審理法院：南陽(yáng)市中級(jí)人民法院
案號(hào)：（2018）豫13民終4974號(hào)
案件類型：民事
案由：承攬合同糾紛
裁判日期：2018-10-29
審理經(jīng)過(guò)
上訴人福建紫荊環(huán)境工程技術(shù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱福建紫荊公司）、香山紅葉建設(shè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱香山紅葉公司）與被上訴人河南環(huán)碧環(huán)保工程設(shè)備有限公司（以下簡(jiǎn)稱河南環(huán)碧公司）為承攬合同糾紛一案。不服西峽縣人民法院（2017）豫1323民初3236號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年8月24日立案受理后，依法組成合議庭于2018年10月11日公開(kāi)開(kāi)庭對(duì)本案進(jìn)行了審理，上述當(dāng)事人或其委托代理人到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人訴稱
福建紫荊公司上訴請(qǐng)求：一、請(qǐng)求撤銷河南省西峽縣人民法院（2017豫1323民初3236號(hào)一審判決，依法駁回被上訴人的訴訟請(qǐng)求。二、一審、二審訴訟費(fèi)用由被上訴人承擔(dān)。事實(shí)與理由:一、一審判決存在混淆法律關(guān)系、適用法律錯(cuò)誤的情形，一審法院不能以“建設(shè)工程合同”的法律及司法解釋的規(guī)定審理“承攬合同糾紛”?！逗贤ā返?51條規(guī)定：“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報(bào)酬的合同”。第269條規(guī)定：“建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同”。建設(shè)工程合同，實(shí)際上是承攬合同的一種特殊類型。因此，《合同法》第287條規(guī)定：“法律對(duì)建設(shè)工程合同沒(méi)有特別規(guī)定的，適用法律對(duì)承攬合同的有關(guān)規(guī)定”。但是，《合同法》并沒(méi)有規(guī)定：承攬合同沒(méi)有規(guī)定的，可以適用建設(shè)工程合同的規(guī)定。本案以“承攬合同糾紛”立案審理，且在（2017豫1323民初3236號(hào)《民事裁定書(shū)》以“承攬關(guān)系允許約定管轄”的理由中強(qiáng)調(diào)了承攬關(guān)系。但是一審判決書(shū)中大量引用了“建設(shè)工程合同”的法律及司法解釋，具體包括：1、以《合同法》第272條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第4條的規(guī)定認(rèn)定《樂(lè)亭縣集中供熱改造項(xiàng)目除塵脫硫項(xiàng)目買(mǎi)賣(mài)合同》無(wú)效；但根據(jù)《合同法》第53條的規(guī)定，不具備相應(yīng)資質(zhì)、將工作交由第三人完成并不是合同無(wú)效的必然原因（存在是否行使解除權(quán)的問(wèn)題），且即便構(gòu)成原因的，合同解除權(quán)也僅在于定作人（即木案原審被告）；2、以《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第26條，認(rèn)定原審被告香山紅葉承擔(dān)連帶責(zé)任；但根據(jù)合同法的相對(duì)性原則，并未賦予第三人“承攬合同”法律關(guān)系上向“定作人”追償?shù)臋?quán)利。3、一審判決書(shū)中大量的“發(fā)包人”、“實(shí)際施工人”、“違法分包人”等專有名詞，均不可用于“承攬合同糾紛”案由的判決中，應(yīng)予糾正，改為使用“定作人”、“承攬人”、“第三人”。如貴院在二審中繼續(xù)以“承攬合同糾紛”法律關(guān)系進(jìn)行審理，應(yīng)排除《合同法-建設(shè)工程合同》章節(jié)的規(guī)定及《最高院審理建設(shè)工程施工合同糾紛司法解釋》等相關(guān)法律適用。