審理法院：山東省高級(jí)人民法院
案號(hào)：（2019）魯民終2713號(hào)
案件類(lèi)型：民事
案由：建設(shè)工程分包合同糾紛
裁判日期：2019-12-20
審理經(jīng)過(guò)
上訴人彭飛因與被上訴人中國(guó)二十冶集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)二十冶公司）、中國(guó)二十冶集團(tuán)有限公司工程技術(shù)分公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)二十冶工程技術(shù)分公司）、上海博力建筑工程勞務(wù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)上海博力公司）、原審被告濰坊九龍建設(shè)開(kāi)發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)濰坊九龍公司）建設(shè)工程分包合同糾紛一案，不服山東省濰坊市中級(jí)人民法院(2019)魯07民初958號(hào)之四民事裁定，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭對(duì)本案進(jìn)行了審理。
上訴人訴稱(chēng)
彭飛上訴請(qǐng)求：撤銷(xiāo)山東省濰坊市中級(jí)人民法院(2019)魯07民初958號(hào)之四民事裁定書(shū)，指令山東省濰坊市中級(jí)人民法院審理彭飛與濰坊九龍公司、二十冶公司、二十冶工程技術(shù)分公司、上海博力公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案。事實(shí)和理由：1.依照民訴法解釋第332條的規(guī)定，彭飛的上訴理由成立，二審法院應(yīng)當(dāng)依法撤銷(xiāo)一審裁定，指令一審法院按建設(shè)工程施工合同糾紛審理本案。首先，一審法院確定本案案由錯(cuò)誤。彭飛在提起訴訟并通過(guò)一審法院網(wǎng)上立案程序上傳民事起訴狀中明確了本案系因建設(shè)工程施工合同引起的糾紛，故一審法院應(yīng)當(dāng)確定本案案由為建設(shè)工程施工合同糾紛，而非建設(shè)工程分包合同糾紛。且彭飛在收到一審法院的立案通知書(shū)次日即以書(shū)面形式向其提出申請(qǐng)要求將本案案由調(diào)整為建設(shè)工程施工合同糾紛，但一審法院至今未做處理而導(dǎo)致作出錯(cuò)誤裁定，也給對(duì)方當(dāng)事人產(chǎn)生錯(cuò)覺(jué)，誤認(rèn)為本案系建設(shè)工程分包合同糾紛，而提出管轄權(quán)異議。因此，二審法院應(yīng)當(dāng)對(duì)此問(wèn)題先行予以糾正，以便作出準(zhǔn)確的處理。其次，在提交答辯狀期間，濰坊九龍公司未提出管轄異議，二十冶公司、二十冶工程技術(shù)分公司、上海博力公司提出了管轄異議，我國(guó)法律規(guī)定對(duì)管轄權(quán)異議案件一般由立案庭負(fù)責(zé)審查，審查模式為程序性審查，不涉及實(shí)體審查。民訴法解釋第332條規(guī)定亦明確了審查范圍，因此衡量一審法院是否確有錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)以民事訴訟法第119條、第124條的規(guī)定為依據(jù)。鑒于彭飛在起訴狀中明確了基于濰坊九龍公司與二十冶公司簽訂的建設(shè)工程施工合同為基礎(chǔ)權(quán)利，而該合同明確約定因合同及合同有關(guān)事項(xiàng)發(fā)生爭(zhēng)議的“向工程所在地人民法院”起訴，而涉案工程所在地為山東省濰坊市坊子區(qū)濰縣南路以東鳳凰街以北。另，依照民事訴訟法第33條規(guī)定，因不動(dòng)產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動(dòng)產(chǎn)所在地人民法院管轄；且民訴法解釋第28條亦規(guī)定，建設(shè)工程施工合同糾紛按照不動(dòng)產(chǎn)糾紛確定管轄。