審理法院：安慶市中級(jí)人民法院
案號(hào)：（2017）皖08民終527號(hào)
案件類型：民事
案由：裝飾裝修合同糾紛
裁判日期：2017-05-26
審理經(jīng)過(guò)
上訴人北京三立偉業(yè)裝飾工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱三立公司）、北京三立偉業(yè)裝飾工程有限公司安慶分公司（以下簡(jiǎn)稱三立安慶分公司）因與被上訴人宿松縣華玲賓館有限公司（以下簡(jiǎn)稱華玲公司）、原審被告劉水中裝飾裝修合同糾紛一案，前由安徽省宿松縣人民法院于2014年6月10日作出（2014）松民一初字第00017號(hào)民事判決。三立公司與三立安慶分公司均不服，提出上訴。本院受理后，于2015年5月20日作出（2015）宜民一終字第00486號(hào)民事裁定書(shū)，以原審程序違法為由，裁定發(fā)回重審。安徽省宿松縣人民法院遂重新組成合議庭，于2016年10月28日作出（2015）松民一重初字第00002號(hào)民事判決。三立公司、三立安慶分公司均不服，共同提起上訴。本院于2017年3月13日立案后，依法組成合議庭，開(kāi)庭進(jìn)行了審理。上訴人三立公司與三立安慶分公司的共同委托訴訟代理人金慶華，被上訴人華玲公司的法定代表人王水華及其委托訴訟代理人吳建國(guó)，原審被告劉水中均到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人訴稱
三立公司、三立安慶分公司共同上訴請(qǐng)求：1、撤銷原判，改判駁回華玲公司的訴訟請(qǐng)求，支持三立公司、三立安慶分公司的反訴請(qǐng)求；2、一、二審訴訟費(fèi)由被上訴人負(fù)擔(dān)。事實(shí)和理由：1、原判以三立公司、三立安慶分公司作為施工方和輕質(zhì)墻板的購(gòu)買方，未能購(gòu)買合格的輕質(zhì)墻板，顯有過(guò)錯(cuò)為由，判決三立公司、三立安慶分公司承擔(dān)損失賠償責(zé)任，缺乏事實(shí)依據(jù)，應(yīng)予糾正。華玲公司提出賠償?shù)囊罁?jù)是輕質(zhì)墻板質(zhì)量不合格、粘貼墻面磚不符合施工規(guī)范，但上述事實(shí)與三立公司、三立安慶分公司均無(wú)關(guān)。首先，本案雙方當(dāng)事人之間系單包勞務(wù)合同，材料應(yīng)由華玲公司提供，庭審已經(jīng)查明輕質(zhì)墻板由華玲公司采購(gòu)并直接支付款項(xiàng)給生產(chǎn)廠家。即使系三立公司采購(gòu)，該采購(gòu)行為也系屬受托行為，依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第四百零六條之規(guī)定，三立公司、三立安慶分公司不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。而且，輕質(zhì)墻板的保質(zhì)期為12個(gè)月，依據(jù)《銷售、驗(yàn)收單》，該批輕質(zhì)墻板的銷售時(shí)間最遲為2011年8月30日，因此，其生產(chǎn)日期必然在2011年8月30日之前，而鑒定機(jī)構(gòu)接受委托的時(shí)間為2012年10月30日，鑒定時(shí)已經(jīng)超出保質(zhì)期。退一步說(shuō)，即使墻板質(zhì)量不合格，原審法院也應(yīng)查明因墻板質(zhì)量不合格以及因操作不規(guī)范而對(duì)工程質(zhì)量不合格的參與度、責(zé)任份額。同時(shí)，原審法院直接將拆除重建的費(fèi)用作為損失額委托鑒定，缺乏依據(jù)。接受委托的鑒定機(jī)構(gòu)江西九江司法鑒定中心不具備墻板質(zhì)量的鑒定資質(zhì)，因此，其出具的鑒定意見(jiàn)不應(yīng)作為定案依據(jù)。三立公司、三立安慶分公司在一審期間申請(qǐng)重新鑒定，但原審法院未予支持，導(dǎo)致判決不公。其次，對(duì)于粘貼墻面磚，《華玲國(guó)際大酒店土建工程按層統(tǒng)計(jì)結(jié)構(gòu)分類表》足以證明粘貼面磚的工作并非由三立公司完成，因此而造成的損失不應(yīng)由三立公司承擔(dān)。最后，雙方當(dāng)事人已于2012年7月對(duì)墻板出現(xiàn)的質(zhì)量問(wèn)題進(jìn)行協(xié)商，華玲公司在明知墻板存在質(zhì)量問(wèn)題的情況下仍粘貼墻面磚，由此擴(kuò)大的損失也應(yīng)由華玲公司自行承擔(dān)。2、華玲公司要求三立公司賠償其營(yíng)業(yè)損失，缺乏依據(jù)，應(yīng)予駁回。首先，工期延誤的責(zé)任不在于三立公司，華玲公司單方變更設(shè)計(jì)，拖延工程款，因此，工期延誤的責(zé)任應(yīng)由其自行承擔(dān)。三立公司已于2012年11月11日通知華玲公司解除訴爭(zhēng)的后樓裝飾工程，華玲公司仍對(duì)其后17個(gè)月主張經(jīng)營(yíng)損失，顯然缺乏依據(jù)，原判酌定按22個(gè)月計(jì)算營(yíng)業(yè)損失，明顯不公。其次，營(yíng)業(yè)損失屬于間接損失、或然損失，應(yīng)不予支持。最后，鑒定結(jié)論的依據(jù)均系華玲公司單方制作，且接受委托的鑒定機(jī)構(gòu)不具有司法鑒定資質(zhì)和營(yíng)業(yè)損失會(huì)計(jì)鑒定資質(zhì)，因此，該鑒定結(jié)論不應(yīng)作為定案依據(jù)。3、華玲公司僅支付工程款32萬(wàn)余元，全部為勞務(wù)工資，卻要求三立公司賠償損失168.9萬(wàn)余元，明顯不公。4、依據(jù)雙方約定，華玲公司應(yīng)向三立公司支付工程款563088.55元，已經(jīng)支付的工程款為320640元，尚欠242448.55元，華玲公司應(yīng)按工程已經(jīng)完工向三立公司支付工程款。
