司在此基礎上再支付合同款273萬元，華世特公司將合同約定的全部剩余材料到達施工項目現(xiàn)場，并同時進行下部結構的臨時支撐結構安裝，為主橋的加工和組裝做好準備。2011年2月1日，中浙公司向華世特公司支付工程款50萬元。2011年9月20日，中浙公司通知華世特公司現(xiàn)場己符合施工要求，要求華世特公司施工人員進場對接。2011年8月1日和8月24日，中浙公司又分兩次向華世特公司開具了總額為250萬元的銀行承兌匯票，但華世特公司施工人員遲遲未全部到位，導致工程進度嚴重滯后于雙方約定工期，且中浙公司多次催促華世特公司進行調整，但華世特公司始終未能改進，只是不停的向中浙公司主張工程款，且拒絕與中浙公司協(xié)商解決方法。請求法院判令：第一，解除中浙公司、華世特公司雙方簽訂的青島市膠州灣產業(yè)新區(qū)鋁合金結構橋梁供應合同及其補充協(xié)議；第二，華世特公司返還中浙公司己付工程款300萬元，并賠償給中浙公司造成的損失；第三，由華世特公司承擔本案訴訟費用。后中浙公司變更訴訟請求為：第一，確認雙方簽訂的青島市膠州灣產業(yè)新區(qū)鋁合金結構橋梁供應合同及補充協(xié)議無效；第二，要求華世特公司返還中浙公司已付工程款300萬元，并賠償中浙公司的利息損失335520元（利息的計算依據為以300萬元為本金自支付之日起至判決生效之日止按照銀行同期貸款利率計算的利息，后變更為以300萬元為本金自最后一筆承兌匯票到期日的次日即2012年2月3日起至判決生效之日止按照銀行同期貸款利率計算的利息）；第三，本案的訴訟費用及保全費用由華世特公司承擔。
一審被告辯稱
華世特公司在一審中辯稱：第一，中浙公司的訴訟請求沒有事實依據，其未按雙方合同履行向華世特公司付款的義務，自始至今存在嚴重違約行為；第二，中浙公司的訴訟請求沒有法律依據，其無權主張合同的法定解除權。因為中浙公司沒有履行合同的主要義務即付款義務，故中浙公司違約在先，華世特公司享有先履行抗辯權，合同不存在法定解除的情形。針對變更后的訴訟請求，華世特公司辯稱，第一，本案的合同是鋁合金結構橋梁供應合同，雙方是買賣合同關系，而非建設工程施工合同關系，因此中浙公司確認施工合同無效沒有事實依據?；诒竞贤?，華世特公司有兩個義務，向中浙公司供應生產合格的鋁合金型材及受委托對橋梁的上下部結構即整個橋梁進行招投標，華世特公司基于該兩項義務建立兩種法律關系，一為買賣法律關系，二為委托法律關系，華世特公司即為買賣合同的出賣人及委托合同中的受托人；第二，華世特公司認為雙方之間簽訂的買賣合同法律關系合法有效，華世特公司認為中浙公司所主張的橋梁及市政基礎設施與建筑工程糾紛中的橋梁及市政基礎施工工程不是同一概念。首先，橋梁應當包括上部結構及下部結構，而華世特公司只負責橋梁的上部結構的生產加工，因此華世特公司所交付的標的物并非法律意義上的橋梁工程，而且華世特公司不負責橋梁基礎的施工，因此華世特公司也無需具備市政總承包的資質，本案資金來源由中浙公司提供，非國有資金，因此不屬于國家投資或者融資項目。而且合同簽訂后，華世特公司向中浙公司開具的是增值稅專用發(fā)票，而非建筑工程領域的專用發(fā)票，證明雙方之間是鋁合金型材的買賣法律關系；第三，安裝工程是否進行招投標也不影響原材料買賣合同的法律效力；第四，對中浙公司主張的利率損失問題。首先，雙方之間是材料款的往來，雖然中浙公司主張合同無效，但材料款的發(fā)生是事實，即使合同無效，也不存在材料款返還問題。根據《中華人民共和國合同法》第二百六十四條“定作人未向承攬人支付報酬或者材料費等價款，承攬人對完成的工作成果享有留置權，但當事人另有約定的除外”，即在承攬合同中承攬的工作成果所有權為定作人所有，所以理論上華世特公司非標生產的鋁合金型材所有權歸屬中浙公司，中浙公司負有依法支付費用的義務，其要求返還預付材料款的理由不成立，因該款項產生的資金占用損失也就不成立；其次，法律并未規(guī)定合同無效后支付己發(fā)生的材料款需要按照其對外年利率計算資金占用損失；再者，中浙公司增加的訴訟請求的基礎是按照預付300萬，華世特公司收到的款項扣除承兌匯票貼現(xiàn)費用后遠遠不到300萬，計算基數錯誤。