二、本案應(yīng)根據(jù)標(biāo)的物的實(shí)際狀況認(rèn)定案由，并以認(rèn)定的案由確認(rèn)管轄權(quán)?！督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第2條第2款規(guī)定：“本條例所稱建設(shè)工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程?！薄督ㄔO(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》第2條第2款規(guī)定：“本條例所稱建設(shè)工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程?！薄督ㄖI(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第2條第2款規(guī)定：“本規(guī)定所稱建筑業(yè)企業(yè)，是指從事土木工程、建筑工程、線路管道設(shè)備安裝工程、裝修工程的新建、擴(kuò)建、改建等活動(dòng)的企業(yè)。”從上述規(guī)定可以看
出：建設(shè)工程包括土木建筑工程、安裝工程和裝修工程三類工程，三類工程的共同點(diǎn)就是：工程施工完成后，均構(gòu)成了不動(dòng)產(chǎn)物。從本案的標(biāo)的物外觀、性能、維護(hù)需求上看，應(yīng)認(rèn)定“建設(shè)工程”更為符合實(shí)際。由于《民事訴訟法》第33條、127條、《民訴法司法解釋》第28條的規(guī)定，“建設(shè)工程施工合同糾紛”屬于專屬管轄，不得違反，且不能以“應(yīng)訴”視為接受管轄。如貴院在二審中變更案由為“建設(shè)工程施工合同糾紛”法律關(guān)系進(jìn)行審理，則應(yīng)按照專屬管轄的規(guī)定，將本案移送至唐山市樂(lè)亭縣人民法院審理。三、一審法院對(duì)“驗(yàn)收”的認(rèn)定錯(cuò)誤。一審判決書(shū)采用了建設(shè)工程施工合同糾紛中關(guān)于驗(yàn)收的規(guī)定，“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期”，但一審法院并未考慮到該法條的適用前提，即如何界定“使用”的概念?！笆褂谩睉?yīng)理解為工程符合約定的用途、功能，滿足了定作人或發(fā)包人的需求、實(shí)現(xiàn)了合同目的。一審法院實(shí)際上以“轉(zhuǎn)移占有”作為“使用”工程的標(biāo)準(zhǔn)，并未考慮到是否還要繼續(xù)施工的問(wèn)題。本案被上訴人事實(shí)上是擅自撤場(chǎng)。且雙方均認(rèn)為，工程移交時(shí)處于“未完工”的狀態(tài)，《調(diào)解筆錄》亦載明了工程尚未驗(yàn)收，上訴人接收后，還要請(qǐng)第三方繼續(xù)施工，根本
不符合“使用”的前提條件。四、一審法院未查明工程欠款，屬于事實(shí)不清，建議發(fā)回有管轄權(quán)的法院重新審理。工程欠款如何確定是本案最大爭(zhēng)議焦點(diǎn)。根據(jù)判決書(shū)中確認(rèn)的基本邏輯：1、工程驗(yàn)收合格，原告有權(quán)要求按照合同約定支付工程款；2、上訴人在《調(diào)解筆錄》中認(rèn)可欠付款項(xiàng)為4080730元。驗(yàn)收問(wèn)題不再贅述。關(guān)于《調(diào)解筆錄》中所載欠款金額，上訴人主張不能以此作為判決依據(jù)：1、根據(jù)《民訴解釋》第107條的規(guī)定，“在訴訟中，當(dāng)事人為達(dá)成調(diào)解協(xié)議或者和解協(xié)議作出妥協(xié)而認(rèn)可的事實(shí)，不得在后續(xù)的訴訟中作為對(duì)其不利的證據(jù)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人均同意的除外”。據(jù)此可知，調(diào)解中的讓步不構(gòu)成訴訟上的自認(rèn)。2、《調(diào)解筆錄》的另一前提為：“被上訴人繼續(xù)按照《技術(shù)協(xié)議》約定完成DCS調(diào)試等為該項(xiàng)目整體驗(yàn)收所需的技術(shù)指導(dǎo)，直至驗(yàn)收合格。