彭飛應(yīng)當(dāng)向?qū)俟茌犐綎|省濰坊市坊子區(qū)人民法院起訴，但由于訴訟標(biāo)的為8599.3240萬(wàn)元，不屬于山東省濰坊市坊子區(qū)人民法院專(zhuān)屬管轄受理民事訴訟的范圍和受訴管轄，而是屬于級(jí)別管轄山東省濰坊市中級(jí)人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴管轄。因此，彭飛起訴至一審法院，符合民事訴訟法第119條的規(guī)定，不違反級(jí)別管轄的規(guī)定；且不屬于民事訴訟法第124條第2項(xiàng)、第4項(xiàng)規(guī)定的情形。依據(jù)民訴法解釋第208條第1款的規(guī)定，一審法院于2019年8月6日受理(2019)魯07民初958號(hào)彭飛與濰坊九龍公司、二十冶公司、二十冶工程技術(shù)分公司、上海博力公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案是正確的，其作出的(2019)魯07民初958號(hào)之四民事裁定書(shū)裁定駁回彭飛起訴的理由沒(méi)有上述法律依據(jù)，裁定結(jié)果是錯(cuò)誤的，二審法院應(yīng)當(dāng)依法撤銷(xiāo)該錯(cuò)誤裁定。2.一審法院未“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”對(duì)異議人提出的管轄權(quán)異議進(jìn)行正確的處理，二審法院應(yīng)當(dāng)依法予以糾正。首先，對(duì)管轄權(quán)異議只是程序?qū)彶?，不涉及?shí)體審理中適用法律錯(cuò)誤、認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤的評(píng)價(jià)表述。但一審法院在未進(jìn)入實(shí)體審理即先行認(rèn)定《濰坊坊子區(qū)棚戶區(qū)改造項(xiàng)目合作協(xié)議》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《合作協(xié)議》）、《濰坊市坊子區(qū)溝西片區(qū)(北溝西村)標(biāo)段土建工程勞務(wù)分包合同》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《勞務(wù)分包合同》)、《坊市坊子區(qū)溝西片區(qū)(北溝西村)標(biāo)段模板及腳手架工程項(xiàng)目施工專(zhuān)業(yè)分包合同》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《專(zhuān)業(yè)分包合同》）中雙方當(dāng)事人約定的仲裁管轄對(duì)沒(méi)有仲裁協(xié)議的第三方即彭飛具有法律約束力是錯(cuò)誤的。事實(shí)上，《合作協(xié)議》、《勞務(wù)分包合同》、《專(zhuān)業(yè)分包合同》在實(shí)體審理中都是無(wú)效的。其次，民事訴訟法第127條規(guī)定明確了管轄權(quán)異議是指人民法院受理案件以后，當(dāng)事人以該院對(duì)本案沒(méi)有管轄權(quán)為由，提出將該案送有管轄權(quán)的人民法院審理的請(qǐng)求，且提出管轄權(quán)的主體必須是本案當(dāng)事人，即屬于橫向的法律關(guān)系。如果上海博力公司的異議成立，一審法院也應(yīng)當(dāng)按照民事訴訟法第127條第1款規(guī)定，裁定將本案移送至有管轄權(quán)的上海市第二中級(jí)人民法院審理，而不是駁回彭飛的起訴，封死彭飛的救濟(jì)途徑，等于變相地剝奪當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)享有的訴權(quán)。另，仲裁法第4條規(guī)定：“當(dāng)事人采用仲裁方式解決糾紛，應(yīng)當(dāng)雙方自愿，達(dá)成仲裁協(xié)議。沒(méi)有仲裁協(xié)議，一方申請(qǐng)仲裁的，仲裁委員會(huì)不予受理?！痹摋l明確了凡屬于縱向法律關(guān)系的當(dāng)事人之間的糾紛絕不能通過(guò)仲裁解決，這類(lèi)爭(zhēng)議就應(yīng)由法院來(lái)處理，而本案即屬于上述情形。