被上訴人辯稱
華玲公司辯稱，1、三立公司與三立安慶分公司在一審期間雖申請(qǐng)重新鑒定，但后來(lái)撤回申請(qǐng)，應(yīng)視為放棄權(quán)利。2、九江鑒定機(jī)構(gòu)具備鑒定資質(zhì)，委托程序合法，所以，該鑒定意見(jiàn)應(yīng)該作為定案依據(jù)。3、對(duì)于營(yíng)業(yè)額的損失，一審期間中已委托司法鑒定，該鑒定機(jī)構(gòu)具備鑒定資質(zhì)，委托程序合法，三立公司、三立安慶分公司亦未申請(qǐng)重新鑒定，因此，該鑒定意見(jiàn)應(yīng)該作為定案依據(jù)。4、實(shí)際損失和合同約定價(jià)款沒(méi)有關(guān)聯(lián)性。5、關(guān)于工程款問(wèn)題，合同項(xiàng)下的工程尚未施工完畢，因此，三立公司、三立安慶分公司主張剩余工程款，沒(méi)有事實(shí)及法律依據(jù)。綜上，原判認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，程序合法，請(qǐng)求駁回上訴，維持原判。
劉水中同意華玲公司的答辯意見(jiàn)。
華玲公司向一審法院起訴請(qǐng)求：1、判令解除雙方簽訂的《華玲國(guó)際大酒店裝飾施工合同》；2、判令三立公司和三立安慶分公司賠償華玲賓館損失688949.42元。在重審中變更訴訟請(qǐng)求：1、確認(rèn)雙方簽訂的《華玲國(guó)際大酒店裝飾施工合同》無(wú)效；2、判令三立公司和三立安慶分公司賠償華玲賓館損失1689362.97元。
三立公司及三立安慶分公司向一審法院反訴請(qǐng)求：判令華玲賓館立即支付三立公司及三立安慶分公司工程款242448.55元。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：（一）2011年8月22日，華玲賓館與三立安慶分公司簽訂《華玲國(guó)際大酒店裝飾施工合同》，合同正文首頁(yè)上的發(fā)包方（甲方）為華玲賓館，承包方（乙方）為三立公司，但在合同簽章處簽章人（乙方）為三立安慶分公司，法定代表人欄簽名為三立公司法定代表人楊兵。該合同約定：三立安慶分公司承擔(dān)華玲賓館前、后樓整體裝修工程，合同預(yù)算總造價(jià)依據(jù)三立公司設(shè)計(jì)的施工圖紙及相關(guān)設(shè)計(jì)文件說(shuō)明為依據(jù)，總價(jià)款為128萬(wàn)元；承包方式為單包勞務(wù)；工期自2011年9月1日開(kāi)工，以收到工程首付款之日起計(jì)算，于2012年5月30日竣工，新大樓于2011年古歷年前竣工交付使用；工程質(zhì)量按國(guó)家有關(guān)裝修規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)達(dá)到四星級(jí)賓館合格標(biāo)準(zhǔn)；凡由乙方采購(gòu)的材料、設(shè)備，如不符合質(zhì)量要求或者規(guī)格有差異，應(yīng)禁止使用，若已使用，對(duì)工程造成的損失由乙方負(fù)責(zé)。另雙方對(duì)工程質(zhì)量、裝修材料的供應(yīng)、違約責(zé)任等進(jìn)行了相應(yīng)約定。合同簽訂后，楊兵組織人員進(jìn)場(chǎng)施工。2011年8月19日至30日，楊兵向安慶科輝新型墻材有限公司購(gòu)買產(chǎn)品名稱為“菱鎂加氣墻板”的輕質(zhì)墻板用于華玲賓館后樓四至九層樓衛(wèi)生間隔墻，并由三立安慶分公司施工人員對(duì)輕質(zhì)墻板的墻體進(jìn)行立板、掛網(wǎng)、抹灰，后由華玲賓館方施工人員劉水中做墻面磚粘貼。至2012年9月中、下旬，所使用的輕質(zhì)墻板出現(xiàn)墻板材質(zhì)疏松、粉化、鋼絲外露、墻面瓷磚自然脫落等質(zhì)量問(wèn)題，致糾紛發(fā)生。后華玲賓館與三立安慶分公司及安慶科輝新型墻材有限公司就賠償問(wèn)題協(xié)商，但協(xié)商無(wú)果。由此，裝修工程陷于停滯。后原、被告多次交涉均無(wú)果，致工期一再延誤。華玲賓館遂于2012年10月11日起訴來(lái)院，要求判令解除雙方簽訂的合同，由三立公司和三立安慶分公司賠償相應(yīng)的損失。在原審訴訟中，華玲賓館于2012年11月15日向三立安慶分公司郵寄送達(dá)《關(guān)于履行〈華玲國(guó)際大酒店裝飾施工合同〉的函》，通知三立安慶分公司解除裝修合同中后樓裝修工程部分，并敦促三立安慶分公司繼續(xù)履行對(duì)前樓裝修工程，盡快完工交付。（二）經(jīng)華玲賓館申請(qǐng)，原審法院于2012年10月30日委托江西省九江司法鑒定中心對(duì)華玲賓館后樓四至九層樓所使用的輕質(zhì)墻板質(zhì)量、設(shè)計(jì)方案及因使用不合格輕質(zhì)墻板所造成的損失進(jìn)行鑒定。江西九江司法鑒定中心作出九司鑒中心（2012）工鑒字第109號(hào)《鑒定意見(jiàn)書(shū)》，鑒定結(jié)論為：1、北京三立偉業(yè)裝飾工程有限公司安慶分公司施工所使用的輕質(zhì)隔墻板的質(zhì)量不合格。