反訴原告華世特公司在一審中訴稱：2010年12月6日，雙方簽訂了青島市膠州灣產業(yè)新區(qū)鋁合金結構橋梁供應合同（含制作安裝）。合同約定，華世特公司按照中浙公司的要求定向加工“青島市膠州灣產業(yè)新區(qū)鋁合金結構橋梁”上部的鋁合金結構產品部分，其下部基礎部分由中浙公司自行組織施工，上部結構產品的合同價款為890萬人民幣。同時合同約定分期付款，即合同簽訂后一周內支付50萬；材料加工完成進場前支付合同總價的30%；材料進場后再支付合同總價的40%。中浙公司卻未按照合同約定支付第一筆款項。在華世特公司簽訂合同后長達50多天的反復催款下，2011年2月1日中浙公司支付了第一筆款項50萬元；2011年4月28日，華世特公司在沒有收到約定的合同款時，要求中浙公司按照合同約定支付第二筆款項217萬元及第三筆款項356萬元，中浙公司未予支付。經過協(xié)商，2011年8月6日，雙方簽訂補充協(xié)議，約定中浙公司支付150萬元之后，華世特公司進行現(xiàn)場加工，再支付150萬元后第二批次半成品進場，另行支付273萬元之后，全部剩余材料進場。華世特公司直到2011年8月7日、9月16日才收到兩筆承兌匯票，分別為150萬、100萬元。10月25日，華世特公司發(fā)函要求支付第三階段款項273萬元，中浙公司未予答復。在此過程中，華世特公司為保證該項目的順利進行，已經墊付材料、人員、設備等費用六百多萬元。故請求法院依法判令：一、中浙公司賠償華世特公司材料、設備、人工等經濟損失418.53萬元（總經濟損失為706.6萬元，其中中浙公司已經支付承兌匯票300萬元，承兌匯票貼現(xiàn)為11.93萬元）；二、中浙公司支付逾期付款利息損失37.3158萬元；三、本案訴訟費用由中浙公司承擔。
反訴被告中浙公司在一審中辯稱：第一，本案的合同是無效的，雙方所簽訂的合同是建設工程施工合同，即使按華世特公司所說的是橋梁的上部結構，凡是屬于政府投資的材料采購，也應當按照招投標進行招投標；第二，本案合同無效的過錯在于華世特公司，華世特公司應當依法承擔合同無效的法律后果。首先，華世特公司不具備承包橋梁工程的資質，卻盲目承包該工程，并承諾辦理招投標手續(xù)，華世特公司在與中浙公司簽訂框架協(xié)議時，承諾其具備投標條件。在簽訂補充協(xié)議時，又承諾自付費用辦理招投標手續(xù)，華世特公司還多次致函膠州市產業(yè)新區(qū)領導，說明華世特公司非常清楚該工程是政府投資工程，應當依法進行投標。華世特公司至今未能辦理招投標手續(xù)，因此導致該工程被政府取消，沒有挽救的余地。其次，華世特公司嚴重違背工程建設程序和工程施工規(guī)范，導致本案的損失。根據國家招投標法律及工程建設的規(guī)定，該工程應當先由建設單位與中浙公司簽訂膠州市產業(yè)新區(qū)海鷗工程投資建設工程合同書，確定工程工期和造價，然后由中浙公司通過招投標程序選定承包單位，之后由中浙公司將設計圖紙交付承包單位施工。但本案中華世特公司因急于承包該工程，在設計圖紙尚未確定，膠州市產業(yè)新區(qū)海鷗工程投資建設工程合同書尚未簽訂之時，就開始加工材料，并一再催促中浙公司付款，嚴重違反國家規(guī)定，另外根據該工程施工圖說明，該橋梁上部結構全部采用鋁合金材料，各桿建表面均采用陽極氧化技術著色，橋梁上部的主要桿件均由廠家在工廠內部拼裝完成并運至現(xiàn)場，但華世特公司卻違反工程管理規(guī)范和設計要求，直接將毛料運至現(xiàn)場，并意欲在工地現(xiàn)場進行主要桿件的切割和氧化作業(yè)，遭到中浙公司、監(jiān)理、設計單位以及建設單位膠州市產業(yè)新區(qū)管委會的阻止。除此之外，華世特公司在施工過程中嚴重拖延工期，工程材料、工程施工人員遲遲不能全部到位，從而直接導致膠州市產業(yè)新區(qū)管委會懷疑華世特公司是否具備承包該工程的能力，導致本案糾紛的發(fā)生。因此本案合同無效的過錯在華世特公司，本案合同無法補救和繼續(xù)履行的過錯在華世特公司，華世特公司應當返還中浙公司已經支付的300萬元，并自行承擔損失。
一審法院查明
