審理法院：襄陽市中級人民法院
案號：（2019）鄂06民終1784號
案件類型：民事
案由：建設(shè)工程施工合同糾紛
裁判日期：2019-07-22
審理經(jīng)過
棗陽市正達建筑工程有限公司（以下簡稱正達建筑公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服湖北省棗陽市人民法院（2016）鄂0683民初3920號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年04月11日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人福明建材廠的法定代表人段福明及其委托訴訟代理人李運保、被上訴人正達建筑公司的法定代表人陳鐵斌及其委托訴訟代理人唐樹勝到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人訴稱
福明建材廠上訴請求：請求核減1.變更減少樓頂工程項目的工程款340032.47元；2.沒有施工的地下室坡道及鋼架棚子的工程款合計199000元；3.因樓頂漏水等工程質(zhì)量問題工程款256217元；4.辦理房屋產(chǎn)權(quán)證件必須的建安稅599000元，合計請求核減支付工程款1394249.47元。剩余工程款與被上訴人辦證行為（含辦理房產(chǎn)總證所需的所有建房手續(xù)及繳納建安稅）同時履行，或?qū)⒋税赴l(fā)還重審。事實和理由：一、原審判決遺漏應(yīng)當追加的當事人作為第三人參加訴訟，違反法定程序，導(dǎo)致判決結(jié)果顯失公平。涉案工程屬于李柱華等案外人掛靠性質(zhì)，且存在多次擅自轉(zhuǎn)包漁利及被上訴人與上訴人簽訂的《工程委托施工合同》的效力認定等事實需要查明，應(yīng)當通知李柱華等參加訴訟。二、原判決查明認定基本事實不清或認定事實錯誤，導(dǎo)致判決結(jié)果不當。其一、原判決沒有查明認定被上訴人與李柱華于2013年2月26日簽訂的《項目承包合同》，屬于認定基本事實不清。其二、原判決查明“原告為該工程辦理了規(guī)劃許可代理證、施工許可證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、規(guī)劃紅線圖等并支付了相關(guān)費用”，此系認定基本事實不清或錯誤。其三、原判決查明的“因該工程用地性質(zhì)為出讓工業(yè)用地，需由被告變更為住房用地，方可辦理房產(chǎn)總證”，顯屬錯誤。三、原判決認定有關(guān)案件事實錯誤，導(dǎo)致判決結(jié)果不公。其一、原判決認定《工程委托施工合同》為有效合同是錯誤的。其二、原判決認為“辦理房產(chǎn)總證每件工本費為80元，以及不予扣減建安稅599000元，均屬錯誤”。其三、原判決對被上訴人究竟辦理了哪些建房手續(xù)及繳費情況，認定事實不清、證據(jù)不足。其四、原判決沒有核減施工的地下室坡道及鋼架棚子的工程款合計199000元不當。其五、原判決不予扣減減少工程項目等工程款340032.47元不當。其六、原判決不予扣減因樓頂漏水等工程質(zhì)量問題款256217元不當。其七、原判決認定1462777元工程款最終結(jié)算不當。其八、因施工合同系借用資質(zhì)及違法轉(zhuǎn)包等而歸無效，原判決計算違約金顯然不當。五、被上訴人辦證行為以約在先，上訴人支付剩余工程款應(yīng)在后，雙方各自所負義務(wù)至少應(yīng)當同時履行。六、因施工合同無效，原判決適用法律明顯錯誤。七、原判決計算案件受理費31626元不當，請求二審依法核減。
被上訴人辯稱
正達建筑公司辯稱，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，請求駁回上訴人的上訴請求，維持原判。
正達建筑公司向一審法院起訴請求：1、請求人民法院判令被告向原告支付工程款3103364.00元，并承擔違約責任；2、本案的訴訟費用由被告承擔。
一審法院認定事實：2013年1月19日,原告正達建筑公司（乙方）作為施工承建方與被告福明建材廠（甲方）作為建設(shè)發(fā)包方簽訂了一份《工程委托施工合同》。合同主要內(nèi)容為：一、工程項目：棗陽市福明建材廠門面住宿樓。二、工程地點：