2、北京三立偉業(yè)裝飾工程有限公司安慶分公司在裝飾施工過(guò)程中將輕質(zhì)隔墻板設(shè)計(jì)用于衛(wèi)生間的方案符合現(xiàn)行行業(yè)規(guī)則，但在具體施工使用操作時(shí)不符合規(guī)范要求。3、該工程因使用輕質(zhì)隔墻板不合格導(dǎo)致后樓（即四至九層樓）全部62間衛(wèi)生間拆除、清運(yùn)、重做所產(chǎn)生的損失金額為641096.30元。華玲賓館已繳納鑒定費(fèi)用32300元，因鑒定產(chǎn)生的交通費(fèi)用1507元，共計(jì)674903.30元。其中就第2項(xiàng)結(jié)論的分析意見(jiàn)為：三立安慶分公司在裝飾施工過(guò)程中將輕質(zhì)隔墻板設(shè)計(jì)用于衛(wèi)生間的方案是現(xiàn)行行業(yè)常用選擇，國(guó)家對(duì)此產(chǎn)品已有專門質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，但該公司在輕質(zhì)隔墻板設(shè)計(jì)使用于衛(wèi)生間的施工使用操作中，違反了《建筑裝飾裝修工程質(zhì)量驗(yàn)收規(guī)范》GB50210-2001相關(guān)強(qiáng)制性主控項(xiàng)目標(biāo)準(zhǔn)，使用了不合格的輕質(zhì)隔墻板，抹灰砂漿及粘結(jié)層砂漿強(qiáng)度大于輕質(zhì)隔墻板基本強(qiáng)度，導(dǎo)致輕質(zhì)隔墻板被水泥砂漿收縮拉裂；墻面磚在粘貼前未有效浸水，粘貼后又未進(jìn)行有效養(yǎng)護(hù)，導(dǎo)致墻面磚與粘結(jié)層砂漿脫層，此項(xiàng)工程屬于質(zhì)量不合格工程，不符合規(guī)范要求。在原審中，三立公司和三立安慶分公司申請(qǐng)對(duì)輕質(zhì)隔墻板質(zhì)量和能否修復(fù)及損失作重新鑒定。原審予以準(zhǔn)許，并委托江蘇方建工程質(zhì)量鑒定檢測(cè)有限公司司法鑒定所對(duì)輕質(zhì)隔墻板質(zhì)量作重新鑒定，委托江西九江司法鑒定中心對(duì)輕質(zhì)隔墻板能否修復(fù)及損失作補(bǔ)充鑒定。后江蘇方建工程質(zhì)量鑒定檢測(cè)有限公司司法鑒定所以現(xiàn)場(chǎng)已無(wú)材料樣品，不滿足規(guī)范規(guī)定的檢測(cè)條件為由而不予受理；江西九江司法鑒定中心認(rèn)為被拆除物品大多數(shù)是易破碎的裝飾材料，在拆除過(guò)程中均有可能發(fā)生毀損，其回收率不可確定，故不作補(bǔ)充鑒定。在重審中，三立公司和三立安慶分公司向原審法院申請(qǐng)：（1）對(duì)涉案已完工工程的工程造價(jià)進(jìn)行鑒定；（2）對(duì)涉案工程所使用的輕質(zhì)隔墻板的質(zhì)量是否合格進(jìn)行鑒定，如果質(zhì)量不合格，對(duì)質(zhì)量不合格形成的原因進(jìn)行鑒定；（3）對(duì)涉案工程質(zhì)量是否合格進(jìn)行鑒定，如果質(zhì)量不合格，對(duì)工程質(zhì)量不合格形成的原因進(jìn)行鑒定，如果是多種因素造成工程質(zhì)量不合格的，對(duì)每種因素的參與程度進(jìn)行鑒定；（4）如工程質(zhì)量不合格，對(duì)應(yīng)采取何種整改方案以及該整改方案所需的工程造價(jià)進(jìn)行鑒定。原審法院經(jīng)審查后作出（2015）松民一重初字第00002-1號(hào)通知書(shū)，認(rèn)為：三立公司和三立安慶分公司申請(qǐng)的第（2）、（4）項(xiàng)和第（3）項(xiàng)中涉案工程質(zhì)量是否合格及工程質(zhì)量不合格形成的原因，在本案原審中已作司法鑒定，并對(duì)你方關(guān)于輕質(zhì)隔墻板的質(zhì)量是否合格及能否修復(fù)等重新鑒定申請(qǐng)予以準(zhǔn)許，后因無(wú)檢材而終止重新鑒定。鑒于此，原審法院對(duì)上述鑒定申請(qǐng)事項(xiàng)不予準(zhǔn)許，對(duì)第（1）項(xiàng)和第（3）項(xiàng)中每種因素的參與程度予以準(zhǔn)許。后原審法院準(zhǔn)許三立公司和三立安慶分公司申請(qǐng)對(duì)造成涉案工程不合格的多種因素的參與度作鑒定。原審法院委托安徽省建工司法鑒定中心作鑒定。安徽省建工司法鑒定中心于2016年4月21日向原審法院回函認(rèn)為其中心根據(jù)現(xiàn)場(chǎng)鑒定作出的鑒定結(jié)論應(yīng)為造成不合格的多種因素的主要原因和次要原因，不區(qū)分責(zé)任大小，故不作鑒定。（三）在重審中，經(jīng)華玲賓館申請(qǐng)，安慶市中級(jí)人民法院于2015年10月23日委托安徽智力房地產(chǎn)土地資產(chǎn)價(jià)格評(píng)估咨詢有限公司對(duì)華玲賓館因后樓四至九層樓裝飾裝修工程的質(zhì)量問(wèn)題造成華玲賓館的營(yíng)業(yè)損失作評(píng)估。安徽智力房地產(chǎn)土地資產(chǎn)價(jià)格評(píng)估咨詢有限公司作出皖智力估字（2016）A-140號(hào)《價(jià)格鑒定報(bào)告書(shū)》，其鑒定結(jié)論為：截止鑒定基準(zhǔn)日2015年10月23日，華玲賓館因四至九樓裝飾裝修工程的質(zhì)量問(wèn)題造成華玲賓館自雙方約定的竣工之日2012年1月23日起至本案原一審終結(jié)之日2014年6月10日止，共28.57個(gè)月的營(yíng)業(yè)損失的公允市場(chǎng)價(jià)值為1021949元（月?lián)p失額35770元）。