如因工作未完成或質(zhì)量問(wèn)題，實(shí)際發(fā)生的費(fèi)用由被上訴人支付”。即上訴人支付款項(xiàng)，系以后續(xù)工程無(wú)礙使用、質(zhì)量合格為前提。現(xiàn)己產(chǎn)生質(zhì)量問(wèn)題并有巨額款項(xiàng)支出，應(yīng)在欠付工程款范圍內(nèi)抵扣。一審法院在各方明確《調(diào)解筆錄》無(wú)法履行后，繼續(xù)進(jìn)行案件的審理，但是并未對(duì)欠款事實(shí)進(jìn)行查明，直接以《調(diào)解筆錄》的金額作為判決依據(jù)，違反了法律規(guī)定，應(yīng)予糾正，重新查明事實(shí)。綜上，本案應(yīng)首先明確案由，以該案由的法律規(guī)定來(lái)確認(rèn)管轄法院及審理。被上訴人擅自撤場(chǎng)，未交付符合質(zhì)量的標(biāo)的物，上訴人另行委托第三方施工的費(fèi)用應(yīng)由被上訴人承擔(dān)。
香山紅葉公司上訴請(qǐng)求：一、依法撤銷一審判決第二項(xiàng)，改判上訴人香山紅葉建沒(méi)有限公司對(duì)被上訴人福建紫荊環(huán)境工程技術(shù)有限公司與河南環(huán)碧環(huán)保工程設(shè)備有限公司之間的債務(wù)不承擔(dān)連帶清償責(zé)任（爭(zhēng)議標(biāo)的額58萬(wàn)元）；二、二審訴訟費(fèi)用由被上訴人承擔(dān)。事實(shí)與理由：一、一審判決適用法律錯(cuò)誤。一審判決案由為承攬合同糾紛，根據(jù)上訴人與被上訴人福建紫荊環(huán)境工程技術(shù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱福建紫荊）在2016年10月11日簽訂的《供貨合同》及福建紫荊與被訴人河南環(huán)碧環(huán)保工程設(shè)備由有限公司（以下簡(jiǎn)稱河南環(huán)碧）于2016年10月12日簽訂的《分包合同》、技術(shù)協(xié)議的內(nèi)容，福建紫荊、河南環(huán)碧主要履行集中供熱改造項(xiàng)目脫銷工程的設(shè)計(jì)、材料、施工、設(shè)備制作及安裝調(diào)試，特別約定合同價(jià)款不包括土建。根據(jù)三方簽訂的合同內(nèi)容及《合同法》中關(guān)于承攬合同的法律規(guī)定，一審判決案由認(rèn)定為承攬合同糾紛正確。但一審判決主要法律依據(jù)為《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律為題的解釋》，適用法律錯(cuò)誤。雖然建設(shè)工程施工合同是承攬合同的一種，但根據(jù)《合同法》第287條關(guān)于建設(shè)工程施工合同的規(guī)定“本章沒(méi)有規(guī)定的，適用承攬合同有關(guān)規(guī)定，即：建設(shè)工程施工合同有法律規(guī)定的，適用其規(guī)定；沒(méi)有規(guī)定的，才能適用承攬合同的法律規(guī)定。按照一審判決的法律依據(jù)，該案案由似乎為建設(shè)工程施工合同糾紛，但一審法院審理以此案由審理，又違反《民事訴訟法》及其司法解釋關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛審理應(yīng)適用不動(dòng)產(chǎn)專屬管轄（不動(dòng)產(chǎn)所在地：河北省唐山市樂(lè)亭縣的法律規(guī)定。一審判決的法律依據(jù)及適用法律相互矛盾，致判決結(jié)果錯(cuò)誤。二、一審判決認(rèn)定事錯(cuò)誤。1、關(guān)于上訴人與福建紫荊、福建紫荊與河南環(huán)碧簽訂的合同效力的認(rèn)定。因本案為承攬合同糾紛，法律、行政法規(guī)對(duì)于涉案項(xiàng)目的承攬資質(zhì)、能否分包并沒(méi)有強(qiáng)制性規(guī)定。如上所述，一審法院根據(jù)建設(shè)工程施工合同的法律規(guī)定，認(rèn)定各方簽訂的合同無(wú)效是錯(cuò)誤的。2、關(guān)于河南環(huán)碧與福建紫荊工程款的認(rèn)定。在該案訴訟過(guò)程中，河南環(huán)碧與福建紫荊曾于2017年