棗陽市環(huán)城辦事處孫莊村東陳莊組（中興大道街面）。三、工程內(nèi)容：磚混結(jié)構(gòu)，施工圖紙全部內(nèi)容及變更內(nèi)容。四、工程質(zhì)量：保證合格工程。五、工程承包范圍：1、按照
棗陽市建筑設(shè)計研究院設(shè)計住宅樓土建、水、電安裝施工圖紙全部內(nèi)容，以及需要變更的通知內(nèi)容。雙方共同約定：各住戶進戶門一樘（一般防盜門），顏色統(tǒng)一，車庫一般卷閘門，外墻為外墻漆，窗子用鋁合金材料制作。（有地下室工程）。2、所有建房手續(xù)費用由乙方墊資辦理。（辦理手續(xù)費為每平方360元。此款在付第一次建房款時，付給乙方。）周邊環(huán)境由甲方負責處理。房產(chǎn)總證由乙方辦理，費用由乙方承擔。建安稅由乙方承擔，乙方出具結(jié)算收據(jù)，但銷售不動產(chǎn)稅費由甲方承擔。土地變性由甲方承擔所有費用。3、此小區(qū)工程由乙方墊資承建，直至小區(qū)竣工為止。4、地下室消防安裝另算，由專業(yè)施工隊施工，人工材料費由甲方承擔。六、工程承包金額：本工程甲方按包工包料的方式，四樓以上每平方米630元的價格發(fā)包給乙方承建。地下室按設(shè)計院設(shè)計要求每平方為950元計算金額數(shù)。一、二、三層為框架結(jié)構(gòu)，每平方為950元計算金額。七、工程付款方式：由乙方墊資施工，主體完工時，50%工程款由甲乙雙方各備一半付此工程款。余下工程款甲方從售房款中，優(yōu)先付給乙方，到期付不完時，甲方可用整體樓梯房數(shù)抵付給乙方工程款。（完工時間以監(jiān)理公司通知為準）。留3%保修金，甲方在一年時間內(nèi)一次性付給乙方。以實際建房面積為結(jié)算依據(jù)。八、工程安全責任：……。九、工程質(zhì)量要求：本工程必須按照圖紙或者變更通知進行施工，達到合格工程，由監(jiān)理方對質(zhì)量進行現(xiàn)場驗收為準；十、工程工期：自甲方放線開工之日起2013年元月20日至2014年元月20日，有效工期為壹年。如因人力不可抗拒的因素及雨、雪、停水、停電在4小時以上的，時間順延，否則可視為延誤工期。十一、工程甲方責任、義務(wù)：做好開工前場地三通一平的工作（即水通、電通、路通、場地平整）。提供建房所用的土地使用證。解決周邊四鄰關(guān)系。十二、工程乙方責任、義務(wù)：按合同要求，對所施工的質(zhì)量、進度、安全要強制規(guī)范化，各種設(shè)備實行專人管理，做到文明、安全施工，配合甲方管理好工地。十三、違約責任：甲、乙雙方若違約，應(yīng)向守約方承擔違約責任：如單方終止合同，應(yīng)向?qū)Ψ街Ц哆`約金五萬元，人工費另算。造成損失的照價賠償。并按總造價日千分之一賠償給對方。十四、工程室內(nèi)、外要求：1、所建房屋內(nèi)墻一律搓毛和掛白灰膏，無木門，電到單元門口、水到衛(wèi)生間處。外墻為外墻漆（顏色由業(yè)主統(tǒng)一定色）。2、樓頂層用坡形屋面現(xiàn)澆樓頂。（注四至頂層以下用樓板）。3、樓房周圍一米內(nèi)水泥面硬化及下水溝，均由乙方承擔。十五、此工程增加減少項目由發(fā)包方、建設(shè)方、施工方共同據(jù)實核算后付款。十六、本合同一式兩份，甲乙各執(zhí)一份，自簽字之日起生效。其它未盡事宜，甲乙雙方協(xié)商解決。甲方代表段福明、乙方代表李柱華、習心華分別在合同上簽字并加蓋了被告正達建筑公司的印章。
同日，原告正達建筑公司將上述從被告福明建材廠承包的工程轉(zhuǎn)包給了第三人羅發(fā)財，正達建筑公司與羅發(fā)財簽訂了一份《工程委托施工合同》，合同對相關(guān)事項進行了約定。正達建筑公司代表李柱華、習心華和羅發(fā)財分別在合同上簽字，正達建筑公司在合同上蓋章。該合同簽訂后，羅發(fā)財于2013年2月開始施工，福明建材廠委托襄樊市開遠工程建設(shè)監(jiān)理有限責任公司（以下簡稱開遠監(jiān)理公司）監(jiān)理，該監(jiān)理公司派員工丁冬林對福明建材廠門面綜合樓工程進行監(jiān)理事務(wù)。