華玲賓館已繳納評(píng)估費(fèi)用6萬(wàn)元。（四）三立安慶分公司于2012年8月16日制作《華玲國(guó)際大酒店室內(nèi)裝飾工程清工單》，并提交給華玲賓館，將裝飾施工合同約定的128萬(wàn)元變更為563088.55元（含設(shè)計(jì)費(fèi)69000元）。華玲賓館的工地代表張華在該單上簽字：“1、單價(jià)以按原合同計(jì)算；2、數(shù)量以實(shí)際量計(jì)算”。華玲賓館認(rèn)為該清工單中實(shí)際完成的工程量為214161.64元，其已經(jīng)支付工程款項(xiàng)473240元，去除支付給三立安慶分公司的輕質(zhì)墻材板款80600元，實(shí)際支付裝修工程款392640元（含支付的土建工程款72000元）。三立公司和三立安慶分公司認(rèn)為華玲賓館僅已支付工程款項(xiàng)320640元，尚下欠242448.55元工程款未付。在重審中，三立公司和三立安慶分公司對(duì)已完工工程的工程造價(jià)申請(qǐng)?jiān)u估。安慶市中級(jí)人民法選定安徽中信工程咨詢有限公司對(duì)三立公司和三立安慶分公司已完工工程的工程造價(jià)作評(píng)估。2016年5月3日，三立公司和三立安慶分公司以無(wú)力繳納鑒定費(fèi)用為由，撤回對(duì)已完工工程的工程造價(jià)作評(píng)估。（五）在重審中，三立公司和三立安慶分公司申請(qǐng)追加輕質(zhì)隔墻板生產(chǎn)廠家安慶科輝新型墻材有限公司、粘貼墻面磚的施工人為本案被告參加訴訟。原審法院經(jīng)審查后作出（2015）松民一重初字第00002-2號(hào)通知書(shū)，認(rèn)為：不論涉案輕質(zhì)隔墻板是原告還是被告購(gòu)買，其生產(chǎn)或銷售單位與原告或被告之間是買賣合同法律關(guān)系，與本案裝飾裝修合同不是同一法律關(guān)系，不能并案審理，買賣雙方如因輕質(zhì)隔墻板質(zhì)量等問(wèn)題而發(fā)生糾紛，可另行訴訟。故原審法院對(duì)三立公司和三立安慶分公司申請(qǐng)追加輕質(zhì)隔墻板生產(chǎn)廠家安慶科輝新型墻材有限公司為本案被告參加訴訟不予準(zhǔn)許。由于江西省九江司法鑒定中心的鑒定報(bào)告中明確提出，工程質(zhì)量不合格，除輕質(zhì)墻板質(zhì)量問(wèn)題外，還有施工不符合規(guī)范要求。為便于查明事實(shí)，明確責(zé)任主體，對(duì)三立公司和三立安慶分公司申請(qǐng)追加粘貼墻面磚的施工人為本案被告參加訴訟予以準(zhǔn)許。后原審法院依法通知粘貼墻面磚的施工人劉水中作為本案被告參加訴訟。（六）三立公司經(jīng)營(yíng)范圍為：“專業(yè)承包：家居裝飾設(shè)計(jì)；銷售建筑材料、裝飾材料、五金、交電、電器設(shè)備、機(jī)械設(shè)備、化工產(chǎn)品（不含化學(xué)危險(xiǎn)品）；圖文設(shè)計(jì)、制作”，法定代表人為楊兵。三立安慶分公司經(jīng)營(yíng)范圍為：“家居裝飾、建筑材料、裝飾材料（不含危險(xiǎn)品）、五金、交電、電器設(shè)備、機(jī)械設(shè)備、化工產(chǎn)品（不含危險(xiǎn)品）銷售；圖文設(shè)計(jì)、制作”，負(fù)責(zé)人為胡惠琴。三立公司和三立安慶分公司均未提交相關(guān)證據(jù)證明其具有從事賓館裝飾、裝修施工資質(zhì)。在施工過(guò)程中，楊兵參予現(xiàn)場(chǎng)施工，并參與工程款結(jié)算。
一審法院認(rèn)為：本案本訴的爭(zhēng)議焦點(diǎn)一是原、被告簽訂《華玲國(guó)際大酒店裝飾施工合同》是否合法有效；二是導(dǎo)致華玲賓館后樓四至九層樓62間衛(wèi)生間施工質(zhì)量不合格的責(zé)任主體以及造成的損失如何認(rèn)定。本案反訴的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是三立公司和三立安慶分公司實(shí)際完成的工程量及華玲賓館已付工程款應(yīng)如何確定。第一，關(guān)于原、被告簽訂《華玲國(guó)際大酒店裝飾施工合同》是否合法有效的問(wèn)題。根據(jù)最高人民法院（2004）民一他字第14號(hào)《關(guān)于裝修裝飾工程款是否享有合同法第二百八十六條規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)的函復(fù)》規(guī)定，裝修裝飾工程屬于建設(shè)工程。本案中，華玲賓館與三立安慶分公司簽訂裝飾合同，三立公司法定代表人楊兵在合同上簽名，同時(shí)合同上乙方亦為三立公司，在施工過(guò)程中，楊兵亦參予施工和工程結(jié)算，其行為應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)行為，故三立公司亦為合同主體之一。經(jīng)查明，三立公司和三立安慶分公司經(jīng)營(yíng)范圍中不含賓館等建筑、裝飾工程。在庭審中，三立公司和三立安慶分公司亦未能提交證據(jù)以證明其具有賓館等建筑、裝飾工程資質(zhì)。