審理法院：湖北省高級人民法院
案號：（2016）鄂民終1623號
案件類型：民事
案由：建設工程合同糾紛
裁判日期：2017-10-30
審理經(jīng)過
上訴人湖北耘進房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱耘進公司）因與被上訴人湖北惠博建筑工程有限責任公司（以下簡稱惠博公司）、原審被告湖北獅城置業(yè)有限公司（以下簡稱獅城公司）建設工程合同糾紛一案，不服湖北省黃石市中級人民法院（2015）鄂黃石中民開初字第00032號民事判決，向本院提起上訴。本院立案后依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人耘進公司的法定代表人王云駿、委托訴訟代理人何耀，被上訴人惠博公司的委托訴訟代理人吳遠紅、鄧亞山，原審被告獅城公司的委托訴訟代理人蔡治平到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
上訴人訴稱
耘進公司上訴請求：1、撤銷一審判決主文第二、三、四項，并依法在查清事實的基礎上予以改判；2、惠博公司承擔本案一審、二審全部的訴訟費用。事實和理由：一、一審判決認定事實嚴重不清，且故意錯誤認定事實。（一）一審判決對于本案合同外工程量及工程款的事實認定錯誤。1、第一，對于本案中惠博公司主張的合同外的工程款，由于雙方并無合同依據(jù)，因此應當參照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條的規(guī)定結算工程價款，一審判決直接按照惠博公司單方面提交的所謂“三份施工進度申報表”中所記載的金額進行結算，顯然沒有事實和法律依據(jù)。第二，“施工進度申報表”不能作為認定合同外工程款的計算依據(jù)。一方面，雖然上述“施工進度申報表”有監(jiān)理方和耘進公司負責人的簽字，但在惠博公司于2013年12月6日、2013年12月27日提交的《業(yè)務聯(lián)系函》中，對于惠博公司主張的樁基費用、坑基支護費用等，耘進公司都明確提出應“以審計結果為計算依據(jù)”來結算工程款，可見合同雙方在“施工進度申報表”中并未就合同外工程款金額達成合意，不能作為合同外工程款的結算依據(jù)；另一方面，“施工進度申報表”不能合理反映合同外工程的施工量和計費標準，而且嚴重超出了惠博公司實際支出的成本，也遠遠高于國家的相關標準，嚴重損害了耘進公司的合法權益。第三，雙方于2014年10月8日簽訂的《協(xié)議書》中的結算金額與惠博公司提交的《施工進度申報表》中所認定的工程結算金額相互沖突，并且該《協(xié)議書》是在耘進公司法定代表人被控制失去人身自由情況下出具的，整個都是對惠博公司利益的保護，并不是雙方真實意思的表示，且并無獅城公司的蓋章，對獅城公司并無約束力，不能作為結算合同外工程款的依據(jù)。第四，在一審訴訟過程中，雙方對工程造價形成的一個協(xié)商意見，即對鐘山大樓項目地上工程同意每平方米按1200元結算，地下工程同意每平方米按2100元結算，工程總價款為53373300元這個標準進行結算，這個協(xié)商意見涉及的是整個工程的總量，合同以外的基坑支護工程、人工機械挖土方工程、人工挖孔樁工程亦屬于工程項目的地下工程，已經(jīng)包含在上述結算價格中，惠博公司無權再單獨主張。一審判決卻僅僅依據(jù)惠博公司單方面提交的施工進度申報表來自行認定上述工程均屬于合同以外的部分，并認定該部分的工程造價為11226099.41元，缺乏事實及法律依據(jù)。第五，根據(jù)民事舉證責任規(guī)則，關于合同外工程款的具體金額，應當由惠博公司來進行舉證，申請鑒定的責任也應當是由惠博公司來提出，否則惠博公司作為原告應當承擔舉證不能的責任。2、一審判決對耘進公司應支付的工程款利息的事實認定錯誤。第一，一審判決認定耘進公司應按月利率2%向惠博公司支付欠付工程款的利息沒有事實和法律依據(jù)。根據(jù)惠博公司于2013年8月26日出具的《承諾書》，惠博公司承諾“承包的鐘山綜合樓項目的建筑工程面積按建筑實際面積計算，帶資封底……”，由此可知，惠博公司對于本案訴爭的工程項目屬于墊資建設。根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第六條第三款的規(guī)定，惠博公司無權對本案欠付的工程款主張利息。從雙方約定來看，雖然雙方的建筑工程合同中約定“欠付工程款按月利率2%計算”，但一審判決認定本案兩份建筑工程合同都無效，上述利息約定也應被認定為無效；另外，2014年10月8日雙方簽訂的《協(xié)議書》也因不是雙方真實意思表示，不具備法律效力，不能以此為依據(jù)主張利息。一審判決認為惠博公司墊付的資金大多數(shù)是向第三人借貸或購買建材時欠下的借款，故認為耘進公司應支付利息。但惠博公司是否差欠或拖欠第三人的借款與耘進公司沒有直接關系，即便耘進公司支付了全部工程款，也不能排除惠博公司會拖欠他人貨款。此外，惠博公司也沒有提交任何證據(jù)證明其向第三人支付了欠款利息，或遭受到了實際損失。從利息的計算標準看，即便一審判決認定耘進公司應當支付利息，根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第六條第一款及第十七條的規(guī)定，也應當按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計算，月利率2%沒有事實和法律依據(jù)。第二，根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條的規(guī)定，本案中的項目工程尚未交付，工程款也未結算，即便惠博公司要主張利息，也只能從起訴之日起計算，一審判決認定耘進公司應從2014年9月1日起支付利息沒有事實和法律依據(jù)。第三，沒有法律規(guī)定建筑工程領域內的合同糾紛案件可以參照適用民間借貸合同糾紛案件的條款處理，一審判決以民間借貸利息的法定標準來適用建筑合同糾紛的利息標準，缺乏法律依據(jù)。3、根據(jù)耘進公司提供的還款憑證以及惠博公司簽收的憑證顯示，耘進公司已支付工程款1147萬元，一審判決對此事實認定錯誤。（二）一審判決對耘進公司應向惠博公司返還保證金、償還借款及利息的事實認定錯誤，且上述事項不能與建筑工程合同糾紛合并審理。1、惠博公司返還保證金的訴訟請求與本案屬于不同法律關系，不應與本案合并審理。由于一審判決已認定雙方簽訂的兩份建筑工程施工合同無效，則耘進公司收取惠博公司200萬元的保證金已喪失合同基礎，惠博公司只能按照返還不當?shù)美鲝垯嗬Ｔ摪敢蚺c本案所審理的建筑施工合同糾紛有著明顯的區(qū)別，不能合并審理。此外，從實體上來講，就惠博公司所主張的200萬元保證金，耘進公司實際上已經(jīng)返還給惠博公司，根本不存在所謂返還保證金的問題。2、一審判決關于耘進公司應向惠博公司償還借款及支付利息的認定不符合合并審理的規(guī)定，且事實認定錯誤。第一，本案中，民間借貸合同糾紛和建筑工程合同糾紛完全屬于兩個不同的訴訟標的，根本不符合合并審理的法律條件。第二，一審判決認定耘進公司與惠博公司之間存在借款關系的事實完全錯誤，并且遺漏了重要事實。首先，一審判決對借款本金數(shù)額的認定錯誤。一審判決所查明的事實部分認定耘進公司向惠博公司出具借款借條的金額為8257170.37元，而在事實認定部分又認為耘進公司“除去200萬元保證金外，還向惠博公司出具了合計4457170元借據(jù)”，這兩部分所陳述的借款事實自相矛盾。根據(jù)耘進公司提交的相關證據(jù)顯示，惠博公司向一審法院提交的部分借條本身就是偽造的，一審程序中耘進公司多次對該證據(jù)提出質疑，一審法院不但沒有對借條的真?zhèn)芜M行核實，反而認為“王云駿出具的380萬元借條里含有利息，故該借條及擔保承諾書應為真實的，本院予以認定”。