審理法院：臨滄市臨翔區(qū)人民法院
案號：（2016）云0902民初1691號
案件類型：民事
案由：建設工程施工合同糾紛
裁判日期：2017-02-20
審理經過
原告鄭穎志與被告中國移動通信集團云南有限公司臨滄分公司（以下簡稱移動通信臨滄分公司）、第三人臨滄市臨翔區(qū)建筑公司（以下簡稱區(qū)建筑公司）建設工程施工合同糾紛一案，本院于2016年11月24日立案后，依法適用簡易程序，公開開庭進行了審理。原告鄭穎志及其委托訴訟代理人張學好和羅正福，被告移動通信臨滄分公司的委托訴訟代理人劉峰和王冬到庭參加訴訟，第三人區(qū)建筑公司經本院傳票傳喚，無正當理由拒不到庭參加訴訟，本院依法缺席審判。本案現(xiàn)已審理終結。
原告訴稱
原告鄭穎志向本院提出訴訟請求：1.判令被告立即向原告支付工程款1130840.41元；2.判令被告承擔自起訴之日起至款項清償之日止按中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計算的利息；3.本案訴訟費用由被告承擔。事實和理由：2013年1月起，原告鄭穎志與第三人區(qū)建筑公司達成合意，由原告掛靠第三人的資質，承包被告移動通信臨滄分公司的電力工程進行建設施工。掛靠期間原告以第三人的名義自主經營、獨立核算、自負盈虧和自行承攬工程。2013年7月23日起，原告以第三人的名義與被告移動通信臨滄分公司簽訂了《2013年4G一期基站配套設施工程施工合同》、《2014年TD干道覆蓋工程施工合同》、《2013年TD6.2.1基站配套建設工程施工合同》、《2013年TD6.2.1（補充協(xié)議）》、《2013年村通工程基站配套建設工程施工合同》、《2013年GSM無線網基站配套建設工程合同》、《2013年GSM無線網基站配套建設工程合同（補充協(xié)議）》、《2013年核心機房及其附屬工程（第一批）施工合同》、《2013年核心機房及其附屬工程（第三批）施工合同》、《2013年核心機房及其附屬工程（第一批）施工合同（補充協(xié)議）》、《臨滄分公司4G3.1.1無線網基站配套及鐵塔建設單項工程一標段施工結算合同》、《臨滄分公司4G3.1.1無線網基站配套及鐵塔建設單項工程四標段施工結算合同》、《2013年室內分布建設項目工程施工合同》、《2013年全業(yè)務城域傳送網四期工程電力引入施工合同》，原告對臨滄市臨翔區(qū)、云縣、鳳慶縣、耿馬縣、雙江縣、滄源縣等地的工程進行施工。上述合同承包范圍包括配套建設工程及相應站點的征地協(xié)調、青苗補償、土地補償、林木砍伐等相關工程，承包方式為包工包料、包質量、包進度、包現(xiàn)場安全文明施工的工程總承包方式，并對每個單項的工程工作量、工期以及質量標準、合同價款、付款方式等做了具體的約定。合同簽訂后，原告作為本案實際施工人嚴格按照上述合同約定進行工程建設，且工程已于2015年5月交付被告并投入使用，根據(jù)上述合同約定總價款為6791185.44元，截至起訴之日止，被告僅支付了5083174元，現(xiàn)尚欠原告工程款1665276.43元未付。庭審中，原告自愿先行主張已出審計報告的6筆金額1130840.41元，對未出審計報告的部分先予撤訴。
被告辯稱
被告移動通信臨滄分公司答辯意見如下：一、本案應為承攬合同糾紛，而不是建設工程施工合同糾紛。（一）本案合同涉及的工程所在地為多個，根據(jù)《最高人民法院關于適用若干問題的解釋》第28條“建設工程施工合同糾紛，按照不動產糾紛確定管轄”，本案若以建設工程施工合同糾紛，則應當分別起訴；（二）從案涉合同約定的權利義務來看，建筑公司的主要義務為按照圖紙要求制作機房底座、按圖紙制作平臺、制作安裝空調基礎及空調防盜籠等，根據(jù)《合同法》第251條第二款“承攬包括加工、定做、修理、復制、測試、檢驗等工作”的規(guī)定，本案的法律關系應為承攬合同糾紛。二、原告并不是本案的實際施工人，也不是案涉合同的相對方，案涉合同的相對方為移動通信臨滄分公司和區(qū)建筑公司，移動通信臨滄分公司與原告之間并沒有合同關系，本案被告主體不適格。原告作為區(qū)建筑公司的職工，是以授權代理人的名義代表區(qū)建筑公司簽訂合同，而且合同中也明確了原告鄭穎志是合同的聯(lián)系人。因此，原告與被告之間不存在合同關系。原告當庭承認其是區(qū)建筑公司的技術人員，具體負責土建工作，因此，原告并不是實際施工人，而僅僅是第三人的工作人員。三、本案原告自認是掛靠人，不符合《建設工程施工合同司法解釋》第26條第1款所規(guī)定情形，且不能依據(jù)第2款的規(guī)定突破合同相對性。原告提起本案訴訟，不符合《建設工程施工合同司法解釋》第26條的立法精神及背景，不能依據(jù)該解釋之規(guī)定突破合同相對性，向與其沒有合同關系的移動通信臨滄分公司主張任何權利。上述《解釋》明確了要嚴格控制實際施工人的適用范圍，不能隨意擴大范圍。實際施工人在一定條件下可以向與其沒有合同關系的發(fā)包人主張權利的規(guī)定，是一定時期及背景下為解決拖欠農民工工資問題的一種特殊制度安排。四、本案系列合同中有六筆款項已具備付款條件，只需第三人向被告提供正規(guī)發(fā)票，即可申請付款。