一審法院查明和認定的基本事實是：中浙公司（甲方）與華世特公司（乙方）于2010年12月6日簽訂青島市膠州灣產業(yè)新區(qū)鋁合金結構橋梁供應合同（含制作安裝）一份。合同第一條約定合同總價為890萬元，該價格為整座橋梁價格，包含人工制作，安裝，包括材料費用和人工費用，成橋拼裝，成橋安裝。合同第三條約定乙方的責任：1、乙方在合同雙方簽字生效后，立即組織生產備貨，并排出合理生產進度計劃，按約定時間完成合同雙方約定的工程量內容；2、提供橋梁相關技術材料，截面圖，維修保養(yǎng)手冊，質量保證書以及相應行業(yè)規(guī)范文本；3、負責整個橋梁上部鋁合金結構部分，支座部分的制作安裝，以完整的成品（產品）方式將整橋提供并交付甲方。第四條驗收條款：橋梁現(xiàn)場全部安裝完成后由甲方或業(yè)主方進行驗收。第六條甲方的責任：1、及時安排基礎的施工；2、提供設計單位的鋁合金結構橋梁施工圖紙；3、按合同約定及時支付工程合同款，如不按時支付合同款則工期順延，造成工期延誤由甲方負責。第七條工期：1、合同簽訂后，乙方立即組織材料生產，工廠內半成品及節(jié)點制作等前期工作等待甲方的橋梁現(xiàn)場進場通知；2、在收到甲方第一筆預付款后，開始正式計算工期；3、項目總工期為150天。第八條付款條款：1、合同簽訂后一周內，甲方支付50萬合同款的作為定金；2、材料加工完成，進現(xiàn)場前，甲方支付至合同總金額的30%；3、材料發(fā)貨，進現(xiàn)場后，甲方再支付合同總金額的40%；4、主橋在拼裝現(xiàn)場加工，安裝前甲方再支付200萬合同款；5、主橋在拼裝現(xiàn)場加工完成一周內，甲方再支付22.5萬合同款；6、橋梁驗收結束半年內，甲方再支付24.5萬元合同款；7、橋梁驗收結束一年內，甲方再支付剩余20萬元合同款。第九條甲方的違約責任：1、合同簽署后，如甲方未履行本合同，則甲方應向乙方按合同總金額的20%支付違約金；2、乙方的違約責任：合同簽署后，如乙方未履行本合同，則乙方應向甲方按合同總金額的20%支付違約金。
2011年8月6日，中浙公司（甲方）與華世特公司（乙方）又簽訂青島市膠州灣產業(yè)新區(qū)鋁合金結構橋梁供應合同（含制作安裝）補充協(xié)議，協(xié)議約定：一、因前期設計院延遲出具藍圖及管委會控制價格核定的推遲，造成的原定合同工期的總體延遲，本協(xié)議中明確責任，因多種非責任性條件限制，工期合理順延。二、本項目工期暫定為90天（按管委會要求最后確認）。三、由乙方編制施工進度計劃，并報甲方及監(jiān)理單位確認開工。四、合同款項說明：乙方已經接收到甲方合同定金50萬元人民幣，根據雙方協(xié)商及合同8.1條款、8.2條款、8.3條款的內容，對甲方的前70%合同款接收及工程進度安排如下：乙方在接收到甲方150萬元后將立即開展橋梁的現(xiàn)場加工制作部分，進行主橋桿件的切割工作。甲方再次支付合同款150萬元。乙方倉庫內的第二批次的半成品構件到達施工項目現(xiàn)場，并同時補充主橋材料切割數量，作型材加工后的表面處理工作。甲方在此基礎上再支付乙方合同款273萬，乙方將合同約定的全部剩余材料到達施工項目現(xiàn)場，并同時進行下部結構的臨時支撐結構安裝，為主橋的現(xiàn)場加工和組裝做好準備。五、甲方接受設計院藍圖及管委會控制價以后，由乙方單位委托組織進行項目招標，所有招標過程中產生的費用由乙方自行承擔。乙方單位對本項目進行委托組織招標內容包括橋梁樁基及承臺等下部結構及上部主體和裝飾面結構，乙方單位在進場施工之日起，1個月內完成項目招標所有程序。
2011年9月22日，膠州市產業(yè)新區(qū)管理委員會（甲方）與中浙公司（乙方）簽訂膠州市產業(yè)新區(qū)海鷗橋橋梁工程投資建設合同書一份，合同內容為：根據甲乙雙方于2010年5月18日簽訂的膠州灣產業(yè)基地項目合作開發(fā)框架合同原則和精神及國家相關法律法規(guī)，經甲乙雙方友好協(xié)商，現(xiàn)就乙方投資建設甲方產業(yè)新區(qū)內海鷗橋橋梁工程事宜，簽訂本合同。合同第一條工程名稱：膠州市產業(yè)新區(qū)海鷗橋橋梁工程。第四條工程工期：（一）自本合同生效之日起5日內，乙方開始組織招投標、施工隊伍進場、安排臨建及其它開工準備工作（包括測量放線、提交施工組織設計等）；經甲、乙方及監(jiān)理工程師三方共同確認具備開工條件并下達開工令后開始施工，合同總工期100天。第七工程價款：本合同價款采用固定單價合同方式確定，總價款暫定為1348萬元，具體詳見《膠州市產業(yè)新區(qū)海鷗橋橋梁工程招標控制價》（上部結構）及《膠州市產業(yè)新區(qū)海鷗橋橋梁工程上部結構招標控制價》，以上工程招標控制編制文件作為本合同的組成部分。