其次，一審判決遺漏訴訟主體，并未將借款人、擔保人、資金提供人等相關人員納入到案件當事人范圍。根據(jù)惠博公司在一審過程中提交的系列借條顯示，借款人有耘進公司的法定代表人王云駿、案外人徐新團以及獅城公司項目部等，而出借人有惠博公司授權的項目部負責人吳遠紅、案外人吳元毅等。對上述民事主體在本案所涉及的借貸關系中，哪些是名義借款人和出借人、哪些是實際借款人和出借人，他們之間的相互關系如何，是否存在授權委托關系等事實，哪些借款是屬于個人借款，哪些屬于耘進公司作為公司的借款，這些一審判決都未查清，而且對于借貸關系中，吳遠紅作為擔保人的擔保范圍、擔保方式以及需要在本案中承擔的擔保責任等也都未查清。再次，一審判決并未查清耘進公司與惠博公司之間的實際資金流向關系，僅憑惠博公司單方提供的借據(jù)、借條及資金流水根本無法還原雙方的實際資金往來關系。事實上，由于耘進公司與惠博公司以及耘進公司法定代表人王云駿、惠博公司項目負責人吳遠紅等主體間相互存在諸多資金往來，而且各方的資金流水混雜了工程款、借貸、代付等諸多事項，要理清雙方真實的借款關系，必須全面對雙方各個主體之間的資金往來進行審計和對賬。而本案中，一審判決并未對上述各方的實際資金往來進行審定，而是單方面采信惠博公司所提供的證據(jù)，惡意排除耘進公司所提供的證據(jù)，造成了對雙方實際借貸金額事實認定的錯誤。第三，在一審查明認定的借條中，有的并未約定利息，有的約定的是逾期利息，還有的約定的是利息和滯納金，同時借條中對于利息起算期限的約定也各有不同。一審判決在借款主體不明、是否約定利息不明、利息計算的具體依據(jù)不明的情況下，將產(chǎn)生于不同時段的借款，統(tǒng)一從2014年10月8日起計息，籠統(tǒng)按照月利率2%計算利息，缺乏事實和法律依據(jù)。二、一審判決確認惠博公司對其承建的鐘山大樓項目工程具有優(yōu)先受償權，屬于法律適用錯誤。按照《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》的規(guī)定，承包人所主張的工程價款僅包括人員報酬，材料款等實際支出費用，而不包括違約損失，惠博公司在本案中所主張的利息、保證金、借款等都不屬于優(yōu)先受償?shù)姆秶?。且本案中，無論是從工程實際竣工之日（目前工程尚未竣工），還是從合同約定的竣工之日（合同約定竣工日為2014年12月30日，且已被認定無效），惠博公司都超出了行使優(yōu)先受償權的期限。三、一審判決程序嚴重違法。（一）一審法院對本案無管轄權。2014年10月8日耘進公司與惠博公司簽訂的《協(xié)議書》第十二條約定了仲裁管轄條款。雖然耘進公司對該《協(xié)議書》的效力不予認可，但這并不影響《協(xié)議書》中仲裁管轄條款的效力，本案應由黃石仲裁委員會管轄。耘進公司多次就一審法院的管轄權問題提出異議，但一審法院并未單獨就該問題作出裁決，且直接作出了實體判決，嚴重違反了法定程序。（二）一審中惠博公司前后三次變更訴訟請求，早已超過舉證期限，甚至最后一次變更訴訟請求時，一審法院都未給予耘進公司合理的答辯期限，嚴重違反法定程序。
被上訴人辯稱
惠博公司答辯稱：一、惠博公司和耘進公司對本案工程款及利息有多次書面約定，一審法院依約定計算后作出的判決是正確的。該款項具體分三部分組成：一是合同內的工程款，其面積和單價是2016年5月6日三方在一審法院的主持下達成的協(xié)議，我方也是認可此合同內包干價的，有法院的調解筆錄可證實；二是合同外的基坑支護、人工機械挖土方、人工挖孔樁等基礎部分工程款11226099.41元，有耘進公司、監(jiān)理單位等簽字認可的施工進度申報表證實，一審中耘進公司對該證據(jù)的三性做了認定，未對此部分工程造價提出異議，也未申請進行鑒定。且王云駿、耘進公司總工、監(jiān)理公司總監(jiān)等均在業(yè)務聯(lián)系單、書面承諾以及協(xié)議書等證據(jù)中印證了支付該部分工程款。2016年5月6日一審法院主持調解達成的工程價款中也沒有包含該部分工程款，因此一審法院判決耘進公司給付是合法的；三是對利息的給付，雙方有四次書面付款付息的協(xié)議，王云駿還在19次業(yè)務聯(lián)系單、承諾書中均表示按月2%承擔利息、費用及損失，一審法院依雙方約定判決支付利息合法。耘進公司提出已經(jīng)支付了1147萬元的工程款，但我方僅僅收到459萬元。在施工過程中，由于耘進公司達不到支付30%的工程款以辦理相關手續(xù)和許可證的條件，在王云駿2014年2月7日向我方出具幫助耘進公司籌資辦手續(xù)的承諾后，我方配合該公司來回走流水帳，先后向其支付了775萬元，因此2014年2月7日至2月17日期間，該公司向我方支付款項的憑證不能作為工程款結算的依據(jù)。二、一審法院關于我方對案涉工程享有優(yōu)先受償權的判項是依據(jù)《中華人民共和國合同法》第二百八十六條作出的，適用法律正確，具有事實依據(jù)。三、工程保證金及借款款項與本案工程有密切關系，合并處理也是為了減輕雙方的訴累、節(jié)省司法資源，雙方在一審中也對此并無異議，一審將借貸問題與本案建設工程施工合同糾紛合并處理符合民事訴訟法第一百四十條的規(guī)定。綜上，一審判決認定事實和適用法律正確，請求駁回上訴、維持原判。
獅城公司答辯稱：涉案項目是由獅城公司委托耘進公司建設的，對于具體的經(jīng)營活動我公司基本上沒有參與。既然工程在我方名下，我方只希望耘進公司與惠博公司守法，把工程做好。對于耘進公司和惠博公司之間的糾紛，希望法院依法公正處理。
惠博公司向一審法院起訴請求：1、判令獅城公司支付工程進度款6294.4萬元及承擔利息5396.31萬元，并承擔停工損失費2125萬元；2、判令獅城公司、耘進公司償還其借款645.717萬元及該借款按月利率2%計算的利息；3、判令耘進公司對上述款項承擔連帶清償責任；4、確認上述款項在其承建的工程拍賣或變賣的價款中具有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?、確認其與耘進公司簽訂的建筑工程施工承包合同無效。
一審法院認定事實：2011年12月，獅城公司通過國有建設用地使用權掛牌出讓競得編號為G11064地塊，該地塊位于黃金山工業(yè)新區(qū)金山大道以北、A13路以西，宗地總面積13668平方米。2012年7月1日，獅城公司、黃石市平惠商貿(mào)有限公司（出讓方）與耘進公司（受讓方）簽訂鐘山大樓項目轉讓合同書，約定：獅城公司將競得的地塊轉讓給耘進公司開發(fā)，轉讓價格為650萬元；為使該項目開發(fā)順利實施，雙方確定成立獅城公司鐘山大樓項目部，并授權項目部獨立對外，設立獨立賬戶，項目部經(jīng)理由耘進公司法人代表擔任等。2012年7月2日，獅城公司出具授權委托書，主要內容為：公司決定成立獅城公司鐘山大樓項目部，并授權王云駿擔任該項目部經(jīng)理，項目部業(yè)務獨立對外，設立獨立賬戶，獨立進行核算，項目部如出現(xiàn)違法、違紀等重大事故及項目部所產(chǎn)生的債權、債務與獅城公司無關。2012年8月1日，惠博公司出具法人委托書，委托公司員工吳遠紅全權負責鐘山大樓項目部洽談、合同簽訂、招投標、施工等相關事宜，產(chǎn)生的法律責任由惠博公司承擔。2012年8月8日，惠博公司與耘進公司簽訂建筑工程施工承包合同，約定：工程為鐘山大樓項目，工程承包內容為樁基、地下室、主體本樓及施工圖紙所含蓋的全部內容總承包，不包括電梯及消防、水電工程；工期總天數(shù)為720天，開工日期以開工報告日期為準，從2012年8月8日至2014年12月30日；工程按進度付款以鄂建（2008）214號文件及鄂建（2011）80號文據(jù)實結算，根據(jù)鄂建（2008）214號文件計費率下浮1%結算工程造價，人工費不下?。