10月30日達(dá)成調(diào)解協(xié)議，福建紫荊認(rèn)可其與河南環(huán)碧欠工程款數(shù)額為4080730元，但認(rèn)可的前提為雙方繼續(xù)履行《分包合同》及技術(shù)協(xié)議，直至涉案項(xiàng)目驗(yàn)收合格，即：達(dá)成協(xié)議時(shí)，涉案項(xiàng)目還應(yīng)繼續(xù)施工且沒(méi)有驗(yàn)收合格。但該協(xié)議沒(méi)有實(shí)際履行。根據(jù)《民事訴訟法》司法解釋第107條規(guī)定，在訴訟過(guò)程中當(dāng)事人達(dá)成而又沒(méi)有實(shí)際履行的調(diào)解協(xié)議，不得在后續(xù)的訴訟中作為對(duì)其不利的證據(jù)。因雙方達(dá)成協(xié)議后，河南環(huán)碧沒(méi)有繼續(xù)施工涉案項(xiàng)目，且沒(méi)有最終結(jié)算，一審法院依據(jù)次協(xié)議判決福建紫荊欠河南環(huán)碧款項(xiàng)3444958元錯(cuò)誤。3、關(guān)于福建紫荊與河南環(huán)碧對(duì)涉案項(xiàng)目是否驗(yàn)收。2017年3月8日，河南環(huán)碧與福建紫荊協(xié)商撤出工地，雙方?jīng)]有做出書(shū)面竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告；2017年10月30日雙方達(dá)成的調(diào)解協(xié)議，認(rèn)可涉案項(xiàng)目沒(méi)有驗(yàn)收，但接收與驗(yàn)收及驗(yàn)收合格是不同的法律概念。但一審判決以福建紫荊接收涉案項(xiàng)目為由認(rèn)為涉案項(xiàng)目驗(yàn)收合格，據(jù)此判決福建紫荊應(yīng)支付給河南環(huán)碧欠款是錯(cuò)誤的。4、上訴人不應(yīng)在欠付福建紫荊款項(xiàng)的范圍內(nèi)，對(duì)福建紫荊欠河南環(huán)碧欠款承擔(dān)連帶清償責(zé)任。2017年3月8日，河南環(huán)碧退出涉案項(xiàng)目時(shí)，涉案項(xiàng)目3號(hào)、4號(hào)反應(yīng)器由上訴人繼續(xù)施工；2018年5月3日，經(jīng)上訴人與福建紫荊結(jié)算，上訴人尚欠福建紫荊款項(xiàng)58萬(wàn)元。因本案為承攬合同糾紛而非建設(shè)工程施工合同糾紛，根據(jù)合同相對(duì)性原則，對(duì)于福建紫荊與河南環(huán)碧的債務(wù)糾紛，上訴人不需承擔(dān)法律責(zé)任。
被上訴人辯稱
河南環(huán)碧公司針對(duì)紫荊公司答辯意見(jiàn)：1、紫荊公司所說(shuō)管轄問(wèn)題，二審再提已沒(méi)有意義；2、紫荊公司上訴稱工程欠款事實(shí)不清，這個(gè)說(shuō)法不能成立，因?yàn)樽锨G公司與環(huán)碧公司在2017年10月30日就欠款問(wèn)題達(dá)成了協(xié)議，工程款4087300元，達(dá)成協(xié)議以后，又陸續(xù)支出635772.12元，欠有第三方公司貨款1430730元，紫荊公司承諾這個(gè)欠款由紫荊公司承擔(dān)，因?yàn)樽锨G公司與這個(gè)第三方公司是同一個(gè)法定代表人。但是后來(lái)第三方公司不同意，還是要求環(huán)碧承擔(dān)。所以當(dāng)時(shí)沒(méi)有調(diào)解書(shū)。環(huán)碧公司承攬的工程已經(jīng)被對(duì)方占有使用。因此，對(duì)方提出質(zhì)量問(wèn)題是不應(yīng)該得到支持的，綜上，一審判決事實(shí)清楚，證據(jù)充分，適用法律正確，請(qǐng)求維持。
河南環(huán)碧公司針對(duì)香山公司答辯意見(jiàn)：一、香山公司將工程發(fā)包給沒(méi)有資質(zhì)的紫荊公司，包括土建這一部分，因此法院認(rèn)為香山公司將工程發(fā)包給紫荊公司的合同就是無(wú)效合同。二、香山公司發(fā)包給紫荊公司是8360000元，香山公司向紫荊公司只支付了部分工程款，一審判定香山公司在欠付工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任符合法律規(guī)定。懇請(qǐng)二審法院駁回香山公司的上訴請(qǐng)求。維持一審原判。