二十冶公司、二十冶工程技術(shù)分公司在管轄異議中亦稱(chēng)：事實(shí)上，《合作協(xié)議》中約定的仲裁管轄的當(dāng)事人為二十冶工程技術(shù)分公司和江蘇新晟公司；《勞務(wù)分包合同》、《專(zhuān)業(yè)分包合同》中約定的仲裁管轄的當(dāng)事人為二十冶公司和上海博力公司。由此可見(jiàn)，彭飛并非上述合同仲裁協(xié)議的當(dāng)事人，而屬于沒(méi)有仲裁協(xié)議的第三方。因此，并不受《合作協(xié)議》《勞務(wù)分包合同》《專(zhuān)業(yè)分包合同》關(guān)于仲裁條款的約束，上海仲裁委員會(huì)無(wú)權(quán)對(duì)本案建設(shè)工程施工合同糾紛進(jìn)行審理并作出仲裁裁決，仲裁庭沒(méi)有行使管轄權(quán)的基礎(chǔ)。一審法院依照民事訴訟法第124條第2項(xiàng)規(guī)定進(jìn)行處理，作出駁回彭飛起訴的裁定，沒(méi)有法律依據(jù)，是錯(cuò)誤的。綜上，因二十冶公司、二十冶工程技術(shù)分公司與上海博力公司是分別對(duì)管轄權(quán)提出的異議，一審法院應(yīng)當(dāng)作出兩個(gè)裁定，而其只作出一個(gè)裁定錯(cuò)誤，二審法院應(yīng)當(dāng)對(duì)此環(huán)節(jié)予以糾正后并分別作出裁定。3.根據(jù)仲裁法第16條規(guī)定：“仲裁協(xié)議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書(shū)面方式在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后達(dá)成的請(qǐng)求仲裁的協(xié)議。仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有下列內(nèi)容：(一)請(qǐng)求仲裁的意思表示；(二)仲裁事項(xiàng)；(三)選定的仲裁委員會(huì)。”及《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國(guó)仲裁法＞若干問(wèn)題的解釋》第十八條規(guī)定：“仲裁法第五十八條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的‘沒(méi)有仲裁協(xié)議’是指當(dāng)事人沒(méi)有達(dá)成仲裁協(xié)議。”所謂仲裁條款，是指雙方當(dāng)事人在合同中訂立的，將今后可能因該合同所發(fā)生的爭(zhēng)議提交仲裁的條款，且仲裁協(xié)議是仲裁委員會(huì)受理案件的前提條件。而彭飛請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)是基于發(fā)包人濰坊九龍公司與承包人二十冶公司之間簽訂的建設(shè)工程施工合同項(xiàng)下實(shí)際施工人向一審法院起訴的，該合同明確約定因合同及合同有關(guān)事項(xiàng)發(fā)生爭(zhēng)議的“向工程所在地人民法院”起訴，即屬于法院管轄，該合同并沒(méi)有約定仲裁條款，濰坊九龍公司與二十冶公司之間亦沒(méi)有達(dá)成仲裁協(xié)議。因此根據(jù)仲裁法第4條規(guī)定：“當(dāng)事人采用仲裁方式解決糾紛，應(yīng)當(dāng)雙方自愿，達(dá)成仲裁協(xié)議。沒(méi)有仲裁協(xié)議，一方申請(qǐng)仲裁的，仲裁委員會(huì)不予受理?！币蚺盹w與濰坊九龍公司、二十冶公司之間屬于該條的沒(méi)有仲裁協(xié)議的第三方，上海仲裁委員會(huì)既不會(huì)受理，亦無(wú)權(quán)裁決彭飛與濰坊九龍公司、二十冶公司、工程技術(shù)分公司、上海博力公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，因此本案必須由一審法院審理。綜上，請(qǐng)求二審法院依照《山東省高級(jí)人民法院關(guān)于簡(jiǎn)化民商事糾紛管轄權(quán)異議審查程序的意見(jiàn)(試行)》第11條規(guī)定：“審查管轄權(quán)異議上訴，應(yīng)當(dāng)盡量減少審查時(shí)間，最長(zhǎng)在第二審立案后三十日內(nèi)作出終審裁定。”及前述法律規(guī)定，支持彭飛的上訴請(qǐng)求，作出公正裁決。