贿M度款支付，完成基礎及鋼筋砼結構12層耘進公司給付惠博公司實際工程造價的55%工程進度款，12層以上每6層為一個結算單元，耘進公司給付該單元工程進度款60%至封頂，該項目空氣磚由耘進公司墊付，抵扣惠博公司進度款，內外裝修完畢支付已完成工程總款的70%，惠博公司完成合同內所有工程量驗收后付總款的95%，若因耘進公司造成該工程無法正式竣工驗收的，耘進公司必須按95%支付工程款，余下5%作為質量保證金，按國家規(guī)定的時間退還；如耘進公司不能按以上條款支付進度款，惠博公司帶資至工程封頂，如還不能按進度付款，耘進公司將已建商品房按每平方米2200元抵付工程款；耘進公司給付惠博公司工程款差額部分按月利率2%計付利息；耘進公司在收到惠博公司結算報表后的7天開始決算，如在三個月內因耘進公司的原因無法決算完畢，視為耘進公司認可惠博公司結算報表并支付惠博公司結算報表價款的95%，另5%為工程保修金；耘進公司完成紅線以外的“三通一平”，提供水電接口到惠博公司施工區(qū)域邊緣；耘進公司與惠博公司項目經(jīng)理及總工嚴格對工程進行監(jiān)督和管理，確保工程質量和進度、安全；簽訂本合同時，惠博公司支付耘進公司工程質量和工程施工期限保證金200萬元；雙方如有違約導致合同中途終止和無法履行，違約方需向另一方賠償100萬元違約金并承擔由于違約造成的全部損失；本合同履行過程中如有爭議可向黃石市人民法院提出訴訟。2012年8月9日，惠博公司向耘進公司支付保證金200萬元，耘進公司出具了收條。耘進公司向惠博公司提出，合同約定的由耘進公司完成紅線以外的“三通一平”工程，轉給惠博公司施工完成，惠博公司同意并隨即開始施工。2013年1月20日，惠博公司完成合同以外的基坑支護工程，并出具施工進度申報表，該申報表載明：工程造價為3994934.89元，建設單位總工程師徐新團在該申報表簽字并蓋有獅城公司鐘山大樓項目部印章，監(jiān)理單位湖北大成監(jiān)理有限公司及施工單位惠博公司在該申報表上簽字蓋章；2013年6月2日，惠博公司完成合同以外的人工、機械挖土方工程，并出具施工進度申報表，該申報表載明：工程造價為2582732.12元，建設單位總工程師徐新團簽字并蓋獅城公司鐘山大樓項目部印章，惠博公司與監(jiān)理單位在該申報表上簽字蓋章；2013年7月2日，惠博公司完成合同以外的人工挖空樁工程，并出具施工進度申報表，該申報表載明：工程造價為4648432.4元，建設單位總工程師徐新團簽字并蓋有獅城公司鐘山大樓項目部印章，惠博公司與監(jiān)理公司在該申報表上簽字蓋章。上述三份施工進度申報表，證實合同外的工程款合計為11226099.41元。該項目施工期間，獅城公司辦理了鐘山大樓項目工程的合法手續(xù)，并于2013年9月對鐘山大樓項目進行招標投標活動?；莶┕緟⑴c投標并以83881071.26元中標。獅城公司于2013年9月9日向惠博公司發(fā)出中標通知書，確認獅城公司鐘山大樓項目的中標人為惠博公司。2013年9月18日，獅城公司與惠博公司簽訂建設工程施工合同，約定：工程名稱為鐘山大樓，工程地點為黃石市金山大道與圣水路交匯處，工程規(guī)模為房建面積33370.12平方米（框剪25層）；工程承包范圍為施工圖紙及招標文件指定的范圍；開工日期為2013年9月29日，竣工日期為2015年12月29日，合同工期總天數(shù)為720天；合同價款為83881071.26元；工程進度款的支付時間按惠博公司每月完成工程量的80%支付進度款，工程交付使用后支付合同價款的95%，留5%作為保證金。獅城公司的委托代理人王云駿及惠博公司的委托代理人吳遠紅在該合同上簽字蓋章，并將該合同報招投標管理機構進行備案。同時，吳遠紅向耘進公司出具了承諾，內容為：承包的鐘山大樓項目的建筑面積按實際面積計算，帶資封頂，按2008年定額據(jù)實結算，在按進度付款時，按2008年定額下浮6點計算工程款，2013年9月4日招投標合同，只是作為工程手續(xù)需要，造價和招投標價格不作為工程結算依據(jù)?；莶┕居?014年4月29日完成合同內的鐘山大樓12層以下工程，并出具施工進度申報表，該申報表載明：工程造價為47421476.46元，建設單位為耘進公司，王云駿在該申報表簽署“按甲乙方2012年合同經(jīng)審計確認后執(zhí)行”文字，施工單位惠博公司、監(jiān)理單位湖北大成監(jiān)理有限公司均在該申報表簽字蓋章；2014年6月6日，惠博公司完成鐘山大樓13-18層工程，并出具施工進度申報表，該申報表載明：工程造價為10618256.24元，建設單位耘進公司的總工程師徐新團在該表簽署“以核實工程為依據(jù)結算”，施工單位惠博公司、監(jiān)理單位湖北大成監(jiān)理有限公司在該申報表簽字蓋章；2014年8月14日，惠博公司完成鐘山大樓主體19層至24層工程，并出具施工進度申報表，該申報表載明：工程造價為11551914.40元，建設單位為耘進公司，王云駿在該表簽署“此申報表由惠博公司提供，只供參考，具體以雙方確認的審計結果為依據(jù)”，惠博公司及監(jiān)理單位在該表簽字蓋章；2014年8月28日，惠博公司完成鐘山大樓25層工程，并出具施工進度申報表，載明：工程造價為1360022元，建設單位總工程師徐新團簽字及蓋有獅城公司項目部印章，惠博公司與監(jiān)理單位在該申報表上簽字蓋章?；莶┕境鼍叩纳鲜鏊姆菔┕みM度申報表，載明合同內的工程款合計為70951669.1元。2014年4月至2015年5月期間，耘進公司共計支付給惠博公司379萬元工程款，惠博公司停工后，耘進公司支付了民工的工資80萬元。由于耘進公司未按2012年8月8日合同約定的義務支付工程進度款，惠博公司施工至鐘山大樓25層封頂后停工?；莶┕就９ず?，多次向耘進公司發(fā)函，要求耘進公司按約支付工程進度款。耘進公司于2014年8月25日向惠博公司出具承諾書，其承諾于9月1日前在民間借貸300萬元-500萬元支付惠博公司工程款，10月1日前支付3000萬元-5000萬元，否則由公司按違約條款承擔。2014年10月8日，惠博公司與耘進公司簽訂協(xié)議書，主要內容：耘進公司與獅城公司于2012年7月1日簽訂的鐘山大樓項目轉讓合同，約定獅城公司將該項目以650萬元轉讓給耘進公司，耘進公司已按合同約定支付了300萬元，但獅城公司未依約將鐘山大樓項目轉讓至耘進公司名下；耘進公司與惠博公司于2012年8月8日簽訂合同，惠博公司依約支付給耘進公司200萬元保證金，現(xiàn)工程已經(jīng)封頂，耘進公司未按合同約定將200萬元保證金退還給惠博公司；惠博公司已按施工圖紙將鐘山大樓25層施工完畢并封頂，現(xiàn)尚有房屋內外裝修工程未開始施工；經(jīng)耘進公司聘請的監(jiān)理公司、惠博公司以及獅城公司確認，惠博公司已施工的工程造價為80817746.51元；由于耘進公司未按合同約定支付工程進度款，惠博公司現(xiàn)已墊資4000余萬元（其中材料款3400余萬元、人工費600余萬元），目前尚欠材料款3600余萬元，欠人工費1000萬元，欠薪人數(shù)近700人；現(xiàn)惠博公司資金斷裂，陷入嚴重的經(jīng)濟困境，確實無力繼續(xù)墊資將工程施工完畢，另由于欠薪數(shù)額巨大，人數(shù)特別眾多，社會穩(wěn)定問題特別嚴峻。