河南環(huán)碧公司向一審法院起訴，請(qǐng)求法院依法判令：1.請(qǐng)求確認(rèn)原告與被告福建紫荊公司2016年10月12日簽訂的《分包合同》為無(wú)效合同；2.請(qǐng)求判令被告福建紫荊公司支付原告工程款3444958元；3.請(qǐng)求判令發(fā)包方香山紅葉公司在欠付被告福建紫荊公司工程款范圍內(nèi)對(duì)上述款項(xiàng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：2016年10月11日，被告香山紅葉公司（發(fā)包方）與被告福建紫荊公司（承包方）簽訂《供貨合同》，約定將唐山市樂(lè)亭縣集中供熱改造項(xiàng)目脫硝工程發(fā)包給被告福建紫荊公司，包括設(shè)計(jì)、材料、施工、安裝、調(diào)試直至驗(yàn)收合格；固定承包價(jià)8360000元，工期為合同簽訂后六十天以內(nèi)；同時(shí)約定了付款辦法、技術(shù)要求、質(zhì)量保證、質(zhì)量驗(yàn)收、違約責(zé)任等內(nèi)容。
2016年10月12日，被告福建紫荊公司（發(fā)包方）與原告河南環(huán)碧公司（承包方）簽訂《分包合同》，約定被告福建紫荊公司將唐山市樂(lè)亭縣集中供熱改造項(xiàng)目脫硝工程分包給原告河南環(huán)碧公司，包括設(shè)計(jì)、材料、施工、安裝、調(diào)試直至驗(yàn)收合格；固定分包價(jià)為6500000元，工期為合同簽訂后55天內(nèi)；同時(shí)約定了付款辦法、技術(shù)要求、質(zhì)量保證、質(zhì)量驗(yàn)收、違約責(zé)任等內(nèi)容。雙方同時(shí)簽訂了《技術(shù)協(xié)議》，約定由原告河南環(huán)碧公司按照被告福建紫荊公司技術(shù)要求提供四套脫硝反應(yīng)器及相關(guān)配套設(shè)施，并負(fù)責(zé)安裝施工作業(yè)；技術(shù)協(xié)議中詳細(xì)約定了脫硝系統(tǒng)的設(shè)計(jì)原則、標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范、工作原理、技術(shù)參數(shù)等，后附供貨清單及備件清單。
合同簽訂后，原告河南環(huán)碧公司即采購(gòu)、制作設(shè)備，并組織人員進(jìn)入工地進(jìn)行安裝施工。2017年3月8日，原告河南環(huán)碧公司在全部完成1號(hào)、2號(hào)脫硝反應(yīng)器工程及部分完成3號(hào)、4號(hào)脫硝反應(yīng)器工程后，經(jīng)與被告福建紫荊公司協(xié)商退出工地，被告福建紫荊公司對(duì)原告未完成的3號(hào)、4號(hào)脫硝反應(yīng)器工程量進(jìn)行了核對(duì)確認(rèn)，并發(fā)函給原告河南環(huán)碧公司。后續(xù)的3號(hào)、4號(hào)反應(yīng)器工程被告福建紫荊公司交由被告香山紅葉公司繼續(xù)施工。期間被告福建紫荊公司向原告支付工程款1950000元。
在該項(xiàng)目施工過(guò)程中，原告河南環(huán)碧公司于2016年11月1日與福建帕特納環(huán)境產(chǎn)品有限公司（以下簡(jiǎn)稱帕特納公司）簽訂《樂(lè)亭縣集中供熱改造項(xiàng)目除塵脫硫項(xiàng)目買(mǎi)賣(mài)合同》，約定由帕特納公司向原告提供催化劑模塊及備件，合同總價(jià)款2043900元，原告已支付貨款613170元，尚欠1430730元貨款未付。在本案審理過(guò)程中，原告與被告福建紫荊公司于2017年10月30日達(dá)成協(xié)議，確認(rèn)除被告福建紫荊公司已經(jīng)支付給原告的1950000元以外，被告福建紫荊公司仍欠原告工程款共計(jì)4080730元，其中包含帕特納公司的催化劑款1430730元由被告福建紫荊公司直接支付給帕特納公司。該協(xié)議簽訂后，被告福建紫荊公司又向原告支付工程款635772.12元。后帕特納公司不同意該款由被告福建紫荊公司代為支付，并于2018年3月15日向福建省龍巖市新羅區(qū)人民法院起訴，要求原告河南環(huán)碧公司支付拖欠的催化劑款1430730元。2018年6月7日，福建省龍巖市新羅區(qū)人民法院判決河南環(huán)碧公司支付帕特納公司貨款1226340元（扣除未到期的10%質(zhì)保金）。