2013年11月8日，開遠監(jiān)理公司向正達建筑公司、羅發(fā)財發(fā)出一份《通知》，內(nèi)容為：“本工程已封頂，請按合同結(jié)付一期工程款”。正達建筑公司李柱華、習心華及監(jiān)理公司員工丁冬林在通知單上簽字確認。同日，福明建材廠段福明與正達建筑公司代表李柱華就工程量、計價方式、工程總價款、付款方式等內(nèi)容進行了核算并簽訂了《福明綜合樓主體封頂面積及工程明細付款如下》（以下簡稱《福明樓付款明細》），段福明、李柱華、羅發(fā)財、丁冬林四人在《福明樓付款明細》上簽字?！陡Ｃ鳂歉犊蠲骷殹穬?nèi)容為：“一、地下室、1、2、3即四層，長83.74米，寬20.84米，83.74米×20.84米×4層＝6980.56㎡；6980.56㎡×950.00元＝6631532.00元。東面增加部分的（239.32平方米×950.00元＝227354.00元）。小計：7219.88㎡×950.00元＝6858886.00元。二、主體4-7層：長83.74米，寬13.04米；83.74米×13.04米×4層＝4367.87㎡；4367.87㎡×630.00＝2751758.10元；三、4-7層客廳、樓梯：長11.24米、寬1.21米×4層×4樓梯；11.24米×1.20米×4層×4樓梯＝215.8㎡；215.8㎡×630.00＝135954元。四、西邊客廳、樓梯：長7.04米、寬1.21米，4層；7.04米×1.2米×4層＝33.79㎡；33.79㎡×630.00元＝21287.7元。五、樓梯帽：長7.06米、寬2.86米×5樓梯；7.06米×2.86米×5樓梯＝100.95㎡；100.95㎡×630.00元＝63598.50元；六、平臺東、中間、樓梯帽：長6.10米、寬3.86米，2個；6.10米×3.86米×2個＝47.09㎡；47.09㎡×630.00＝29666.70元。七、平臺西、樓梯帽：長6.72米、寬2.84米，1個；6.72米×2.84米×1個＝19.08㎡；19.08㎡×630.00元＝12020.40米。小計：4784.58㎡×630.00＝3014285.40元。八、樓房總面積：12004.46㎡。九、工程款總合計：9873171.40元。十、門面底層增工程款：383000.00元。十一、辦理手續(xù)環(huán)節(jié)雜項費用款計：12004.46㎡×360.00元/㎡＝4321605.60元。十二、業(yè)主方聘用丁冬林施工管理工資：50000.00元。十三、工程各項總款合計：14627777.00元。主體付款如下：（1）主體完工付工程款：50%付款：9645817.4元÷2＝4822908.70元；加增加一期付款：227354.00元、383000.00元，應(yīng)付：5433262.70元。（2）辦理手續(xù)環(huán)節(jié)費用款：4321605.60元。（3）聘用代理方工資款：50000.00元；一期付款合計：9804868.30元。二期付款合計：4822908.70元。（4）工程總款合計：14627777.00元。此付款明細雙方簽字生效。
2014年1月10日，開遠監(jiān)理公司向福明建材廠、羅發(fā)財、正達建筑公司發(fā)出《完工通知》，內(nèi)容為：“完工通知福明辦公住宿樓按照雙方合同事項，于2014年元月10日已完工，根據(jù)建房程序，我公司對建設(shè)方、施工方發(fā)出了本項目完工的通知，并請建設(shè)方為辦理備案證做好準備工作”。正達建筑公司代表李柱華、監(jiān)理丁冬林以及福明建材廠在完工通知上簽字、蓋章確認。
2014年4月3日，羅發(fā)財以正達建筑公司名義就福明建材廠門面綜合樓向棗陽市地方稅務(wù)局繳納稅款10000元。2015年9月6日，棗陽市地方稅務(wù)局稅源管理四分局向被告正達建筑公司送達了限期繳稅款通知書，通知繳納福明建材制品廠門面住宿樓的稅款599000元。
2014年6月12日，段XX、劉XX、劉XX等36戶以福明綜合樓房屋買主的名義與
棗陽市供水總公司簽訂了住戶報裝自來水合同。
2015年2月8日，段福明將福明建材廠門面綜合樓的四套房子作價賣給羅發(fā)財?shù)肿髦Ц豆こ炭?60000元，用以沖減福明建材廠欠正達建筑公司的工程款，同時，正達建筑公司又用該款沖減其欠羅發(fā)財?shù)墓こ炭?，段福明向羅發(fā)財出具了已收房款的收條。