鑒于以上問題，雙方協(xié)商達成如下協(xié)議：一、本協(xié)議簽訂之日，惠博公司派員到耘進公司“鐘山國際城”售樓部工作，全權負責管理耘進公司銷售合同專用章和財務專用章，惠博公司委派人員的工資、保險、待遇等全部由其自行負責；二、雙方共同到銀行開設“鐘山國際城”項目專戶，由雙方共同管理，全部銷售款（包括預定金定金、保證金、房款、銀行按揭款等）均用于清償耘進公司所欠惠博公司款項，耘進公司不得隨意變更和取消該賬戶；三、雙方確定，截止目前惠博公司已報建工程款約為8300萬元（以審計為準，包括保證金200萬元），根據(jù)雙方合同第四條約定，耘進公司應在2014年8月31日前支付惠博公司5060萬元（即8100萬元的60%與200萬元保證金）；四、耘進公司與獅城公司承諾在2014年11月31日前辦理好鐘山大樓項目轉讓事宜，即獅城公司將該項目轉讓至耘進公司名下，同時耘進公司在2014年11月31前辦理好該項目的預售許可證；五、若耘進公司違反本協(xié)議約定，除按2012年8月8日合同約定承擔違約責任外，還應承擔連帶違約責任（1、耘進公司承擔惠博公司所欠黃石海順貿(mào)易有限責任公司鋼材款18963966.87元每月4%的違約金，但海順公司不追究惠博公司違約責任時，耘進公司可不承擔本項違約責任；2、耘進公司承擔惠博公司所欠黃石市四棵松砼有限公司14227255元混凝土貨款每月3%的違約金，但四棵松公司不追究惠博公司違約責任時，耘進公司可不承擔本項違約責任；3、耘進公司承擔因欠付惠博公司工程款導致惠博公司停工的損失，從2014年11月1日起按每日5萬元計算；4、鐘山國際城小區(qū)內總共150個車位，耘進公司按低于市場價轉讓給惠博公司，用于抵付耘進公司所欠惠博公司工程款。）；六、由于惠博公司尚有裝修項目未施工完畢，現(xiàn)整個鐘山大樓由惠博公司實際占有，如耘進公司違反2012年8月8日合同約定或本協(xié)議約定，雙方在合同約定中的第四條以房抵債立即自動生效，耘進公司通過簡易方式將房屋交付惠博公司，相關房屋的所有權全部由惠博公司所有；七、除本協(xié)議另有約定外，“鐘山國際城”售樓部的全部開支及費用均由耘進公司承擔，亦不得從房屋銷售款中支付或扣除；八、因以房抵償債務的稅費及違約責任雙方按下列方式承擔（1、鐘山大樓第一單元4-25層、第三單元4-25層以及1-3層商業(yè)門面房以低于市場協(xié)商價，以惠博公司主導銷售，銷售款抵付惠博公司工程款，住宅每平方米2200元內的稅費由耘進公司承擔，超出部分由惠博公司承擔，超出每平方米2200元的價款歸惠博公司所有；2、本協(xié)議未約定的應當由乙方承擔的其他稅費由耘進公司承擔；3、房屋銷售的違約責任耘進公司按損失的2倍賠償，所有未付工程款按合同約定之日起由耘進公司按月息2%每月支付。）；九、本協(xié)議簽訂之日起，獅城公司應當立即協(xié)助耘進公司辦理完鐘山大樓項目的變更登記手續(xù)，即將鐘山大樓項目的開發(fā)權變更至耘進公司名下，相關費用由耘進公司承擔，如因獅城公司原因未辦理完過戶手續(xù)，則獅城公司應向惠博公司支付違約金200萬元；十、耘進公司承諾無論鐘山大樓房屋銷售或者認購數(shù)額多少，耘進公司保證在10月31前能向惠博公司清償完500萬元，11月30日抵付4560萬元（房屋銷售款不足工程款的由耘進公司現(xiàn)金補足），如耘進公司未按本協(xié)議約定履行清償義務，則鐘山大樓項目的全部住宅用房、商業(yè)門面房以及其他相關建筑物、構筑物的所有收益全部歸惠博公司享有有限處置權、先用于清償惠博公司全部款項，全部收益抵付完工程款后多余部分歸耘進公司所有，不足部分由耘進公司另賠付，包括后期裝修款及耘進公司因開發(fā)鐘山大樓項目而發(fā)生的債務；十一、本協(xié)議耘進公司、惠博公司、獅城公司簽字后均應當依約履行，如因一方不履行或者不正確履行本協(xié)議約定義務，權利人通過聘請律師主張權利的，則全部律師費、訴訟費、仲裁費、保全費、交通費、住宿費等均由違約人承擔，以律師事務所等相關單位出具的正式發(fā)票為準；十二、耘進公司、惠博公司、獅城公司如發(fā)生糾紛，三方共同選定黃石仲裁委員會仲裁?；莶┕緟沁h紅在該協(xié)議簽字蓋章，耘進公司法定代表人王云駿在該合同簽字按手印，獅城公司未在該合同簽字。2014年10月16日，耘進公司向惠博公司出具承諾書，內容為：其公司簽訂2012年8月8日的合同第3條第二款，惠博公司帶資封頂按（2008）24號文件據(jù)實結算，原吳遠紅寫的承諾書承諾下浮6點的承諾條款作廢。因耘進公司并未按照其出具的承諾書以及達成的協(xié)議履行義務，故惠博公司訴至法院。
一審法院另認定：施工期間，耘進公司于2012年9月17日向惠博公司借款50萬元，約定借款期限為2個月，逾期利息按月利率3%計算，并出具了借據(jù)；2013年10月15日，王云駿向惠博公司借款3000元，并出具借條及蓋上獅城公司項目部印章；2013年11月13日，耘進公司總工程師徐新團向惠博公司借材料合計24170.37元，并出具借條及蓋上獅城公司項目部印章。2014年1月18日，王云駿向惠博公司出具擔保承諾書，內容為“借吳遠紅380萬元，用于其公司開發(fā)鐘山大樓項目工程，其公司愿意承擔不能按期還款及利息款的全部責任，所有借款、利息和一切費用由其公司承擔”，該擔保承諾書蓋上耘進公司公章和獅城公司項目部印章，惠博公司吳遠紅在該擔保承諾書注明“安全保證金和100萬元借款，月息4%，320萬元+12.8萬元×5（64萬元）=384萬元；2014年1月20日，王云駿向惠博公司吳遠紅出具借條，內容為“借到吳遠紅380萬元，此款于2014年7月7日還清，否則按月息2.5%計算及按月收取2%滯納金”，王云駿在該借條上蓋有獅城公司項目部印章。2014年3月25日，王云駿向惠博公司吳遠紅借款4萬元，并出具借條；2014年7月2日，王云駿向惠博公司吳遠紅借款9萬元，出具借條并蓋上獅城公司項目部印章。
訴訟中，一審法院于2016年5月6日組織惠博公司與耘進公司對鐘山大樓項目的造價進行協(xié)商，雙方經(jīng)協(xié)商同意對鐘山大樓項目地上工程每平方米按1200元結算，地下工程每平方米按2100元結算。經(jīng)查，惠博公司與獅城公司簽訂的建設工程施工合同經(jīng)備案管理機構備案后出具的黃建合同備案第（2013）098號備案表載明，鐘山大樓項目工程房建面積為41000平方米，其中，地上為33367平方米，地下為6349平方米。
一審法院認為，一、關于合同效力。惠博公司與耘進公司于2012年8月8日簽訂的《建筑工程施工承包合同》，因建設工程必須進行招投標，該合同并未履行法定招投標義務，違反了法律規(guī)定，應為無效；惠博公司與獅城公司于2013年9月18日簽訂的建設工程施工合同，雖然依法進行了招投標活動及備案，但該合同是惠博公司與獅城公司為了鐘山大樓項目工程手續(xù)辦理的需要而實施的行為，并未實際履行，存在弄虛作假行為，違反了法律規(guī)定，應為無效。二、關于工程造價及工程款支付。惠博公司與耘進公司實際履行的是2012年8月8日的合同，惠博公司已經(jīng)將鐘山大樓項目工程施工至封頂，但耘進公司沒有按合同約定支付工程進度款，致使惠博公司無力繼續(xù)履行合同而停工，耘進公司對其未付的工程款多次與惠博公司達成協(xié)議以及向惠博公司出具承諾書，耘進公司一直未履行其義務，故耘進公司作為鐘山大樓項目的實際建設單位，其應當向惠博公司支付工程進度款。因合同無效，工程造價也就不能按合同約定結算，但可據(jù)實結算。訴訟中，惠博公司與耘進公司為了避免審計延長時間及發(fā)生費用，雙方協(xié)商一致，對鐘山大樓項目地上工程同意每平方米按1200元結算，地下工程同意每平方米按2100元結算，因不違反法律規(guī)定，予以認可。鐘山大樓地上建筑面積為33367平方米，按每平方米1200計算，工程款應為40040400元，鐘山大樓項目地下建筑面積為6349平方米，按每平方米2100元計算，工程款應為13332900元，故惠博公司完成合同內的工程即施工圖紙以內的工程總計價款為53373300元。除合同內工程外，惠博公司還依約完成了合同以外的基坑支護工程、人工機械挖土方工程、人工挖空樁工程等，以上工程款合計為11226099.41元。雖然耘進公司對惠博公司完成合同外的工程有異議，但耘進公司及監(jiān)理單位在合同外工程三份施工進度申報表簽字進行了確認；惠博公司與耘進公司2014年10月8日達成的協(xié)議，也確認惠博公司已完成的工程造價80817746.51元，包含了合同外的工程；訴訟中，耘進公司認為2014年10月8日協(xié)議約定惠博公司報建的工程款應以審計為準，但耘進公司并未向一審法院書面申請對合同外的工程進行鑒定。故對惠博公司提供的證據(jù)證實其完成合同外的工程造價合計11226099.41元，予以認定。