以上工程招標控制價及其部分、分項工程量清單綜合單價作為乙方招標控制價，最終工程總價款以乙方施工單位的中標價為準。（三）本工程最終結算價以膠州市財政、審計部門根據本合同約定的工程價款結算辦法最終確認的工程結算價為準。合同第十一條第3款約定：本合同簽訂之日起3日內向乙方提供全套施工圖紙六套和相關資料（包含地上、地下管線或設施等相關資料）。第十二條第2款約定：乙方就通過招投標選擇具備相應資質的施工企業(yè)，配備相關的技術人員及設備進場施工，并報甲方備案。
浙江大學建筑設計研究院出具的膠州市膠州灣產業(yè)新區(qū)海鷗橋工程施工圖紙上載明：橋梁上部結構全部采用鋁合金材料，各桿件表面均采用陽極氧化技術著色，顏色采用中國紅。陽極氧化工藝流程為脫脂-拋光-陽極氧化-染色-封孔，施工注意事項中第4款規(guī)定：橋梁上部主要桿件均由廠家在工廠內部拼裝完成運至施工現(xiàn)場，現(xiàn)場拼裝時請施工單位做好準備，設置沉降觀測點，時刻注意上部結構標高變化。當安裝過程中出現(xiàn)局部表面劃傷時，可涂防腐劑。涂防腐劑可起防腐作用，也可以阻止防腐劑進一步蔓延。它們能起到排除縫隙內水分和阻止在涂層表面上形成水膜的作用，起到減慢腐蝕的作用。
中浙公司2011年2月1日支付華世特公司50萬元，2011年8月1日支付華世特公司銀行承兌匯票150萬元，該承兌匯票的到期日為2012年1月27日。2011年8月24日，中浙公司支付華世特公司銀行承兌匯票100萬元（該承兌匯票的出票人為
青島永信建材貿易有限公司，收款人為
青島博一蕾進出口有限公司），該承兌匯票的到期日為2012年2月2日。
庭審中，雙方均認可華世特公司沒有橋梁施工的資質。
2011年11月24日，中浙公司申請訴前財產保全，申請凍結華世特公司銀行存款300萬元或者查封等值的財產，一審法院于2011年11月25日依法查封華世特公司所有的172013鋁型材（4500×310×110㎜／根）88根、172039鋁型材（12000×200×120㎜／根）60根、172015鋁型材（12000×100×120㎜／根）128根，半自動橫式鋸料機（
張家港市華舜機械制造有限公司生產，型號ES405H）1臺。
華世特公司為證明其損失，提交華世特公司與其他單位簽訂的購銷、制造合同、租賃合同及發(fā)票、差旅費票據等證據，后華世特公司提交評估申請，申請法院委托評估機構對華世特公司在生產“青島市膠州灣產業(yè)新區(qū)鋁合金結構橋梁”上部鋁合金型材過程中支出的成本進行評估（包括材料費、人工費、加工費、設備折舊費、施工費、管理費、運費、差旅費等相關的所有成本）。一審法院依法委托后，華世特公司撤銷評估申請，一審法院向華世特公司依法釋明，如果華世特公司不申請評估可能承擔不利的法律后果，華世特公司表示不申請評估。
一審法院認為
一審法院認為：本案爭議的焦點問題是：一、雙方簽訂的青島市膠州灣產業(yè)新區(qū)鋁合金結構橋梁供應合同（含制作安裝）及補充協(xié)議是否合法有效；二、如果合同無效，雙方的損失怎樣認定。針對焦點問題一，一審認為，雙方簽訂的青島市膠州灣產業(yè)新區(qū)鋁合金結構橋梁供應合同（含制作安裝）中明確約定合同總價款890萬元是整座橋梁價格，包含人工制作、安裝，包括材料費和人工費、成橋拼裝、成橋安裝，因此該合同應當是建設工程施工合同。本案中，首先，華世特公司不具備橋梁施工的資質；其次，根據《中華人民共和國招標投標法》第三條規(guī)定必須進行招標項目包括“大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公共安全的項目”，中華人民共和國國家發(fā)展計劃委員會令第3號《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》第二條規(guī)定“道路、橋梁等城市設施項目屬于關系社會公共利益、公共安全的基礎設施項目”，第七條規(guī)定“本規(guī)定第二條至第六條規(guī)定范圍內的各類工程建設項目……，達到下列標準之一的，必須進行招標：（一）施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的必須進行招標；（二）重要設備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上的……”，因涉案工程價款為890萬元，且屬于關系社會公共利益、公共安全的基礎設施項目，故涉案工程必須進行招標，但原華世特公司卻沒有進行招標。