依照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛適用法律問(wèn)題的解釋》第一條“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；…”之規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定華玲賓館與三立公司及三立安慶分公司簽訂的《華玲國(guó)際大酒店裝飾施工合同》為無(wú)效合同。經(jīng)庭審釋明，華玲賓館對(duì)合同無(wú)效無(wú)異議，三立公司和三立安慶分公司亦未提出實(shí)質(zhì)性異議。依照合同法第五十六條“無(wú)效的合同或者被撤銷的合同自始沒(méi)有法律約束力。合同部分無(wú)效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效”之規(guī)定，涉案裝飾合同自始對(duì)雙方?jīng)]有法律約束力。華玲賓館在重審中經(jīng)本院釋明，當(dāng)庭變更訴請(qǐng)為確認(rèn)該合同無(wú)效，原審法院依法予以支持。第二，關(guān)于導(dǎo)致華玲賓館后樓四至九層樓62間衛(wèi)生間施工質(zhì)量不合格的責(zé)任主體以及造成的損失如何認(rèn)定的問(wèn)題。經(jīng)查明，使用在華玲賓館后樓四至九層衛(wèi)生間的輕質(zhì)墻板由三立公司法定代表人楊兵購(gòu)買并使用，楊兵的行為系職務(wù)行為，其產(chǎn)生的民事法律責(zé)任應(yīng)由三立公司及三立安慶分公司承擔(dān)。經(jīng)鑒定輕質(zhì)墻板為質(zhì)量不合格，并造成了華玲賓館的一定損失。三立公司及三立安慶分公司作為施工方和輕質(zhì)墻板的購(gòu)買方，未能購(gòu)買合格的輕質(zhì)墻板，顯有過(guò)錯(cuò)。華玲賓館對(duì)選任承建方未盡到資質(zhì)審查義務(wù)，亦顯有過(guò)錯(cuò)。輕質(zhì)墻板進(jìn)入工地后，華玲賓館按其能力，僅能作數(shù)量及外觀上的驗(yàn)收，而難能對(duì)其內(nèi)部質(zhì)量作驗(yàn)收。故本院認(rèn)定華玲賓館在對(duì)輕質(zhì)墻板質(zhì)量驗(yàn)收上沒(méi)有過(guò)錯(cuò)。依照合同法第五十八條“合同無(wú)效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”和《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛適用法律問(wèn)題的解釋》第三條第二款“因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過(guò)錯(cuò)的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任”之規(guī)定，根據(jù)原因力大小，原審法院確定按2：8確定其承擔(dān)責(zé)任的比例，即華玲賓館對(duì)其損失承擔(dān)20%責(zé)任，三立公司及三立安慶分公司共同承擔(dān)80%賠償責(zé)任。根據(jù)司法鑒定，原審法院確認(rèn)華玲賓館后樓四至九層衛(wèi)生間的輕質(zhì)墻板需拆除、清運(yùn)、重做所產(chǎn)生的損失金額為641096.30元。關(guān)于因四至九樓裝飾裝修工程的質(zhì)量問(wèn)題造成華玲賓館營(yíng)業(yè)損失，原審法院認(rèn)為，華玲賓館訴請(qǐng)按自雙方約定的竣工之日2012年1月23日起至本案原一審終結(jié)之日2014年6月10日止，共28.57個(gè)月的期間以計(jì)算其營(yíng)業(yè)損失，其期間計(jì)算不合理，應(yīng)予以調(diào)整。鑒于華玲賓館已于2012年11月15日向三立安慶分公司郵寄送達(dá)《關(guān)于履行〈華玲國(guó)際大酒店裝飾施工合同〉的函》，通知三立安慶分公司解除裝修合同中后樓裝修工程部分，三立安慶分公司亦無(wú)異議。同時(shí)考慮到司法鑒定期間以及輕質(zhì)墻板拆除、清運(yùn)、重做期間，本院酌情認(rèn)定其營(yíng)業(yè)損失期間為22個(gè)月。按安徽智力房地產(chǎn)土地資產(chǎn)價(jià)格評(píng)估咨詢有限公司皖智力估字（2016）A-140號(hào)《價(jià)格鑒定報(bào)告書(shū)》的鑒定意見(jiàn)，按月?lián)p失額35770元計(jì)算22個(gè)月的營(yíng)業(yè)損失額為786940元。華玲賓館已繳納鑒定費(fèi)用92300元（江西九江司法鑒定中心鑒定費(fèi)32300元＋安徽智力房地產(chǎn)土地資產(chǎn)價(jià)格評(píng)估咨詢有限公司60000元），因鑒定產(chǎn)生的交通費(fèi)用1507元。上述共計(jì)1521843.3元，由華玲賓館自行承擔(dān)20%即304368.66元，三立公司及三立安慶分公司共同賠償80%即1217474.64元。