綜上，惠博公司施工的鐘山大樓項目完成合同內的工程及合同外的工程造價合計為64599399.41元，耘進公司支付了工程款459萬元，其還應當向惠博公司支付工程款60009399.41元。三、關于利息及停工損失。惠博公司主張耘進公司應對應付而未付的工程款按約定的月利率2%支付利息、對因未付工程款而造成的停工損失應予以賠償。關于該主張，從雙方的約定看，2012年8月8日惠博公司與耘進公司簽訂的建設合同，2014年10月8日惠博公司與耘進公司達成的協(xié)議，都約定對未付工程款按月利率2%支付利息；從客觀實際看，惠博公司用于該工程的資金大多數(shù)是借的和購買建筑材料時下欠的，借款和欠款都約定了給付利息和滯納金；從利率標準看，約定月利率2%沒有超出法律規(guī)定的范圍。故對惠博公司請求耘進公司就欠付的工程款按月利率2%支付利息的主張，予以支持。因耘進公司于2014年8月25日向惠博公司出具承諾書，承諾在2014年9月1日前支付下欠的工程款，到期后，耘進公司未予支付，故對下欠的工程款應從2014年9月1日起按月利率2%計算利息?；莶┕局鲝埖耐９p失，因其主張的未付工程款按月利率2%計算了利息，該利率標準已經(jīng)是法律規(guī)定的上限標準，故對其主張的停工損失，不予支持。四、關于優(yōu)先受償。依據(jù)法律規(guī)定，建設工程款有優(yōu)先受償權。故惠博公司就耘進公司下欠的鐘山大樓項目工程款在該項目變賣或拍賣時所得的價款中具有優(yōu)先受償權。五、關于獅城公司應否承擔責任。鐘山大樓項目的立項、土地、規(guī)則、建設等手續(xù)都是以獅城公司的名義辦理的；獅城公司將鐘山大樓項目轉讓給耘進公司開發(fā)時出具了授權委托書，成立了獅城公司鐘山大樓項目部，聘用王云駿為該項目部經(jīng)理，王云駿用獅城公司鐘山大樓項目部的印章對外進行活動，并對鐘山大樓項目的工程施工、單項驗收等進行了蓋章確認；獅城公司還就鐘山大樓項目進行了招標，并與中標人惠博公司簽訂了建設工程備案合同，雖然獅城公司與惠博公司對招投標實施的行為系弄虛作假，違反了法律規(guī)定，導致建設合同無效，但不能免除獅城公司應當承擔的民事責任。獅城公司應在耘進公司欠付工程價款的范圍內與耘進公司共同承擔責任。故惠博公司主張獅城公司支付工程款的請求，予以支持。六、關于惠博公司主張獅城公司、耘進公司償還借款645.717萬元及利息的問題。獅城公司、耘進公司提出該借款糾紛不應與本案審理的建設工程合同糾紛合并審理，因惠博公司主張的借款里包含了耘進公司收到的200萬元保證金，該款項不屬于借款，耘進公司應當向惠博公司承擔返還200萬元保證金的責任；且惠博公司主張的其他借款，系其施工期間，耘進公司為了鐘山大樓項目向惠博公司借款，該借款與本案有聯(lián)系且并不影響本案審理，為減少當事人的訴累，對惠博公司主張的該借款，本案可一并審理。耘進公司除200萬元保證金外，還向惠博公司出具了合計4457170元借據(jù)，雖然該借據(jù)部分蓋有獅城公司鐘山項目部印章，但實際由耘進公司借款所用，故應當由耘進公司承擔償還借款本息的責任，獅城公司不應對該借款承擔民事責任。至于該借款的利息，有部分借據(jù)約定的利率超過了法律規(guī)定，但惠博公司只主張上述借款按月利率2%計算利息，符合法律規(guī)定，予以支持。綜上，惠博公司提出獅城公司、耘進公司支付其下欠工程款及利息和償還借款及利息的合理部分，予以支持;獅城公司提出其不是本案當事人，應當駁回惠博公司主張其支付下欠工程款的抗辯理由不成立，不予支持，提出的駁回惠博公司主張其支付借款及利息的抗辯理由成立，予以支持；耘進公司提出其不應支付惠博公司工程款及借款和利息等抗辯理由，沒有事實和法律依據(jù)，不予支持。一審法院依照《中華人民共和國合同法》第五十二條第（三）、（五）項、第五十七條、第二百零七條、第二百八十六條，《中華人民共和國招標投標法》第三條、第三十三條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（三）項、第十七條、第二十六條第二款，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二的規(guī)定，判決：一、確認惠博公司與耘進公司2012年8月8日簽訂的建筑工程施工承包合同及惠博公司與獅城公司2013年9月18日簽訂的建設工程施工合同無效；二、耘進公司、獅城公司應于判決生效后十日內共同支付惠博公司工程款60009399.41元及利息（以60009399.41元為基數(shù)，從2014年9月1日起至確定給付之日前償還時止，按月利率2%計算利息）；三、確認惠博公司對其承建的鐘山大樓項目工程具有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?；四、耘進公司于判決生效后十日內返還惠博公司保證金200萬元、償還惠博公司借款4457170元及利息（以6457170元為基數(shù)，從2014年10月8日起至確定給付之日前償還時止，按月利率2%計算利息）；五、駁回惠博公司的其他訴訟請求。一審案件受理費625555元及保全費5000元，由惠博公司負擔30555元，由耘進公司、獅城公司共同負擔600000元。
二審期間，耘進公司向本院提交如下證據(jù)：
證據(jù)一：湖北兩江司法鑒定所司法鑒定意見書，擬證明一審中惠博公司提供的2014年1月20日借款380萬元借條是虛假偽造的，借條上面的“經(jīng)手人：王云駿”字樣系惠博公司使用一審提供的證據(jù)2014年7月2日欠條9萬元上“經(jīng)手人：王云駿”簽字復印而成。
證據(jù)二：宿遷市潤陽建設項目管理有限公司出具的“鐘山綜合樓”工程造價審計報告，擬證明黃石市鐘山綜合樓工程總造價合計43074540.6元。
證據(jù)三：付工程款憑證。擬證明耘進公司已經(jīng)支付惠博公司工程款15305000元。
證據(jù)四：大冶市金山街道辦事處鐘山村村委會于2017年1月3日出具的《證明》，擬證明村委會支付給惠博公司的100萬元應當?shù)挚郾景冈胚M公司的已付款。
證據(jù)五：劉春生出具的《情況說明》及其與惠博公司簽訂的《挖土方承包合同》，擬證明土方工程的工程款61.4萬元是耘進公司付給劉春生的。
證據(jù)六：惠博公司和總參工程兵科研三所簽訂的《基坑支護施工合同》，擬證明基坑支護工程的價款為150萬元。
惠博公司向本院提交了如下證據(jù)：
證據(jù)一：2012年9月17日董海燕向耘進公司付款50萬元的銀行進賬單，擬證明耘進公司向惠博公司借款50萬元。
證據(jù)二：2014年3月25日王云駿向吳遠紅借款4萬元的中國農(nóng)業(yè)銀行卡交易明細單，擬證明耘進公司向惠博公司借款4萬元。
證據(jù)三：2014年4月11日耘進公司借支單以及耘進公司以獅城公司的名義與供電公司簽訂的電費結算協(xié)議各一份，擬證明電費結算協(xié)議中約定的押金6萬元以及電費3萬元，共計9萬元是惠博公司代耘進公司支付的。
證據(jù)四：耘進公司作為甲方和黃石市城鄉(xiāng)建設委員會、農(nóng)行黃石汪仁支行簽訂的《建筑安全文明施工與環(huán)境保護費賬戶資金監(jiān)管服務協(xié)議》復印件及銀行流水，擬證明380萬元借條由220萬元、129萬元、10萬元、2萬元、19萬元五筆借款組成。
證據(jù)五：《2012-2014年10月鐘山項目費用匯總》。
本院查明