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的”。綜上，可以認定雙方簽訂的青島市膠州灣產業(yè)新區(qū)鋁合金結構橋梁供應合同（含制作安裝）無效。補充協(xié)議是在橋梁供應合同的基礎上簽訂的，而且補充協(xié)議中還約定了“由華世特公司委托組織進行招投標”的嚴重違反招投標法的條款，說明雙方對涉案工程應當進行招投標是明知的，因此雙方簽訂的補充協(xié)議亦是無效的。針對焦點問題二，根據《中華人民共和國合同法》第五十八條的規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任”，因此華世特公司應當返還中浙公司支付的工程款300萬元。同時，華世特公司對于其送至涉案工地的鋁型材一宗及半自動橫式鋸料機一臺自行處置。對雙方的損失問題，從雙方簽訂的合同及補充協(xié)議可以看出，中浙公司明知華世特公司沒有承攬橋梁的資質，雙方仍然簽訂合同，而且雙方明知涉案工程應當進行招投標而沒有進行招投標，甚至還約定讓本應是投標單位的華世特公司自行委托進行招投標，因此，雙方均存在過錯，對該過錯責任造成的損失，一審法院認為雙方應當各擔50%的責任較為適宜。對于中浙公司的損失，中浙公司主張其資金占用期間的利息損失，華世特公司辯稱因為中浙公司支付250萬元的承兌匯票，其支付貼現(xiàn)費用11.93萬元，中浙公司的利息損失不應當支持且本金計算基數也不應當按照300萬元計算。一審法院認為，雙方簽訂的合同及補充協(xié)議中并未約定采用何種付款方式，而中浙公司采用承兌匯票這種付款方式，華世特公司在接收時并未提出異議，且法律對票據的流通方式是允許的，因承兌匯票在到期日前是可以流通的，不是必須進行貼現(xiàn)才能達到其流通目的，故華世特公司在接受承兌匯票后，為了獲取現(xiàn)金在匯票到期日前進行貼現(xiàn)，所造成的損失應當由自己承擔責任。但是承兌匯票在約定的匯票到期日之前尚不產生利息，故中浙公司主張此階段的利息也不應得到支持。在一審法院依法釋明后，中浙公司只主張最后一筆承兌匯票到期日的次日即2012年2月3日至判決生效之日止以300萬元為本金按照同期銀行貸款利率計算的利息，這是中浙公司對自己訴訟權利的合法處分，一審法院予以支持。因對該損失，華世特公司應當承擔50%的過錯責任，因此華世特公司應當支付中浙公司從2012年2月3日起至判決生效之日止以300萬元為本金按照
中國人民銀行同期同類貸款利率計算的利息的50%。對華世特公司的損失，從華世特公司運至涉案工地的材料可以看出，華世特公司為履行合同做了必要的工作，但因華世特公司提交的均為其與第三人簽訂的合同，一審法院無法確認是否是為本工程所支付的費用，而且現(xiàn)場施工人員的人工費等費用是華世特公司自己統(tǒng)計的，且中浙公司均不予以認可。因此，根據華世特公司提交的證據，其損失一審法院無法直接予以認定。又因運至涉案工地的材料亦存在價值，其損失情況應當通過鑒定等方式予以認定，但因華世特公司在委托評估損失后撤回評估申請，經一審法院依法釋明亦不申請評估，故對華世特公司的損失，一審法院無法認定，根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第二條的規(guī)定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果”，因此對華世特公司的反訴請求，一審法院不予支持。華世特公司如有新證據，可另行主張。綜上，根據《中華人民共和國合同法》第五十二條、第五十八條、《中華人民共和國招標投標法》第三條、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第二條、參照《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》第一條、第三條、第七條之規(guī)定，一審判決：一、