雖然江西九江司法鑒定中心九司鑒中心（2012）工鑒字第109號(hào)《鑒定意見(jiàn)書(shū)》認(rèn)為“北京三立偉業(yè)裝飾工程有限公司安慶分公司在裝飾施工過(guò)程中將輕質(zhì)隔墻板設(shè)計(jì)用于衛(wèi)生間的方案符合現(xiàn)行行業(yè)規(guī)則，但在具體施工使用操作時(shí)不符合規(guī)范要求”，本院認(rèn)為，涉案的輕質(zhì)隔墻板的質(zhì)量不合格，即使粘貼瓷磚符合規(guī)定要求，也不能從根本上解決墻體不合格帶來(lái)的系列工程質(zhì)量問(wèn)題，因此在具體施工使用中，劉水中粘貼瓷磚不符合規(guī)范要求，與因輕質(zhì)隔墻板的質(zhì)量不合格而產(chǎn)生的一系列損失，沒(méi)有直接關(guān)系，劉水中不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。故對(duì)三立公司及三立安慶分公司辯稱應(yīng)由劉水中承擔(dān)賠償責(zé)任，不予支持。第三，關(guān)于三立公司和三立安慶分公司實(shí)際完成的工程量及華玲賓館已付工程款應(yīng)如何確定的問(wèn)題。三立公司和三立安慶分公司承建華玲賓館前、后樓裝飾工程，現(xiàn)僅后樓四至九層衛(wèi)生間出現(xiàn)質(zhì)量問(wèn)題，其他工程未出現(xiàn)質(zhì)量問(wèn)題并且已由華玲賓館實(shí)際使用，該其他工程應(yīng)視為合格。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛適用法律問(wèn)題的解釋》第二條“建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持”之規(guī)定，對(duì)三立公司和三立安慶分公司請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款，予以支持。三立公司和三立安慶分公司主張按2012年8月16日制作《華玲國(guó)際大酒店室內(nèi)裝飾工程清工單》計(jì)算木工工程量及工程款563088.55元（含設(shè)計(jì)費(fèi)69000元），并認(rèn)為已按該清工單全部施工完畢，而華玲賓館認(rèn)為工程數(shù)量應(yīng)以實(shí)際施工量計(jì)算，其實(shí)際完成的工程量為214161.64元。就三立公司和三立安慶分公司實(shí)際完成的工程量，根據(jù)“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的民事訴訟原則，指定三立公司和三立安慶分公司對(duì)此承擔(dān)舉證責(zé)任。三立公司和三立安慶分公司亦對(duì)此申請(qǐng)了司法鑒定，但后又撤回鑒定申請(qǐng)，致鑒定未果。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第九十條“當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當(dāng)事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果”之規(guī)定，三立公司和三立安慶分公司應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果，即不能證明其所承建工程的實(shí)際施工的工程量，其訴稱工程款563088.55元（含設(shè)計(jì)費(fèi)69000元）無(wú)事實(shí)依據(jù)，故不予認(rèn)定。根據(jù)華玲賓館在三立公司和三立安慶分公司舉證提交的《華玲國(guó)際大酒店室內(nèi)裝飾工程清工單》上的劃“√”確認(rèn)的施工量，計(jì)算木工工程款為214161.64元。華玲賓館已經(jīng)支付工程款項(xiàng)392640元（不含支付給三立安慶分公司的輕質(zhì)墻材板款80600元），扣除屬于土建工程的工程款72000元，實(shí)際支付木工工程款為320640元。該金額與三立公司和三立安慶分公司訴稱一致。據(jù)此計(jì)算，華玲賓館已超付工程款106478.36元。故對(duì)三立公司和三立安慶分公司訴請(qǐng)華玲賓館支付242448.55元，依法予以駁回。綜上所述，三立公司和三立安慶分公司因未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)而與華玲賓館簽訂的《華玲國(guó)際大酒店裝飾施工合同》為無(wú)效合同，三立公司和三立安慶分公司應(yīng)承擔(dān)因其不合格施工而造成華玲賓館損失的主要責(zé)任，并賠償80%的損失，其反訴訴請(qǐng)華玲賓館給付242448.55元，因證據(jù)不足，應(yīng)依法予以駁回。案經(jīng)原審法院審判委員會(huì)討論決定，依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)、第五十六條、第五十八條，最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛適用法律問(wèn)題的解釋》第一條、第二條、第三條第二款，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條第一款，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第九十條之規(guī)定，判決如下：（一）確認(rèn)原告（反訴被告）宿松縣華玲賓館有限公司與被告（反訴原告）北京三立偉業(yè)裝飾工程有限公司、被告（反訴原告）北京三立偉業(yè)裝飾工程有限公司安慶分公司于2011年8月22日簽訂的《華玲國(guó)際大酒店裝飾施工合同》無(wú)效；（二）被告（反訴原告）北京三立偉業(yè)裝飾工程有限公司、被告（反訴原告）北京三立偉業(yè)裝飾工程有限公司安慶分公司共同賠償原告（反訴被告）宿松縣華玲賓館有限公司各項(xiàng)損失1217474.64元，于本判決生效之日起三十日內(nèi)付清；（三）駁回原告（反訴被告）宿松縣華玲賓館有限公司其他訴訟請(qǐng)求；（四）駁回被告（反訴原告）北京三立偉業(yè)裝飾工程有限公司、被告北京三立偉業(yè)裝飾工程有限公司安慶分公司的反訴訴訟請(qǐng)求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。