經(jīng)本院組織質證，惠博公司對耘進公司提交的證據(jù)質證認為，對證據(jù)一的真實性、關聯(lián)性、合法性都有異議，380萬元借條是真實的，380萬元是惠博公司從農(nóng)業(yè)銀行匯給耘進公司的，雖然借條是復印件，但不一定就是假的，且該鑒定是耘進公司單方委托鑒定的，不具有合法性；對證據(jù)二的真實性、合法性、關聯(lián)性有異議，耘進公司僅對合同外的工程價款提起上訴，鑒定合同內的工程造價無意義；對證據(jù)三的真實性、合法性、關聯(lián)性有異議，該證據(jù)內容與耘進公司上訴狀中的內容相矛盾，耘進公司自己做的帳沒有惠博公司的簽字認可；對證據(jù)四有異議，惠博公司收到村委會的100萬元屬實，但該100萬元與耘進公司沒有關系；證據(jù)五的真實性有異議，該證據(jù)為復印件，其中劉春生的《情況說明》系證人證言，因劉春生本人并未出庭作證，不符合證據(jù)要求，不應作為證據(jù)采信，同時對該組證據(jù)的關聯(lián)性有異議，這是耘進公司和劉春生之間的事情，與惠博公司無關；證據(jù)六是復印件，對該證據(jù)的真實性和關聯(lián)性均有異議，惠博公司支付給第三方的錢，與本案惠博公司和耘進公司之間的工程款無關。對耘進公司提交的證據(jù)，獅城公司未發(fā)表質證意見。
對惠博公司提交的證據(jù)，耘進公司質證認為，對證據(jù)一有異議，耘進公司確實收到董海燕的該筆50萬元，但該款項與惠博公司沒有關系；對證據(jù)二有異議，該證據(jù)不能證明是耘進公司收到了4萬元，交易明細中并沒有耘進公司的收款賬號，不認可該款項已經(jīng)實際支付；對證據(jù)三有異議，該證據(jù)是復印件，對真實性不予認可，該證據(jù)不能證明惠博公司為耘進公司支付了9萬元；對證據(jù)四中的129萬元、10萬元、2萬元不予認可，銀行流水不能證明該幾筆款項支付給了耘進公司，耘進公司也沒有實際收到，而且款項付款時間與380萬元借條的出具時間不一致，380萬元的借條是2014年1月20日出具的，而該幾筆款都是2014年1月28日匯款的，其中的19萬元和220萬元不能證明與380萬元借款有何關聯(lián)；對證據(jù)五的真實性有異議，該證據(jù)上加蓋的獅城公司鐘山綜合大樓項目部印章是虛假的，對證明目的不予認可。獅城公司對惠博公司提交的證據(jù)未發(fā)表質證意見。
二審中，本院準許耘進公司的鑒定申請，依法委托湖北東湖司法鑒定所對2014年1月20日380萬元借條上獅城公司鐘山綜合大樓項目部印章的真實性進行鑒定，以及該借條上“經(jīng)手人：王云駿”的簽名與2014年7月2日欠條上“經(jīng)手人：王云駿”的簽名是否同源進行鑒定。湖北東湖司法鑒定所出具了鄂東鑒[2017]文鑒字第303、304號司法鑒定意見書。鄂東鑒[2017]文鑒字第303號司法鑒定意見書載明：標稱日期為“2014.元.20”的《借條》中，落款處“湖北獅城置業(yè)有限公司鐘山綜合大樓項目部”印文與供比對樣本印文不是同一印章形成。鄂東鑒[2017]文鑒字第304號司法鑒定意見書載明：標稱日期為“2014.元.20”的《借據(jù)》中“王云駿”簽名筆跡是套模標稱日期為“2014.7.2”的《欠》材料中“王云駿”簽名筆跡而成。同時，本院準許惠博公司的鑒定申請，依法委托大華建設項目管理有限公司對案涉工程基坑支護，人工、機械挖土方，人工挖孔樁工程進行工程造價鑒定，該機構經(jīng)鑒定作出了大華工鑒[2017]第002號建設工程造價咨詢報告書，確定鐘山綜合樓人工挖孔樁工程造價為4615318.02元，鐘山綜合樓基坑支護工程造價為4052873.76元，鐘山綜合樓土方工程造價為3561457.24元，合計造價為12229649.02元。
耘進公司對湖北東湖司法鑒定所出具的鄂東鑒[2017]文鑒字第303、304號司法鑒定意見書均無異議?；莶┕緦Χ鯑|鑒[2017]文鑒字第303號有異議，認為獅城公司鐘山綜合大樓項目部有多枚同樣的公章，究竟耘進公司是用哪一枚印章作為鑒定樣本不清楚，該印章真實性的鑒定應當由獅城公司提出申請，耘進公司無權提出該申請?；莶┕緦Χ鯑|鑒[2017]文鑒字第304號有異議，質證認為原借條遺失了，該借條是重新補辦的，就算是套寫的也是耘進公司法定代表人王云駿自己套寫的，項目部印章也是耘進公司自行加蓋的。
對大華建設項目管理有限公司出具的大華工鑒[2017]第002號建設工程造價咨詢報告書，惠博公司無異議。耘進公司質證認為：1、對該鑒定意見書由大華公司出具的真實性沒有異議；2、大華公司的鑒定程序存在瑕疵，該公司接受委托后，“對工程現(xiàn)場進行了勘察”實際上僅僅只是到工地現(xiàn)場去看了一下，核實該工程是否存在，而對工程沒有實地測量，也沒有根據(jù)圖紙進行核對，對于該工程已完成的工程量沒有進行實際勘驗、測算；3、大華公司出具本鑒定書所附的大量鑒定依據(jù)涉嫌偽造，經(jīng)耘進公司方核實，該鑒定書的鑒定依據(jù)中第4項現(xiàn)場簽證單和第5項竣工圖紙上“王云駿”的簽名和“湖北獅城置業(yè)有限公司鐘山綜合大樓項目部”的印章均涉嫌偽造，根本不能作為本次鑒定的鑒定依據(jù)使用；4、鑒定書的鑒定結論意見中“（二）關于基坑支護工程造價”中所復核的工程造價和工程量的唯一依據(jù)是“簽證單113號”，但該簽證單上“建設單位審核意見”處“審核人”的簽名“王云駿”涉嫌偽造，不是王云駿親筆簽名，耘進公司對該簽證單所涉及的簽證內容并未認定，該簽證單不能作為計算基坑支護工程造價的依據(jù)，大華公司僅據(jù)該簽證單作出的鑒定結論有誤，不應被法庭采信；5、該鑒定意見書所鑒定的工程，實際上已經(jīng)包含在合同之內，結算價格已經(jīng)在2016年5月6日的法院調解筆錄中予以明確，不應當另行計算。質證過程中，耘進公司向本院提交鑒定申請書，請求對上述工程造價鑒定報告依據(jù)的鑒定資料中“鐘山綜合樓紅砂巖形方格網(wǎng)”、“基坑開挖平面圖02附圖”、“1#塔吊基礎方案”、2014年6月22日“工程施工現(xiàn)場簽證”等四份文件上加蓋的湖北獅城置業(yè)有限公司鐘山綜合大樓項目部”印章及“王云駿”的簽名進行鑒定。針對耘進公司提出的異議及鑒定人出庭申請，本院依法通知大華建設項目管理有限公司的鑒定人出庭，組織耘進公司、惠博公司及鑒定人三方就鑒定報告進行了質詢。
對雙方提交的上述證據(jù)及司法鑒定報告，本院審查認為：（一）關于司法鑒定報告。鄂東鑒[2017]文鑒字第303、304號司法鑒定意見書，因系具有專業(yè)資質的鑒定機構依據(jù)作出的專業(yè)鑒定結論，鑒定程序合法，鑒定資料已經(jīng)過雙方質證，且惠博公司雖有異議但未申請鑒定人出庭接受質詢，也未提交證據(jù)否定鑒定結論，故本院依法予以采信，能夠作為本案的定案依據(jù)；關于大華工鑒[2017]第002號建設工程造價咨詢報告書，亦是合法、專業(yè)鑒定結論依據(jù)鑒定原則作出的專業(yè)判斷，鑒定所依據(jù)的簽證單、竣工圖紙等鑒定資料有建設、監(jiān)理和施工單位三方簽字蓋章，在鑒定前已經(jīng)過耘進公司和惠博公司雙方質證，耘進公司在本院組織對鑒定依據(jù)進行質證時對鑒定依據(jù)的真實性是認可的，鑒定人員也依法出庭對鑒定過程和鑒定結論作出了合理解釋和說明。雖然耘進公司對于“簽證單113號”上“王云駿”的簽名有異議，但鑒定機構對此向本院作出的回復意見中認為“簽證單113號”中記載的工程量系簽證單29號、30號、87號中記載的工程量匯總而來，鑒定結論并非僅僅依據(jù)“簽證單113號”，故對耘進公司就該鑒定報告提出的異議及鑒定申請，本院不予采納，依法采信鑒定報告作為本案的定案依據(jù)。（二）關于耘進公司提交的證據(jù)。鄂東鑒[2017]文鑒字第303、304號司法鑒定意見書可以與耘進公司提交的證據(jù)一相互印證，一致性否定案涉380萬元借條的真實性；耘進公司提交的證據(jù)二，系其單方委托作出的工程造價咨詢報告，審價范圍案涉合同內及合同外的所有工程，惠博公司不予認可，且本案已有工程造價司法鑒定結論，故對該證據(jù)不予采信；耘進公司提交的證據(jù)三、四、五，即15305000元的付款憑證、鐘山村村委日出具的《證明》、劉春生出具的《情況說明》等證據(jù)，因惠博公司在本院組織的對賬中只認可其中的420萬元，耘進公司無法證明其余的付款憑證載明的金額及付款對象系對惠博公司的工程款，《證明》及《情況說明》等因耘進公司未申請證人出庭亦無法核實，且一審法院對耘進公司向惠博公司支付工程款情況已經(jīng)組織過對賬及質證，上述付款憑證大部分也向一審法院提交過，不屬于新的證據(jù)，故本院不予認可，耘進公司不能證明其已經(jīng)向惠博公司支付了15305000元的工程款；耘進公司提交的證據(jù)六與本案無關聯(lián)性，本院不予認定。（三）關于惠博公司提交的證據(jù)。該公司提交的證據(jù)一、二、三擬證明的借款事實及金額，有相應的付款憑證及王云駿出具的借條為證，據(jù)一審法院2016年5月24的《談話筆錄》記載的內容，耘進公司法定代表人王云駿認可上述證據(jù)證明的借款事實及金額，故本院予以認定；惠博公司提供的證據(jù)四，因本案司法鑒定意見書及耘進公司提交的證據(jù)一可以否定案涉380萬元借條的真實性，且惠博公司提交的其他證據(jù)亦不足以證明該公司向耘進公司出借380萬元款項的真實性，故本院不予認定；惠博公司提供的證據(jù)五，惠博公司應當向一審法院提交而未提交，故不屬于新證據(jù)，且真實性存疑，本院不予認定。