被上訴人辯稱(chēng)
二十冶公司、二十冶工程技術(shù)分公司共同辯稱(chēng)，一審裁定事實(shí)清楚，法律適用正確，請(qǐng)求駁回彭飛上訴，維持一審裁定。理由：1.本案是一個(gè)合同糾紛，而在彭飛的一審起訴狀中涉及到5份合同，分別是二十冶公司與濰坊九龍公司簽訂的建設(shè)工程施工總包合同、工程技術(shù)分公司跟案外人江蘇新晟建設(shè)集團(tuán)有限公司簽訂的合作協(xié)議、二十冶公司與上海博力公司之間簽訂的2份分包合同、彭飛與上海博力公司簽訂的掛靠協(xié)議。所以我們認(rèn)為確定管轄的前提條件首先就是要確定彭飛在做訴訟請(qǐng)求計(jì)算時(shí)所依據(jù)的是哪份合同，彭飛依據(jù)的是哪份合同，哪份合同就應(yīng)作為主合同，管轄也應(yīng)按照主合同確定。根據(jù)一審彭飛在起訴狀后面所附的情況說(shuō)明，彭飛所主張的5000萬(wàn)元是依據(jù)二十冶工程技術(shù)分公司和江蘇新晟建設(shè)集團(tuán)有限公司簽訂的合作協(xié)議的價(jià)款，而不是其上訴狀中講的總包合同的價(jià)款。另外，該情況說(shuō)明第3點(diǎn)關(guān)于599萬(wàn)元金額的來(lái)源，彭飛在一審時(shí)也明確了是基于二十冶工程技術(shù)分公司與江蘇新晟建設(shè)集團(tuán)有限公司簽訂的合作協(xié)議所涉價(jià)款。因此合作協(xié)議就是主合同，應(yīng)依據(jù)該主合同確定本案是仲裁還是由法院管轄。2.合作協(xié)議當(dāng)中明確約定了當(dāng)事人發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，由上海仲裁委員會(huì)進(jìn)行審理，所以本案應(yīng)由上海仲裁委員會(huì)進(jìn)行主管。3.本案主要的爭(zhēng)議是基于合作協(xié)議的爭(zhēng)議，彭飛本人雖不是合作協(xié)議的當(dāng)事人，但他全程參加了合作協(xié)議的簽訂過(guò)程，其本人認(rèn)可合作協(xié)議的內(nèi)容，如果越過(guò)仲裁進(jìn)行訴訟，有悖于誠(chéng)信原則。而且應(yīng)由江蘇新晟建設(shè)集團(tuán)有限公司主張權(quán)利，彭飛無(wú)權(quán)越過(guò)江蘇新晟建設(shè)集團(tuán)有限公司主張權(quán)利。4.彭飛有很多途徑主張權(quán)利，比如其可以要求江蘇新晟建設(shè)集團(tuán)有限公司仲裁，也可以要求江蘇新晟建設(shè)集團(tuán)有限公司將權(quán)利轉(zhuǎn)讓給他，也可以加入到仲裁中。5.關(guān)于彭飛二審中提出的其主合同是依據(jù)總包合同，彭飛直接起訴業(yè)主，屬于原告、被告及訴訟請(qǐng)求計(jì)算、管轄全部錯(cuò)誤。即使實(shí)際施工人主張權(quán)利，也應(yīng)由江蘇新晟建設(shè)集團(tuán)有限公司主張，江蘇新晟建設(shè)集團(tuán)有限公司沒(méi)有表態(tài)，彭飛作為原告提起訴訟錯(cuò)誤。根據(jù)建設(shè)工程司法解釋?zhuān)ǘ?，?shí)際施工人起訴發(fā)包人，總包單位應(yīng)作為第三人，不能作為被告，彭飛起訴的被告錯(cuò)誤。彭飛訴訟請(qǐng)求的計(jì)算更是錯(cuò)誤，如果彭飛以實(shí)際施工人的身份起訴業(yè)主，他的訴請(qǐng)是找到業(yè)主方欠付總包單位的欠付金額，而不能解決總包單位與實(shí)際施工人之間的價(jià)款問(wèn)題。
上海博力公司辯稱(chēng)，一審裁定對(duì)于事實(shí)認(rèn)定和法律適用完全正確，應(yīng)當(dāng)維持，彭飛的上訴請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)予以駁回。理由：1.上海博力公司和彭飛之間只是掛靠關(guān)系，不存在工程款糾紛，彭飛起訴上海博力公司，應(yīng)當(dāng)根據(jù)上海博力公司與彭飛之間簽訂的掛靠協(xié)議中的管轄條款起訴，即彭飛起訴上海博力公司應(yīng)當(dāng)由上海市寶山區(qū)人民法院管轄。至于彭飛與二十冶公司之間的工程款爭(zhēng)議，與上海博力公司無(wú)關(guān)。