本訴案件受理費(fèi)20004元，原告（反訴被告）宿松縣華玲賓館有限公司負(fù)擔(dān)7398元，被告（反訴原告）北京三立偉業(yè)裝飾工程有限公司和被告（反訴原告）北京三立偉業(yè)裝飾工程有限公司安慶分公司共同負(fù)擔(dān)12606元；反訴案件受理費(fèi)2468元，由被告（反訴原告）北京三立偉業(yè)裝飾工程有限公司和被告（反訴原告）北京三立偉業(yè)裝飾工程有限公司安慶分公司共同負(fù)擔(dān)。
本院查明
雙方當(dāng)事人在二審期間均未提交新證據(jù)。二審法院對(duì)證據(jù)的認(rèn)證意見(jiàn)與原審一致，對(duì)原判查明的事實(shí)予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，《中華人民共和國(guó)合同法》第五十八條明確規(guī)定，合同無(wú)效或被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。本案中，三立公司與三立安慶分公司不具備賓館等建筑裝飾工程資質(zhì)，卻與華玲公司簽訂《華玲國(guó)際大酒店裝飾施工合同》，承擔(dān)華玲賓館的整體裝修工程，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛適用法律問(wèn)題的解釋》第一條第（一）項(xiàng)之規(guī)定，該合同屬于無(wú)效合同。三立公司與三立安慶分公司明知其不具備相應(yīng)資質(zhì)而簽訂合同，具有過(guò)錯(cuò)；華玲公司作為發(fā)包方，未盡到資質(zhì)審查義務(wù)，亦存在過(guò)錯(cuò)。因此，雙方當(dāng)事人對(duì)于合同無(wú)效均有過(guò)錯(cuò)，應(yīng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，根據(jù)雙方當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)、原因力大小，原審法院酌定三立公司與三立安慶分公司承擔(dān)80%的賠償責(zé)任、華玲公司自行承擔(dān)20%的責(zé)任，并無(wú)明顯不當(dāng)。為證明其所遭受的損失，華玲公司先后申請(qǐng)對(duì)華玲公司后樓四至九層樓因使用不合格輕質(zhì)墻板所造成的損失以及因裝飾裝修工程的質(zhì)量問(wèn)題造成華玲賓館的營(yíng)業(yè)損失進(jìn)行鑒定，原審法院予以準(zhǔn)許，并依法委托鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行司法鑒定，程序合法。三立公司、三立安慶分公司雖對(duì)鑒定結(jié)論提出異議，但沒(méi)有足以反駁的相反證據(jù)和理由，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十一條之規(guī)定，可以認(rèn)定鑒定結(jié)論的證明力。原審法院依據(jù)鑒定結(jié)論，確定華玲賓館后樓四至九層衛(wèi)生間的輕質(zhì)墻板須拆除、清運(yùn)、重做所產(chǎn)生的損失金額為641096.30元，在此期間的營(yíng)業(yè)損失，原審法院依據(jù)安徽智力房地產(chǎn)土地資產(chǎn)價(jià)格評(píng)估咨詢有限公司做出的皖智力估字（2016）A-140《價(jià)格鑒定報(bào)告書(shū)》的鑒定意見(jiàn)，按照月?lián)p失額35770元計(jì)算，事實(shí)依據(jù)充分。三立公司、三立安慶分公司上訴稱原判關(guān)于其系輕質(zhì)墻板購(gòu)買方的事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，但從華玲公司一審期間提交的安慶科輝新型墻材有限公司銷售驗(yàn)收單和墻材付款憑證來(lái)看，購(gòu)買人均為三立公司的法定代表人楊兵，安慶科輝新型墻材有限公司的法定代表人陳勁柏在一審亦出庭作證系三立公司購(gòu)買輕質(zhì)墻板，貨款由楊兵支付，因此，原判認(rèn)定輕質(zhì)墻板由楊兵購(gòu)買，事實(shí)依據(jù)充分。楊兵系三立公司的法定代表人，其行為構(gòu)成職務(wù)行為，所產(chǎn)生的民事法律責(zé)任應(yīng)由三立公司及三立安慶分公司承擔(dān)。三立公司與三立安慶分公司上訴又稱粘貼墻面磚的操作不規(guī)范，責(zé)任不應(yīng)由其承擔(dān)。由于涉案的輕質(zhì)墻板質(zhì)量不合格，即使粘貼瓷磚符合規(guī)定，也不能從根本上解決墻體不合格帶來(lái)的系列工程質(zhì)量問(wèn)題，因此，原判認(rèn)定劉水中粘貼瓷磚不符合規(guī)范與因輕質(zhì)墻板質(zhì)量不合格所造成的損失沒(méi)有直接關(guān)系，進(jìn)而判令劉水中不承擔(dān)賠償責(zé)任，并無(wú)不當(dāng)。