二審審理查明，一審法院認定的事實除“2014年1月20日，王云駿向惠博公司吳遠紅出具借條，內容為“借到吳遠紅380萬元，此款于2014年7月7日還清，否則按月息2.5%計算及按月收取2%滯納金”，王云駿在該借條上蓋有獅城公司項目部印章”外，其余事實屬實，本院予以確認。
本院認為
根據(jù)各方當事人的訴辯意見，確定本案二審爭議焦點如下：1、耘進公司應向惠博公司支付工程款及利息的數(shù)額；2、惠博公司關于返還保證金、償還借款的訴訟請求應否在本案中一并處理；3、惠博公司在本案中是否享有建設工程優(yōu)先受償權；4、一審程序是否違法。本院評述如下：
（一）關于耘進公司應向惠博公司支付工程款及利息的數(shù)額如何認定的問題。
本院認為，惠博公司與耘進公司于2012年8月8日簽訂的《建筑工程施工承包合同書》，因合同約定的鐘山大樓項目為商住樓，系關系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目，根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第三條第一款第一項關于“在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公共安全的項目……”的規(guī)定，屬于必須進行招標投標的工程范圍?；莶┕九c耘進公司簽訂上述合同時對于該項目并沒有辦理招標投標手續(xù)，違反了《中華人民共和國招標投標法》的規(guī)定，屬無效合同。同時，2013年9月18日，惠博公司與獅城公司簽訂的《湖北省建設工程施工合同》，雖然系經(jīng)過招標投標程序簽訂并備案的合同，但根據(jù)本案查明的事實，該合同所涉工程亦為鐘山大樓項目，建設單位名為獅城公司實為耘進公司，因雙方在招標投標前已簽有《建筑工程施工承包合同書》，對鐘山大樓工程項目的工期、合同價款、工程款支付、竣工驗收、違約責任等實質性內容進行了約定，故惠博公司與耘進公司存在串通投標的行為，根據(jù)《中華人民共和國招投標法》第五十三條中關于“投標人相互串通投標或與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的，中標無效”的規(guī)定，上述《湖北省建設工程施工合同》亦屬無效合同。雖然前述二份合同無效，但雙方實際履行2012年8月8日的《建筑工程施工承包合同書》，惠博公司已將鐘山大樓工程項目施工至封頂，已完工部分工程質量已經(jīng)驗收合格，根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條“建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”的規(guī)定，惠博公司主張耘進公司按合同約定向惠博公司支付工程價款，本院予以支持。
關于耘進公司應向惠博公司支付工程款的數(shù)額。本案中，惠博公司除對雙方合同約定內的項目進行施工外，并完成了基坑支護、人工機械挖土方、人工挖孔樁等合同外的工程，故耘進公司向惠博公司應付的工程價款包括合同內與合同外的工程兩部分價款。對合同內工程價款，一審法院根據(jù)訴訟中雙方達成的合意，按鐘山大樓項目地上工程每平方米1200元、建筑面積33367平方米，地下工程每平方米2100元、建筑面積6349平方米，確定為53373300元；對合同外工程價款，一審法院根據(jù)惠博公司、耘進公司及監(jiān)理單位簽字確認的施工進度申報表，以及爭議雙方于2014年10月8日達成的協(xié)議，確定為11226099.41元。上述兩部分工程造價合計64599399.41，扣除已付工程款459萬元，一審法院認定耘進公司還應當向惠博公司支付工程款60009399.41元?；莶┕菊J可這一數(shù)額，耘進公司對此有異議，認為《施工進度申報表》及雙方2014年10月8日的《協(xié)議書》不能作為基坑支護、人工機械挖土方、人工挖孔樁等樁基工程結算的依據(jù)，且雙方協(xié)商達成的工程結算價格已經(jīng)包含了樁基工程的工程量，惠博公司無權再單獨主張。本院認為，耘進公司前述主張不能成立，理由在于：首先，從一審在卷調解筆錄的內容看，雙方就工程款結算問題達成的是對案涉工程房建面積按每平方米的固定單價進行結算的合意，而對協(xié)商形成的結算單價中是否包含有樁基工程價款并無約定。其次，根據(jù)建筑工程計量規(guī)則，地下室工程的工程量是可以以建筑面積來確定的，而基坑支護、人工機械挖土方、人工挖孔樁等樁基工程的工程量是無法以建筑面積進行計算的。再次，根據(jù)二審庭審時耘進公司法定代表人王云駿的陳述，在湖北省黃石市當?shù)氐叵鹿こ毯瑯痘糠值脑靸r為2500元每平方米，不含樁基工程的造價為1800元每平方米，即樁基工程的造價為700元每平方米，而根據(jù)耘進公司在施工進度表中所確認的樁基工程簽證款金額，按地下室的面積進行計算的樁基工程的單價為1700多元每平方米，如果將樁基工程的造價分攤到地下室，則地下室工程的單價應為3500元每平方米。因此，根據(jù)實際價格來分析，雙方約定的地下工程單價明顯是不含樁基工程價格的。同時，鑒于二審中耘進公司對此項工程價款的異議以及惠博公司的鑒定申請，本院依法委托鑒定機構對樁基工程造價進行了鑒定，鑒定機構依據(jù)雙方質證認可的鑒定資料，遵循鑒定原則和鑒定程序依法出具了鑒定報告，作出了樁基工程總造價金額12229649.02元的鑒定結論，高于一審法院判決確認的金額，進一步證明一審法院另行認定該部分工程價款并無不當，不存在顯示公平。因此，在惠博公司未提出上訴的情況下，對于樁基工程在內的訴爭工程的造價應當按一審法院確定的金額認定。耘進公司對案涉工程價款的上訴主張，以及對二審有關鑒定結論的異議，缺乏事實和法律依據(jù)，本院不予支持。關于欠付工程款的利息問題，雖然耘進公司與惠博公司雙方有按照月利率2%計算的約定，但因本案建設工程合同無效，關于工程款利息的約定亦為無效，利息應按照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條、第十八條的規(guī)定，從惠博公司起訴之日起按中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率進行計算。本院對耘進公司工程款利息的支付標準及起算時間的上訴主張予以支持；一審法院的相關認定不當，本院予以糾正。
（二）關于惠博公司要求返還保證金、償還借款的訴訟請求應否在本案中一并處理的問題。