另查明：1.在本案訴訟過(guò)程中，被告福建紫荊公司向本院提出反訴，要求原告河南環(huán)碧公司支付3850622元（包括續(xù)工程款2329622元、違約金1521000元），但未在本院限定期限內(nèi)繳納訴訟費(fèi)。
被告福建紫荊公司無(wú)環(huán)保工程專業(yè)承包資質(zhì)。
3.被告香山紅葉公司與被告福建紫荊公司簽訂承包合同后，截止2018年5月2日，被告香山紅葉公司已向被告福建紫荊公司支付工程款448萬(wàn)元。
一審法院認(rèn)為：原告河南環(huán)碧公司按照被告福建紫荊公司的要求進(jìn)行脫硝工程設(shè)計(jì)、安裝、施工并向被告福建紫荊公司交付工作成果，由被告福建紫荊公司支付報(bào)酬，原告與被告福建紫荊公司之間存在承攬合同關(guān)系。原告從被告福建紫荊公司承包的“唐山市樂(lè)亭縣集中供熱改造項(xiàng)目”系被告香山紅葉公司發(fā)包給被告福建紫荊公司的工程項(xiàng)目，被告福建紫荊公司從被告香山紅葉公司承包該項(xiàng)目后，又將該項(xiàng)目全部轉(zhuǎn)包給原告河南環(huán)碧公司，依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第二百七十二條“承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人”及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第四條“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效”之規(guī)定，原告與被告福建紫荊公司簽訂的分包合同，名為分包實(shí)為非法轉(zhuǎn)包，為無(wú)效合同。原告與被告福建紫荊公司簽訂合同后即進(jìn)行1號(hào)、2號(hào)反應(yīng)器的安裝施工，2017年3月8日，原告經(jīng)被告福建紫荊公司同意撤出工地，并由被告福建紫荊公司對(duì)原告已經(jīng)購(gòu)置的3號(hào)、4號(hào)反應(yīng)器的施工量和未使用材料進(jìn)行了匯總，雙方雖然沒(méi)有作出書(shū)面的竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，但被告福建紫荊公司對(duì)于原告已經(jīng)施工的工程和未施工的工程進(jìn)行了接收，應(yīng)當(dāng)視為該工程已經(jīng)雙方驗(yàn)收合格。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二條“建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持”之規(guī)定，被告福建紫荊公司應(yīng)按照雙方的約定支付拖欠的工程款3444958元（4080730元-635772.12元）。被告香山紅葉公司將該工程承包給被告福建紫荊公司，雙方合同約定固定工程價(jià)款為8360000元，現(xiàn)被告香山紅葉公司僅向被告福建紫荊公司支付工程款4480000元，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十六條“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”之規(guī)定，原告訴請(qǐng)被告香山紅葉公司在欠付工程款范圍內(nèi)對(duì)該3444958元欠款承擔(dān)連帶責(zé)任符合法律規(guī)定，本院予以支持。綜上，依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第六十條、第一百零七條、第二百五十一條、第二百七十二條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二條、第四條、第二十六條之規(guī)定，判決如下：一、被告福建紫荊環(huán)境工程技術(shù)有限公司于本判決生效后十日內(nèi)支付原告河南環(huán)碧環(huán)保工程設(shè)備有限公司欠款3444958元。二、被告香山紅葉建設(shè)有限公司在欠付被告福建紫荊環(huán)境工程技術(shù)有限公司工程范圍內(nèi)，對(duì)上述3444958元欠款承擔(dān)連帶清償責(zé)任。案件受理費(fèi)34360元，由被告福建紫荊環(huán)境工程技術(shù)有限公司承擔(dān)。