南京華世特建筑工程有限公司于判決生效后十日內返還
青島中浙實業(yè)有限公司工程款300萬元；二、
南京華世特建筑工程有限公司于判決生效后十日內將其存放于青島市膠州灣產業(yè)新區(qū)的鋁型材一宗及半自動橫式鋸料機一臺（后附財產清單）自行處置；三、
南京華世特建筑工程有限公司于判決生效后十日內支付
青島中浙實業(yè)有限公司從2012年2月3日起至判決生效之日止以300萬元為本金按照
中國人民銀行同期同類貸款利率計算的利息的50%；四、駁回
青島中浙實業(yè)有限公司的其他訴訟請求；五、駁回反訴原告
南京華世特建筑工程有限公司的反訴請求。如果未按判決指定的期限履行給付金錢義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費33484元，訴訟保全費5000元，共計38484元，由
青島中浙實業(yè)有限公司負擔2684元，
南京華世特建筑工程有限公司負擔35800元；反訴案件受理費21634元，由反訴原告
南京華世特建筑工程有限公司負擔。
上訴人訴稱
宣判后，華世特公司不服，上訴至本院。
上訴人華世特公司上訴稱：一、一審認定事實錯誤，本案并非是建設工程施工合同糾紛，而是普通的買賣合同糾紛。首先，雙方之間簽訂的《青島市膠州灣產業(yè)新區(qū)鋁合金結構橋梁供應合同》明確約定，是中浙公司向華世特公司購買鋁合金材料。同時也約定，華世特公司除了提供材料之外，還提供相應的安裝服務，這是買賣材料合同與售后的安裝服務的兩個法律行為結合在一起的合同。不應該是建設工程施工合同。如果僅僅是因為出售材料，并承擔相應的安裝義務，就可認為是建設工程施工合同的話，那所有的買賣合同都是建設工程施工合同糾紛了，這個邏輯顯然是荒誕的。其次，補充合同約定，中浙公司委托由華世特公司負責招投標事項，但由于中浙公司不履行相應的付款義務，違約在先以及各種其他的因素導致華世特公司沒有實現(xiàn)招投標的委托目的。但是，僅憑這個并不能斷定，本合同標的必須需要通過招投標；而且，最多這只是雙方之間約定招投標委托，并不是法定的強制性規(guī)定的招投標。由于本合同不是建設工程施工合同，因此無需經過招投標。第三，本案合同的名稱盡管是供應合同，買賣合同也應是屬于提供貨物供應的范疇；盡管合同中使用了工程、項目、總價格之類等名詞，形式上貌似建設工程施工合同，但實質上并非如此，而是材料買賣的合同，還有增加一些包括安裝在內。一審僅憑表面上的文字就認定為建設工程施工合同顯然是錯誤的。二、一審適用法律錯誤。首先，本案應適用的法律依據是合同法及司法解釋包括最高院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋的規(guī)定，而不是招投標法及最高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋。因為，本案是買賣合同及接受委托的服務合同，并非建設工程施工合同。其次，雙方簽訂的鋁合金材料供應買賣合同，是雙方真實意思的表示，并沒有違背法律及行政法規(guī)的強制性規(guī)定，依法應得到法律保護。一審確認合同無效，應以違反法律、行政法規(guī)的強制性才可以認定為無效。由于本案合同僅僅是提供買賣材料，該買賣本身并不違法。如果是未經招投標行為違法，而且是尚未安裝，最多是部分內容約定違法，不會導致整個合同內容無效，其他部分內容約定應當是繼續(xù)有效。因此，一審認定合同無效不符合法律規(guī)定，依法應當予以改判。最后，本案認定合同無效是錯誤的，應當認定雙方之間的合同是有效的。只是對誰違約問題存在爭議，需要法院來認定。三、涉案項目即鋁合金橋梁是無法通過所謂招投標形式來實現(xiàn)的。即使如一審認為，涉案項目需要通過招投標形式完成，但由于鋁合金橋梁是新材料新技術。目前，在我國還沒有具有安裝鋁合金結構橋梁項目資質的企業(yè)；如果非要通過招投標的形式，顯然是無法完成該鋁合金結構橋梁項目的。而且，中浙公司是通過長達半年多對華世特公司的考察洽談以后，才最后確定購買華世特公司提供的鋁合金材料，并要求華世特公司能夠進行安裝服務。這些行為，是完全符合法律規(guī)定的，依法應予以保護。請求：撤銷一審判決第一、三項，依法改判駁回中浙公司的訴訟請求；一、二審訴訟費用由中浙公司承擔。
被上訴人辯稱