彭飛現(xiàn)起訴二十冶公司，認(rèn)為其與二十冶公司之間有工程款糾紛，應(yīng)當(dāng)按照彭飛借用上海博力公司名義，與二十冶公司簽訂的分包合同的約定，去上海市仲裁委員會(huì)仲裁，彭飛本人實(shí)際上才是上海博力公司與二十冶公司簽訂的兩份分包合同的當(dāng)事人和履行人。2.一審法院已經(jīng)就上海博力公司的管轄權(quán)異議在裁定中做出了明確的答復(fù)，無(wú)需另做裁定。3.本案是彭飛在山東法院電子訴訟平臺(tái)網(wǎng)上立案時(shí)，自行填寫(xiě)立案信息，其中案由是原告在網(wǎng)上立案時(shí)必須填寫(xiě)的選項(xiàng)，因此，建設(shè)工程分包合同糾紛的案由是彭飛在立案當(dāng)時(shí)自己選擇的，彭飛上訴狀中稱(chēng)“建設(shè)工程分包合同糾紛”的案由是由一審法院確定不是事實(shí)。
本院查明
濰坊九龍公司述稱(chēng)，一審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，一審裁定完全正確，請(qǐng)求二審法院駁回彭飛的上訴。理由：1.彭飛上訴主張一審法院確定案由錯(cuò)誤，完全沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)。案由的確定系由受理法院根據(jù)案件法律關(guān)系審查結(jié)果確定，與當(dāng)事人自認(rèn)為的案由完全無(wú)關(guān)，當(dāng)事人無(wú)權(quán)要求法院更改案由。更何況彭飛起訴所據(jù)的是相關(guān)工程的勞務(wù)分包關(guān)系，一審法院經(jīng)過(guò)審查，正確的界定了其法律關(guān)系并作出裁定，并無(wú)不當(dāng)。2.彭飛以《合作協(xié)議》作為權(quán)利基礎(chǔ)，以涉案工程位于坊子區(qū)為由，主張適用工程所在地人民法院管轄。該主張與其訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的法律關(guān)系毫無(wú)關(guān)聯(lián)，根本不能成立。因?yàn)樵摵献鲄f(xié)議系由江蘇新晟建設(shè)集團(tuán)有限公司與濰坊九龍公司簽訂，與彭飛無(wú)關(guān)，彭飛不是該合作協(xié)議的當(dāng)事人，其所提出的訴訟請(qǐng)求也與合作協(xié)議沒(méi)有關(guān)系，因此彭飛根據(jù)合作協(xié)議向一審法院提起訴訟，毫無(wú)事實(shí)依據(jù)。且合作協(xié)議中爭(zhēng)議糾紛解決方式為提交仲裁解決，因此，無(wú)論彭飛所據(jù)如何，一審法院皆對(duì)本案沒(méi)有管轄權(quán)。3.彭飛以其并非《勞務(wù)分包合同》和《專(zhuān)業(yè)分包合同》的當(dāng)事人為由，主張上述兩份合同中的仲裁約定對(duì)其無(wú)效，但實(shí)際彭飛無(wú)論從主體資格還是從合同約定上，均不能向一審法院提起訴訟。（1）主體方面，本案一審法院查明：“彭飛作為上海博力公司的委托代理人身份在上述兩份合同落款處簽名?！币?yàn)榕盹w是以上海博力公司的代理人身份與二十冶公司簽訂《勞務(wù)分包合同》和《專(zhuān)業(yè)分包合同》，上述兩份合同的當(dāng)事人應(yīng)為二十冶公司和上海博力公司，彭飛并非該協(xié)議當(dāng)事人，其無(wú)權(quán)以本人身份提起訴訟，即彭飛以其個(gè)人身份提起訴訟主體并不適格。另，彭飛一方面主張掛靠關(guān)系成立，并以此為由向?yàn)H坊九龍公司主張涉案項(xiàng)目工程款的權(quán)利，另一方面又在上訴狀中稱(chēng)不是涉案工程合同當(dāng)事人，進(jìn)而否認(rèn)《勞務(wù)分包合同》、《專(zhuān)業(yè)分包合同》關(guān)于爭(zhēng)議應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)仲裁解決的約定，自相矛盾，毫無(wú)依據(jù)。