三立公司與三立安慶分公司上訴又稱不應(yīng)賠償營(yíng)業(yè)損失，由于華玲公司四至九樓裝飾裝修工程質(zhì)量問(wèn)題導(dǎo)致裝修工程陷于停滯，不能如期完工，發(fā)包方的損失與承包方的過(guò)錯(cuò)之間存在因果關(guān)系，因此而造成的營(yíng)業(yè)損失，應(yīng)當(dāng)?shù)玫劫r償。又由于《華玲國(guó)際大酒店裝飾施工合同》中約定的工期僅9個(gè)月，原判酌定按22個(gè)月計(jì)算營(yíng)業(yè)損失額，期限明顯過(guò)長(zhǎng)，二審予以糾正。依據(jù)雙方約定，工程竣工時(shí)間為2012年5月30日，同時(shí)鑒于華玲賓館曾于2012年11月15日向三立安慶分公司郵寄送達(dá)《關(guān)于履行〈華玲國(guó)際大酒店裝飾施工合同〉的函》，通知三立安慶分公司解除裝修合同中后樓裝修工程部分，根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則，結(jié)合輕質(zhì)墻板拆除、清運(yùn)、重做期間，本院綜合酌定按14.5個(gè)月，并參照皖智力估字（2016）A-140《價(jià)格鑒定報(bào)告書(shū)》的鑒定意見(jiàn)，確定因此造成的營(yíng)業(yè)損失為14.5個(gè)月×35770元∕月=518665元，華玲賓館所遭受的損失共計(jì)641096.30元+518665元+92300元+1507元=1253568.3元。上述損失，由華玲賓館自行承擔(dān)20%即250713.66元，三立公司及三立安慶分公司共同賠償80%即1002854.64元。三立公司與三立安慶分公司上訴又稱華玲公司應(yīng)按工程已經(jīng)完工支付剩余工程款242448.55元，由于案涉合同系無(wú)效合同，三立公司與三立安慶分公司在一、二審期間既未提供證據(jù)證明案涉工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，也未提供充分證據(jù)以證明承建工程的實(shí)際施工量，作為舉證責(zé)任人，三立公司、三立安慶分公司應(yīng)承擔(dān)不利后果。因此，原判對(duì)三立公司、三立安慶分公司的該項(xiàng)反訴請(qǐng)求未予支持，并無(wú)不當(dāng)。
綜上所述，三立公司、三立安慶分公司的上訴請(qǐng)求部分成立。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第六條、第五十二條第（五）項(xiàng)、第五十六條、第五十八條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛適用法律問(wèn)題的解釋》第一條第一項(xiàng)、第二條、第三條第二款，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持安徽省宿松縣人民法院（2015）松民一重初字第00002號(hào)民事判決第一、三、四項(xiàng)，即“確認(rèn)原告（反訴被告）宿松縣華玲賓館有限公司與被告（反訴原告）北京三立偉業(yè)裝飾工程有限公司、被告（反訴原告）北京三立偉業(yè)裝飾工程有限公司安慶分公司于2011年8月22日簽訂的《華玲國(guó)際大酒店裝飾施工合同》無(wú)效”、“駁回原告（反訴被告）宿松縣華玲賓館有限公司其他訴訟請(qǐng)求”、“駁回被告（反訴原告）北京三立偉業(yè)裝飾工程有限公司、被告北京三立偉業(yè)裝飾工程有限公司安慶分公司的反訴訴訟請(qǐng)求”；
二、撤銷安徽省宿松縣人民法院（2015）松民一重初字第00002號(hào)民事判決第二項(xiàng)，即“被告（反訴原告）北京三立偉業(yè)裝飾工程有限公司、被告（反訴原告）北京三立偉業(yè)裝飾工程有限公司安慶分公司共同賠償原告（反訴被告）宿松縣華玲賓館有限公司各項(xiàng)損失1217474.64元，于本判決生效之日起三十日內(nèi)付清”；
三、上訴人北京三立偉業(yè)裝飾工程有限公司、北京三立偉業(yè)裝飾工程有限公司安慶分公司于本判決生效之日起三十日內(nèi)共同賠償被上訴人宿松縣華玲賓館有限公司各項(xiàng)損失共計(jì)人民幣1002854.64元；
四、駁回上訴人北京三立偉業(yè)裝飾工程有限公司、北京三立偉業(yè)裝飾工程有限公司安慶分公司的其他上訴請(qǐng)求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費(fèi)22472元，由原告（反訴被告）宿松縣華玲賓館有限公司負(fù)擔(dān)7398元，被告（反訴原告）北京三立偉業(yè)裝飾工程有限公司和被告（反訴原告）北京三立偉業(yè)裝飾工程有限公司安慶分公司共同負(fù)擔(dān)15074元；二審案件受理費(fèi)15074元，由上訴人北京三立偉業(yè)裝飾工程有限公司、北京三立偉業(yè)裝飾工程有限公司安慶分公司共同負(fù)擔(dān)12420元，宿松縣華玲賓館有限公司負(fù)擔(dān)2654元。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長(zhǎng)胡毅
審判員陳慶中
審判員馬驥
裁判日期
二〇一七年五月二十六日
書(shū)記員
書(shū)記員王璜