被上訴人中浙公司答辯稱：一、一審判決認定事實清楚，本案為建設工程施工合同糾紛。首先，中浙公司與華世特公司簽署的《青島市膠州灣產業(yè)新區(qū)鋁合金橋梁供應合同（含制作安裝）》（以下簡稱《橋梁供應合同》）約定，華世特公司的工作包括橋梁的制作、安裝，而并非華世特公司上訴狀中所稱的“購買鋁合金材料”。并且，合同總價款890萬元是整座橋梁價格，包含“材料費用和人工費、成橋拼裝、成橋安裝”，且約定了總工期。其次，中浙公司與華世特公司簽署的《補充協(xié)議》第三條約定：“由乙方（華世特公司）編制施工進度計劃，并報甲方（中浙公司）及監(jiān)理單位確認開工”。在“橋梁現(xiàn)場全部安裝完成以后，由甲方或業(yè)主組織國家行業(yè)規(guī)定的相關單位進行竣工驗收?！钡谌?，《膠州市產業(yè)新區(qū)海鷗橋橋梁工程投資建設合同書》中，明確載明海鷗橋屬于一個橋梁工程，其中華世特公司施工的是海鷗橋的上部結構。因此，中浙公司與華世特公司簽署的《橋梁供應合同》及其《補充協(xié)議》，無論是從協(xié)議的形式上看，還是從雙方的真實意思表示上看，均符合建設工程施工合同的要求，本案為建設工程施工合同糾紛。二、一審判決認定事實清楚，中浙公司與華世特公司簽署的《橋梁供應合同》及其《補充協(xié)議》無效。1、華世特公司不具備橋梁施工資質，故上述兩份合同依法應確認無效。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的……”。一審已查明，華世特公司不具備橋梁施工的資質，故雙方簽訂的《橋梁供應合同》及其《補充協(xié)議》依法應確認無效。2、涉案工程必須通過招標選定施工單位及材料供應單位，但至今未進行招標，故上述兩份合同依法應確認無效。首先，涉案工程為政府投資項目，依法應當招標。一審中，中浙公司提交的《膠州市產業(yè)新區(qū)海鷗橋橋梁工程投資建設合同書》證明，涉案工程為政府投資的工程，投資方為膠州市產業(yè)新區(qū)管理委員會。在涉案工程的設計圖紙上，也清楚表明“建設單位”為膠州市產業(yè)新區(qū)管理委員會。另外，華世特公司多次就涉案工程的付款問題致函膠州市產業(yè)新區(qū)管理委員會姜主任及李子峰部長，因此，華世特公司明知涉案工程為膠州市產業(yè)新區(qū)管理委員會的項目?！吨腥A人民共和國招標投標法》第三條規(guī)定：“在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：……（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目?！币虼?，涉案工程依法應當招投標。其次，涉案工程屬于關系社會公共利益、公共安全的基礎設施項目，依法應當招標?！吨腥A人民共和國招標投標法》第三條規(guī)定：“在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公共安全的項目”。國家發(fā)改委《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》第二條規(guī)定：“關系社會公共利益、公共安全的基礎設施項目的范圍包括：……（五）道路、橋梁、地鐵和輕軌交通、污水排放及處理、垃圾處理、地下管道、公共停車場等城市建設項目……”。因此，涉案工程屬于關系社會公共利益、公共安全的基礎設施項目，依法應當招標。第三，涉案工程價款為890萬元，依法應當招標。國家發(fā)改委《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》第七條規(guī)定：“本規(guī)定第二條至第六條規(guī)定范圍內的各類工程建設項目，包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，達到下列標準之一的，必須進行招標：（一）施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的；（二）重要設備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在100萬元以上的……”。因涉案工程價款為890萬元，屬于法定必須進行招標的工程。