彭飛提出其與上海博力公司的《掛靠協(xié)議》，認(rèn)為其有權(quán)向?yàn)H坊九龍公司主張涉案工程款，另一方面又在《勞務(wù)分包合同》、《專(zhuān)業(yè)分包合同》上簽字，充分說(shuō)明彭飛對(duì)該兩個(gè)合同的主要內(nèi)容以及爭(zhēng)議解決方式是非常清楚的，實(shí)際上已經(jīng)認(rèn)可了仲裁條款，不存在未約定仲裁的事實(shí)。（2）合同約定方面，一審法院已經(jīng)查明：“《勞務(wù)分包合同》、《專(zhuān)業(yè)分包合同》系由二十冶公司與上海博力公司簽訂，彭飛作為上海博力公司代理人在上述兩份合同落款處簽名。上述兩份分包合同約定發(fā)生爭(zhēng)議向上海仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁?！鼻乙粚彿ㄔ阂嗝鞔_：“彭飛提交的其與上海博力公司之間的《掛靠協(xié)議》第九條中約定發(fā)生糾紛‘協(xié)商不成，可向甲方所在地人民法院起訴?！搾炜繀f(xié)議的甲方為上海博力公司，其住所地為上××寶山區(qū)?！庇纱丝梢?jiàn)，《勞務(wù)分包合同》、《專(zhuān)業(yè)分包合同》對(duì)爭(zhēng)議解決提請(qǐng)仲裁的約定非常明確，對(duì)彭飛掛靠關(guān)系的爭(zhēng)議解決地點(diǎn)及方式也是明確的。即便不考慮彭飛的主體是否適格，彭飛代表上海博力公司簽訂上述兩份合同，對(duì)爭(zhēng)議解決是明知的，應(yīng)當(dāng)受到約束，即便對(duì)協(xié)議履行存在爭(zhēng)議，也應(yīng)當(dāng)通過(guò)仲裁解決。無(wú)論哪一個(gè)協(xié)議，均沒(méi)有約定在濰坊市中級(jí)人民法院解決，據(jù)此，一審法院沒(méi)有管轄權(quán)，所作裁定完全正確。
彭飛向一審法院起訴請(qǐng)求：1.判令濰坊九龍公司、二十冶公司、二十冶工程技術(shù)分公司、上海博力公司向彭飛支付所欠工程款5000萬(wàn)元(以最終核算為準(zhǔn))并返還風(fēng)險(xiǎn)抵押金599.324萬(wàn)元及利息并賠償因此給彭飛造成的一切經(jīng)濟(jì)損失；2.本案的相關(guān)訴訟費(fèi)、保全費(fèi)及彭飛實(shí)現(xiàn)債權(quán)費(fèi)用(包括但不限于律師代理費(fèi)等)由濰坊九龍公司、二十冶公司、二十冶工程技術(shù)分公司、上海博力公司承擔(dān)。后彭飛請(qǐng)求將訴訟標(biāo)的增加至85993240元。
一審法院認(rèn)為，本案彭飛主張其與江蘇新晟建設(shè)集團(tuán)有限公司之間系掛靠關(guān)系，彭飛系掛靠江蘇新晟建設(shè)集團(tuán)有限公司的涉案工程的實(shí)際施工人。經(jīng)查，二十冶工程技術(shù)分公司與江蘇新晟建設(shè)集團(tuán)有限公司簽訂有《濰坊坊子區(qū)棚戶區(qū)改造項(xiàng)目合作協(xié)議》。該協(xié)議第九條第2項(xiàng)中約定發(fā)生爭(zhēng)議“任何一方有權(quán)向上海仲裁委員會(huì)提請(qǐng)仲裁?！被谂盹w主張的其與江蘇新晟建設(shè)集團(tuán)有限公司之間的掛靠關(guān)系，彭飛起訴二十冶工程技術(shù)分公司應(yīng)受該合同中仲裁條款的約束。彭飛還主張2018年4月28日二十冶公司以其獨(dú)資的上海博力公司的名義與彭飛簽訂了掛靠協(xié)議，約定彭飛與上海博力公司之間系掛靠關(guān)系。二十冶公司以上海博力公司的名義與彭飛簽訂了《濰坊市坊子區(qū)溝西片區(qū)(北溝西村)標(biāo)段土建工程勞務(wù)分包合同》、《濰坊市坊子區(qū)溝西片區(qū)(北溝西村)標(biāo)段模板及腳手架工程施工專(zhuān)業(yè)分包合同》。經(jīng)查，《濰坊市坊子區(qū)溝西片區(qū)(北溝西村)標(biāo)段土建工程勞務(wù)分包合同》、《濰坊市坊子區(qū)溝西片區(qū)(北溝西村)標(biāo)段模板及腳手架工程施工專(zhuān)業(yè)分包合同》系由二十冶公司與上海博力公司簽訂，彭飛作為上海博力公司的委托代理人在上述兩份合同落款處簽名。上述兩份分包合同亦約定發(fā)生爭(zhēng)議向上海仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，彭飛起訴二十冶公司亦應(yīng)受兩份分包合同中仲裁條款的約束。