二審中，上訴人香山公司提交證據(jù)：工程結(jié)算單一份，日期是2018年5月30日。但沒(méi)有告知環(huán)碧公司。目前欠付58萬(wàn)元。
環(huán)碧公司質(zhì)證意見(jiàn)：1、對(duì)真實(shí)性有異議，紫荊公司的章是黑色，香山公司是紅色，兩公司不是一同蓋的章。2、這是結(jié)算單，而不是結(jié)算工程款的憑證，依據(jù)這個(gè)無(wú)法證實(shí)2018年5月3日又支付了300多萬(wàn)；3、紫荊公司的代理人已經(jīng)陳述工程尚未結(jié)算，還剩多少并不清楚，但紫荊公司話音未落，紅葉公司又說(shuō)已經(jīng)結(jié)付了，我認(rèn)為對(duì)方態(tài)度不實(shí)事求是，我方對(duì)證據(jù)有異議。
本院認(rèn)為
本院經(jīng)審查證據(jù)認(rèn)為，工程結(jié)算單上紫荊公司的印章是黑色的，紫荊公司的代理人當(dāng)庭表示紫荊公司與香山公司尚未結(jié)算，本院對(duì)工程結(jié)算單的真實(shí)性不予認(rèn)定。
本院二審查明的事實(shí)與一審認(rèn)定事實(shí)相一致。
本院認(rèn)為，本案二審的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是：一、本案的案由是承攬合同還是建設(shè)工程施工合同；二、工程款欠款數(shù)額多少問(wèn)題；三、香山公司與紫荊公司之間未付工程款數(shù)額是多少，香山公司對(duì)未付工程款是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。關(guān)于本案案由，目前，立案實(shí)行登記制，一審根據(jù)原告的訴請(qǐng)和舉證的合同名稱（為承攬合同），確定為加工承攬合同糾紛并無(wú)不當(dāng)。并據(jù)此處理管轄問(wèn)題也是正確的。經(jīng)過(guò)一、二審審理，上訴人均認(rèn)為本案符合建設(shè)工程施工合同糾紛實(shí)質(zhì)要件，被上訴人對(duì)此并無(wú)異議，本院確定本案實(shí)為建設(shè)施工合同糾紛，但上訴人據(jù)此認(rèn)為本案應(yīng)移送工程所在地管轄的理由不能成立。因?yàn)樵摪赣墒墙?jīng)過(guò)實(shí)體審理后得出的結(jié)論。管轄問(wèn)題在審理前已經(jīng)處理完畢。關(guān)于工程量和工程款余額問(wèn)題，該調(diào)解協(xié)議達(dá)成的前提是紫荊公司首先對(duì)工程款和材料款的確認(rèn)。事實(shí)的確認(rèn)與協(xié)議中的讓步是不同的概念，事實(shí)的確認(rèn)是一方對(duì)事實(shí)的自認(rèn)，依法不需對(duì)方當(dāng)事人再舉證證明。故一審據(jù)此認(rèn)定工程款及其他欠款的數(shù)量，并不違反上訴人所說(shuō)的程序法律規(guī)定。關(guān)于香山公司的責(zé)任問(wèn)題，既然各方當(dāng)事人認(rèn)為本案為施工合同糾紛，那么依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十六條的規(guī)定，香山公司應(yīng)在拖欠紫荊公司工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。
總之，原判認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，處理適當(dāng)，上訴人的上訴理由不能成立。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)43960元，由上訴人福建紫荊環(huán)境工程技術(shù)有限公司負(fù)擔(dān)34360元，香山紅葉建設(shè)有限公司負(fù)擔(dān)9600元。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長(zhǎng)尹慶文
審判員宋池濤
審判員王小軍
裁判日期
二〇一八年十月二十九日
書(shū)記員
書(shū)記員付翔宇