退一步說，即便如華世特公司所述，本案為關于鋁合金材料的買賣合同，按照國家發(fā)改委《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》第七條之規(guī)定，“重要設備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在100萬元以上的”，也必須進行招標。最后，《膠州市產業(yè)新區(qū)海鷗橋橋梁工程投資建設合同書》及《補充協(xié)議》均約定涉案工程應當招投標。《膠州市產業(yè)新區(qū)海鷗橋橋梁工程投資建設合同書》約定應通過招投標選擇具備相應資質的施工企業(yè)。同時，中浙公司與華世特公司簽訂的《補充協(xié)議》第五條也約定：“甲方（中浙公司）接受設計院藍圖及管委會控制價以后，由乙方（華世特公司）單位委托組織進行項目招標……乙方單位對本項目進行委托組織招標的內容包括橋梁樁基及承臺等下部結構及上部主體結構和裝飾面結構……”。涉案工程依法必須招標，但至今未進行招標。依照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條之規(guī)定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當認定無效：……（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的?！惫孰p方簽訂的《橋梁供應合同》及《補充協(xié)議》依法應確認無效。三、一審判決適用法律正確。如前文論述，本案為建設工程施工合同糾紛，應當適用《中華人民共和國招標投標法》及《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》等法律、法規(guī)，一審判決適用法律正確。
本院查明
經審理查明，本院查明的事實與一審一致。
本案經調解，未能達成協(xié)議。
本院認為
本院認為，綜合雙方當事人的訴辯主張，本案爭議的焦點問題是：1、雙方簽訂合同的性質應如何認定；2、雙方簽訂合同的效力應如何認定。
關于第一個焦點問題。本院認為，中浙公司與華世特公司簽訂的《青島市膠州灣產業(yè)新區(qū)鋁合金結構橋梁供應合同（含制作安裝）》及補充協(xié)議，約定由華世特公司對整座橋梁進行制作和安裝，包括材料費、人工費、成橋拼裝安裝及施工進度、施工期限，涉及橋梁基礎施工、工程監(jiān)理、工程驗收等內容。上述合同無論從形式還是內容來看，均符合建設工程施工合同的構成要件，應認定為建設工程施工合同。華世特公司主張涉案合同系普通的買賣合同及供貨安裝合同，缺乏事實和法律依據，本院對其該項主張不予支持。
關于第二個焦點問題。本院認為，《中華人民共和國招標投標法》第三條規(guī)定：“在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公共安全的項目……”。本案中，涉案工程系橋梁制作安裝工程，屬于涉及社會公共利益、公共安全的基礎設施，必須依法進行招標，而涉案工程并未依據上述法律規(guī)定進行招標，違反了法律的強制性規(guī)定。同時，華世特公司作為橋梁制作安裝施工企業(yè)，亦不具備橋梁施工的相應資質。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的”的規(guī)定，中浙公司與華世特公司簽訂的上述合同應認定為無效合同。華世特公司主張上述合同合法有效，缺乏法律依據，本院對其該項主張亦不予支持。
綜上，上訴人華世特公司的上訴理由不成立，本院對其上訴請求不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百六十九條第一款、第一百七十條第一款第（一）項、第一百七十五條之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費30800元，由上訴人
南京華世特建筑工程有限公司負擔。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長董則明
代理審判員李蕾
代理審判員齊新
裁判日期
二〇一三年十二月十八日
書記員
書記員趙慶信
書記員張倩蕓