耘進公司上訴認為，惠博公司返還保證金及償還借款本息的訴訟請求與建設工程施工合同糾紛不能合并審理，且一審法院關于保證金及借款問題的有關事實認定錯誤。本院認為，就審理程序而言，因本案保證金是建設工程保證金，當然應屬于建設工程施工合同糾紛處理范圍，而有關借款糾紛與本案建設工程項目有密切關聯(lián)性，且借款糾紛爭議的主體與建設工程施工合同糾紛主體同一，一審法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十條“原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關的訴訟請求，可以合并審理”的規(guī)定，以及減輕當事人訴累、節(jié)約司法資源的考慮，對本案所涉民間借貸與建設工程施工合同糾紛一并處理，一次性清結雙方債權債務關系，并無不當。且一審法院對民間借貸部分合并處理，并未因此剝奪耘進公司的相關民事訴訟權利，故耘進公司該項上訴理由不能成立，本院不予支持。至于耘進公司關于案涉200萬元保證金問題的上訴主張，因耘進公司并未提交證據(jù)證明該公司已將200萬元的工程保證金返還給惠博公司，故本院對其此項上訴主張不予支持。關于借款部分，一審法院認定耘進公司應當償還惠博公司的借款本金為4457170元，因耘進公司對惠博公司提交的2014年1月20日380萬元借條的真實性有異議，且二審本院依法委托的鑒定機構湖北東湖司法鑒定所出具的鄂東鑒[2017]文鑒字第303、304號司法鑒定意見書，及耘進公司自行提交的鑒定報告，足以證明該380萬元借條上的“湖北獅城置業(yè)有限公司鐘山綜合大樓項目部”的印章及“王云駿”簽名的不真實，而惠博公司提交的其他證據(jù)尚不足以證明其出借了380萬元款項的事實，故本院對該380萬元的借款不予認定，惠博公司可待證據(jù)充分時另行主張。除該380萬元外，耘進公司對其余部分借款的事實二審期間不認可，但根據(jù)惠博公司提供的證據(jù)可以認定其余借款事實的真實性，且在卷筆錄表明耘進公司一審期間對此是認可的，耘進公司二審中又予以否認，在耘進公司沒有提交充分證據(jù)推翻其一審期間自認的情形下，本院對其此項上訴主張不予支持。故耘進公司向惠博公司償還的借款本金應為657170元。關于借款的利息問題，因耘進公司與惠博公司雙方對其中2012年9月17日的50萬元借款約定了2個月的借期及月利率3%的逾期利息，故應按法定年利率上限24%的標準支付利息，以50萬元本金為基數(shù)自2012年11月18日起計算逾期利息；其余157170元金額的借款，因雙方對借款期限、期內及逾期利息等問題均無約定，故不應計算利息。因此，一審法院關于耘進公司應當償還惠博公司借款本金及利息數(shù)額的認定部分不當，本院予以糾正。
（三）關于惠博公司在本案中是否享有建設工程價款優(yōu)先受償權的問題。
本院認為，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第二百八十六條以及《最高人民法院關于建設工程款優(yōu)先受償問題的批復》的規(guī)定，建設工程承包人享有建設工程價款優(yōu)先受償權，行使建設工程價款優(yōu)先受償權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。本案中，案涉工程雖然未在雙方合同約定的期間內竣工，惠博公司亦未完成合同約定的全部施工，但根據(jù)本案查明情況看，主要原因和責任在于發(fā)包人耘進公司違反雙方的合同約定拖欠支付工程進度款，惠博公司在主體結構工程驗收后停止后期施工系就合同的履行行使抗辯權而不存在過錯，其依據(jù)《中華人民共和國合同法》第二百八十六條規(guī)定享有的建設工程價款優(yōu)先受償權不受影響，耘進公司主張守約方惠博公司未能在規(guī)定期間內行使優(yōu)先有償權而不再享有該項權利，該項主張如果得到支持，則優(yōu)先受償權的法定期限利益事實上將歸違約方耘進公司享有，耘進公司反而將會從其違約行為中獲益，有悖于公平及誠實信用原則。因此，對耘進公司關于惠博公司不享有建設工程價款優(yōu)先受償權的上訴主張，本院不予支持。按照法律規(guī)定，惠博公司行使優(yōu)先有償權的范圍，應當以耘進公司未付工程款60009399.41元為限，一審法院對惠博公司的優(yōu)先受償范圍未予明確，本院予以糾正。
（四）關于一審審理程序是否違法的問題。
耘進公司上訴認為依據(jù)其與惠博公司2014年10月8日簽訂的《協(xié)議書》約定的仲裁條款，主張一審法院對本案無管轄權。因本案主要爭議不在于上述協(xié)議書的履行問題，且耘進公司向一審法院提出過管轄權異議但又予以撤回，已經(jīng)認可一審法院對本案的管轄，故該項上訴主張不能成立，應予駁回。耘進公司又上訴主張惠博公司一審多次變更訴訟請求，一審法院對此予以縱容且最后一次變更訴訟請求未給予耘進公司合理的答辯期限，存在審理程序嚴重違法。對該項上訴主張，因惠博公司變更訴訟請求系惠博公司行使法定的民事訴訟權利，且僅是對訴訟請求具體計算方式及數(shù)額的變更，對其起訴所主張的事實和理由并未變更，對耘進公司的訴訟權益未造成實質影響，故一審程序不存在嚴重違法的情形，對耘進公司此項上訴主張，本院不予支持。
綜上，耘進公司上訴請求部分成立。依照《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項、第二百八十六條、《中華人民共和國招標投標法》第三條第一款、第五十三條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條、第十七條、第十八條、第二十六，《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十六條、第二十五條，以及《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結果
一、撤銷湖北省黃石市中級人民法院（2015）鄂黃石中民開初字第00032號民事判決；
二、確認湖北惠博建筑工程有限責任公司與湖北耘進房地產(chǎn)開發(fā)有限公司2012年8月8日簽訂的建筑工程施工承包合同及湖北惠博建筑工程有限責任公司與湖北獅城置業(yè)有限公司2013年9月18日簽訂的建設工程施工合同無效；
三、湖北耘進房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、湖北獅城置業(yè)有限公司共同支付湖北惠博建筑工程有限責任公司工程款60009399.41元及利息（以60009399.41元為基數(shù)，自2015年9月2日起，按照中國人民銀行發(fā)布的同期貸款利率計算至給付之日止）；
四、湖北耘進房地產(chǎn)開發(fā)有限公司向湖北惠博建筑工程有限責任公司返還保證金200萬元、償還借款本金657170元及逾期利息（以50萬元為基數(shù)自2012年11月18日起按年利率24%的標準計算至給付之日止）；
五、湖北惠博建筑工程有限責任公司在60009399.41元工程款范圍內對其承建的鐘山大樓項目工程享有建設工程價款優(yōu)先受償權；
六、駁回湖北惠博建筑工程有限責任公司的其他訴訟請求。
上述應付款項在本判決生效后十日內履行。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付延遲履行期間的債務利息。
一審案件受理費625555元及保全費5000元，由湖北惠博建筑工程有限責任公司負擔30555元，由湖北耘進房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、湖北獅城置業(yè)有限公司共同負擔600000元。二審案件受理費340116元及鑒定費133220元，由湖北耘進房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負擔314070元，由湖北惠博建筑工程有限責任公司負擔159266元。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長邵震宇
審判員王潛勇
審判員張之婧
裁判日期
二〇一七年十月三十日
書記員
書記員張本蕤