但是第三人至今未開具發(fā)票、也未申請付款，致使該六筆款項無法支付給第三人。第三人拒不配合出具發(fā)票以啟動付款流程，導致該六筆款項尚不具備付款條件。在符合條件之前無法通過司法判決判令被告承擔支付義務。五、第三人明確款項應直接支付至原告的賬戶，第三人只需正常從被告處收款后轉付原告即可，無必要訴訟。但原告卻選擇訴訟，且第三人配合原告的訴訟主張，因此，本案有惡意訴訟、虛假訴訟、逃避債務、損害其他債權人利益之嫌。六、被告是否構成逾期付款，應當根據(jù)合同約定予以確定，原告主張被告應承擔自起訴之日起至款項清償之日止的利息，缺乏事實和法律依據(jù)。合同約定第三人在提供合規(guī)發(fā)票后，被告才會支付價款，否則被告有權在收到符合國家法律規(guī)定的發(fā)票后再付款。本案第三人未向被告開具發(fā)票，故被告付款的條件未具備。七、即使被告有逾期付款的事實，也應僅對第三人承擔違約責任，原告主張的利息，應當根據(jù)其與第三人之間的掛靠合同的約定或是法律規(guī)定來處理。
第三人區(qū)建筑公司經本院傳票傳喚，無正當理由拒不到庭參加訴訟，向本院提交情況說明一份，說明內容如下：1.原告鄭穎志（身份證號碼：）掛靠我公司資質，以我公司名義與被告簽訂合同，系本案的實際施工人；2.掛靠費由我公司與原告鄭穎志私下協(xié)商處理，在本案中不再涉及掛靠費用事宜；3.本案工程款應當由原告鄭穎志實際獲得，即由被告中國移動通信集團云南有限公司臨滄分公司直接與原告鄭穎志結算并直接將最終結算的工程款支付至原告提供的賬戶。
本院查明
本院認為，建設工程施工合同是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同。而承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。本案中，原告以第三人的名義與被告簽訂多份施工合同，原告作為第三人的有資質的施工員，掛靠第三人的資質進行實際施工。而掛靠是指一個施工企業(yè)允許他人在一定期間內使用自己企業(yè)名義對外承接工程的行為，允許他人使用自己名義的企業(yè)為被掛靠企業(yè)，使用被掛靠企業(yè)名義從事經營活動的企業(yè)或個人為掛靠人。我國《建筑法》明確禁止掛靠行為，原告是本案中各項工程的實際施工人，其所實施的工程中有六個工程已由鑒定機構出具審計報告，已具備可以支付工程款項的條件。上述工程款項由原告享有，原告在所得的款項中按1%比例支付給第三人作為掛靠費用，此為原告與第三人的約定，與本案處理沒有關聯(lián)。被告移動通信臨滄分公司認可原告鄭穎志施工的六處已出具審計報告的工程已符合支付工程款的條件，金額為1130840.41元。且有第三人的情況說明原告系本案中各項工程的實際施工人，故本院對原告鄭穎志主張的上述六筆工程款項予以確認，原告要求被告支付該六筆工程款的訴訟主張，本院予以支持。被告提出要求第三人開具發(fā)票，符合雙方的合同約定及法律規(guī)定，本院予以支持。原告主張已出審計報告的六筆工程款的利息，因雙方在合同中沒有約定，具體支付利息的時間可從當事人起訴之日起，按中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計算。故原告要求被告支付自起訴之日起至款項清償之日止的利息的訴訟請求，本院予以支持。原告當庭撤回部分訴訟請求，本院對原告撤訴部分收取的案件受理費，予以退還原告鄭穎志。
本院認為
據(jù)此，依照《中華人民共和國合同法》第二百六十九條、第二百七十五條、第五十二條，《最高人民法院》第二條、第十七條、第十八條，《中華人民共和國建筑法》第二十六條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百四十四條的規(guī)定，判決如下：
裁判結果
一、被告中國移動通信集團云南有限公司臨滄分公司于本判決生效之日起十五日內支付原告鄭穎志工程款1130840.41元及利息（從2016年11月24日起至付清款項之日止，按中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計算）；
二、第三人臨滄市臨翔區(qū)建筑公司于本判決生效之日起十五日內向被告中國移動通信集團云南有限公司臨滄分公司開具1130840.41元的發(fā)票；
三、駁回原告鄭穎志的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
本案案件受理費10090元，退還原告鄭穎志2601元，由被告中國移動通信集團云南有限公司臨滄分公司負擔7489元。
如不服本判決，可以在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數(shù)提出副本，上訴于云南省臨滄市中級人民法院。
雙方當事人均服判的，本判決即發(fā)生法律效力。若負有義務的當事人不自動履行本判決，享有權利的當事人可在判決規(guī)定的履行期限屆滿后法律規(guī)定的期限內向本院申請強制執(zhí)行。本案申請強制執(zhí)行的期限為二年。
審判人員
審判員沈娟
裁判日期
二〇一七年二月二十日
書記員
書記員徐振巖