此外，彭飛提交的其與上海博力公司之間的《掛靠協(xié)議》第九條中約定發(fā)生糾紛“協(xié)商不成，可向甲方所在地人民法院起訴。”而該掛靠協(xié)議的甲方為上海博力公司，其住所地為上××寶山區(qū)。據(jù)此，彭飛起訴上海博力公司應(yīng)向上海博力公司所在地人民法院提起訴訟。綜上，依據(jù)本案上述合同中的仲裁協(xié)議條款及管轄約定，一審法院對(duì)本案不享有主管及管轄權(quán)，二十冶公司、二十冶工程技術(shù)分公司、上海博力公司提出的管轄權(quán)異議成立。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百二十四條第二項(xiàng)、第一百五十四條第一款第三項(xiàng)之規(guī)定，一審法院裁定：駁回彭飛的起訴。一審案件受理費(fèi)471766元，退還彭飛。
本院二審期間，彭飛提交江蘇新晟建設(shè)集團(tuán)有限公司于2019年9月27日給彭飛出具的證明1份，證明濰坊九龍公司將涉案濰坊市坊子區(qū)棚戶改造項(xiàng)目承包給了二十冶公司，二十冶公司以二十冶工程技術(shù)分公司名義將工程整體轉(zhuǎn)包給了江蘇新晟建設(shè)集團(tuán)有限公司，后江蘇新建設(shè)集團(tuán)有限公司又把該工程整體轉(zhuǎn)包給了彭飛。
二十冶公司及二十冶工程技術(shù)分公司認(rèn)為：1.該證明形成的時(shí)間是在一審立案之后，性質(zhì)屬于證言，而不是書(shū)證，證明人就應(yīng)當(dāng)派人到法庭接受當(dāng)事人質(zhì)證。因江蘇新晟建設(shè)集團(tuán)有限公司沒(méi)有派人到法庭接受質(zhì)證，對(duì)該證言不予認(rèn)可。2.證明內(nèi)容不是事實(shí)。二十冶公司與江蘇新晟建設(shè)集團(tuán)有限公司只簽訂過(guò)一份合作協(xié)議，該合作協(xié)議并未得到履行，涉案項(xiàng)目是二十冶公司的正常履約行為，不存在將該項(xiàng)目轉(zhuǎn)包給江蘇新晟建設(shè)集團(tuán)有限公司，更不存在江蘇新晟建設(shè)集團(tuán)有限公司將該項(xiàng)目轉(zhuǎn)包給彭飛。如果彭飛認(rèn)為本案是層層轉(zhuǎn)包，應(yīng)提交江蘇新晟建設(shè)集團(tuán)有限公司與彭飛的轉(zhuǎn)包協(xié)議。3.如果是層層轉(zhuǎn)包，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證實(shí)項(xiàng)目主材的采購(gòu)人及項(xiàng)目資金的來(lái)源，實(shí)際上涉案項(xiàng)目的墊付資金、主材采購(gòu)等都是二十冶公司完成的，因此不存在層層轉(zhuǎn)包的說(shuō)法。
上海博力公司同意二十冶公司對(duì)該證明的意見(jiàn)。
濰坊九龍認(rèn)為：1.該證據(jù)來(lái)源不明，對(duì)其真實(shí)性不予認(rèn)可。2.該證據(jù)并沒(méi)有詳細(xì)指出所謂轉(zhuǎn)包工程的具體信息，對(duì)該證據(jù)的關(guān)聯(lián)性亦有異議。3.涉案棚戶區(qū)改造項(xiàng)目是由濰坊九龍公司發(fā)包給二十冶公司，而該份證明明確寫(xiě)明是以二十冶公司工程技術(shù)分公司轉(zhuǎn)包給江蘇新晟建設(shè)集團(tuán)有限公司的。而二十冶工程技術(shù)分公司并非涉案棚戶區(qū)履行項(xiàng)目的當(dāng)事人，無(wú)權(quán)進(jìn)行所謂轉(zhuǎn)包，因此該份證據(jù)與本案毫無(wú)關(guān)系。4.該份證據(jù)的出具時(shí)間為2019年9月27日，也即一審法院立案以后，按照證據(jù)規(guī)則應(yīng)當(dāng)在立案時(shí)一并提交，而彭飛卻晚于立案以后才提交了該份證明，顯然是已經(jīng)知曉管轄權(quán)對(duì)其不利，虛構(gòu)的該份證據(jù)，不能作為本案證據(jù)使用。5.濰坊九龍公司與二十冶公司簽訂的總承包合同通用合同條款3.5分包及專(zhuān)用合同條款3.5分包的約定，涉案項(xiàng)目不允許轉(zhuǎn)包，特別是對(duì)于主體結(jié)構(gòu)關(guān)聯(lián)性工作及國(guó)家明令禁止的分包項(xiàng)目。該證明中陳述將整個(gè)工程轉(zhuǎn)包給江蘇新晟建設(shè)集團(tuán)有限公司，明顯與合同約定及事實(shí)不符，該證據(jù)證明的事實(shí)不能作為本案依據(jù)。6.彭飛主張接受轉(zhuǎn)包，但是卻沒(méi)有相應(yīng)的轉(zhuǎn)包合同，明顯不合常理。綜上，彭飛的主張不能成立。
該證據(jù)符合書(shū)證的基本要件，本院對(duì)該證據(jù)予以采信。
本院二審查明，二十冶公司及二十冶工程技術(shù)分公司對(duì)彭飛就涉案工程進(jìn)行了部分施工的事實(shí)予以認(rèn)可；彭飛通過(guò)上海博力公司收到了部分工程款。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，首先，彭飛二審提交的江蘇新晟建設(shè)集團(tuán)有限公司出具的證明以及二十冶公司及二十冶工程技術(shù)分公司認(rèn)可彭飛就涉案工程進(jìn)行了部分施工、彭飛通過(guò)上海博力公司收到了部分工程款的事實(shí)，能夠確定彭飛系涉案工程的實(shí)際施工人。依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十六條第一款規(guī)定：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ返诙臈l規(guī)定：“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人。在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！迸盹w作為實(shí)際施工人，有權(quán)就涉案工程款提起訴訟。其次，涉案工程相關(guān)協(xié)議：《濰坊市坊子區(qū)溝西片區(qū)（北溝西村）棚戶區(qū)改造項(xiàng)目施工總承包合同》、《濰坊坊子區(qū)棚戶區(qū)改造項(xiàng)目合作協(xié)議》、《濰坊市坊子區(qū)溝西片區(qū)(北溝西村)標(biāo)段土建工程勞務(wù)分包合同》、《濰坊市坊子區(qū)溝西片區(qū)(北溝西村)標(biāo)段模板及腳手架工程施工專(zhuān)業(yè)分包合同》等，彭飛均不是合同的當(dāng)事人，合同中關(guān)于糾紛解決條款對(duì)彭飛不具有約束力。第三，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第三十三條規(guī)定：“下列案件，由本條規(guī)定的人民法院專(zhuān)屬管轄：（一）不動(dòng)產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動(dòng)產(chǎn)所在地人民法院管轄；……”《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國(guó)民事訴訟法＞的解釋》第二十八條第二款規(guī)定：“農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)合同糾紛、房屋租賃合同糾紛、建設(shè)工程施工合同糾紛、政策性房屋買(mǎi)賣(mài)合同糾紛，按照不動(dòng)產(chǎn)糾紛確定管轄?！备鶕?jù)上述規(guī)定，本案應(yīng)由涉案工程所在地人民法院管轄，彭飛向涉案工程所在地的濰坊市中級(jí)人民法院起訴，符合法律規(guī)定。因此，一審法院裁定駁回彭飛的起訴不當(dāng)，本院予以糾正。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十一條、《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國(guó)民事訴訟法＞的解釋》第三百三十二條規(guī)定，裁定如下：
二審裁判結(jié)果
一、撤銷(xiāo)山東省濰坊市中級(jí)人民法院（2019）魯07民初958號(hào)之四民事裁定；
二、本案指令山東省濰坊市中級(jí)人民法院審理。
本裁定為終審裁定。
審判人員
審判長(zhǎng)崔勇
審判員邱建坡
審判員丁國(guó)紅
裁判日期
二〇一九年十二月二十日
書(shū)記員
書(shū)記員李倩