2015年5月24日，正達建筑公司李柱華、羅發(fā)財對福明綜合樓工程簽訂了一份《福明綜合樓工程項目付工程款如下》協(xié)議，經(jīng)核算后，正達建筑公司尚欠羅發(fā)財工程款1067878.3元未付。2015年9月1日，羅發(fā)財以自己作為原告，正達建筑公司作為被告，福明建材廠作為第三人，向棗陽市人民法院提起訴訟。羅發(fā)財訴稱，2013年1月，正達建筑公司將福明建材廠門面綜合樓工程委托其施工，雙方簽訂了《工程委托施工合同》。該工程竣工后，正達建筑公司未按照合同約定支付工程款，經(jīng)其多次催要至今欠工程款1067878.30元，請求法院依法判令正達建筑公司支付欠其工程款1067878.3元及逾期付款利息。正達建筑公司辯稱，1、其與羅發(fā)財之間的委托建設(shè)工程施工屬實，但羅發(fā)財承建工程部分質(zhì)量不合格，羅發(fā)財應(yīng)當進行維修整改達到合格標準后才能要求其支付工程款；2、羅發(fā)財承建工程沒有辦理工程竣工驗收及結(jié)算和決算，工程沒有竣工，其不應(yīng)支付工程款；3、對羅發(fā)財承建工程減少的部分依法應(yīng)當扣減工程款；4、依照合同約定，羅發(fā)財應(yīng)當繳納建安稅，但是羅發(fā)財未繳納建安稅，依法應(yīng)當扣減；5、羅發(fā)財沒有工程施工資質(zhì)，其與羅發(fā)財簽訂的建設(shè)工程施工合同依法無效，逾期付款利息不應(yīng)支持。福明建材廠辯稱，羅發(fā)財承建工程中減少的部分工程（減少現(xiàn)澆板平屋面工程、減少斜坡現(xiàn)澆隔熱層工程、減少圈梁工程）依法應(yīng)當扣減工程款，工程部分質(zhì)量問題引起的損失應(yīng)當扣減，羅發(fā)財未按期交房導(dǎo)致第三人損失依法應(yīng)當扣減。棗陽市人民法院經(jīng)審理后認為，正達建筑公司和福明建材廠辯稱的理由不能成立，遂于2015年12月26日作出[2015]鄂棗陽王民初字第00093號民事判決：一、羅發(fā)財與正達建筑公司雙方于2013年1月19日簽訂的《工程委托施工合同》為無效合同；二、正達建筑公司于本判決生效之日起十日內(nèi)償付原告羅發(fā)財工程款1067878.30元及利息；三、駁回羅發(fā)財?shù)钠渌V訟請求。正達建筑公司不服上述判決并提出上訴，湖北省襄陽市中級人民法院經(jīng)審理后于2016年6月12日作出[2016]鄂06民終773號民事判決：駁回上訴，維持原判。
另查明：該工程用地性質(zhì)為出讓工業(yè)用地，使用權(quán)期限為2011年3月29日至2061年3月5日，該建設(shè)工程經(jīng)棗陽市規(guī)劃局審批辦理了相關(guān)手續(xù)，該項目審批為五層建筑。原告為該工程辦理了規(guī)劃許可代理證、施工許可證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、規(guī)劃紅線圖等并支付了相關(guān)費用。因該工程用地性質(zhì)為出讓工業(yè)用地，需由被告變更為住房用地，方可辦理房產(chǎn)總證。辦理房產(chǎn)總證（即房屋產(chǎn)權(quán)初始登記）每件工本費為80元。該工程的房產(chǎn)總證未能辦理，原告未能支付辦理房產(chǎn)總證所需的費用。
庭審中，一審法院組織原被告雙方對已付的工程款進行了對賬質(zhì)證，原被告雙方對以下29筆付款無異議，一審法院予以確認，具體明細如下：（1）2013年1月10日付款14.1093萬元，（2）2013年5月31日付款29.16萬元，（3）2013年8月31日付款20萬元，（4）2013年11月15日付款120萬元，（5）2013年11月28日付款20萬元，（6）2013年12月1日付款10萬元，（7）2013年12月14日付款10萬元，（8）2013年12月25日付款20萬元，（9）2013年12月26日付款10萬元，（10）2013年12月28日付款30萬元，（11）2014年1月17日付款50萬元，（12）2014年1月20日付款200萬元，（13）2014年1月26日付款150萬元，（14）2014年4月3日付款2萬元，（15）2014年5月21日付款10萬元，（16）2014年6月21日付款5萬元，（17）2014年6月28日付款5萬元，（18）2014年7月28日付款5萬元，（19）2014年9月30日付款2萬元，（20）2014年10月12日付款2萬元，（21）2014年11月3日付款2萬元，（22）2015年1月27日付款3萬元，（23）2015年2月8日付款150萬元，（24）2015年2月8日付款66萬元，（25）2015年3月20日付款2萬元，（26）2015年3月29日付款17萬元，（27）2015年5月23日付款158.452萬元，（28）2015年7月10日付款46萬元，（29）2016年5月11日付款7萬元，以上29筆合計11707213.00元。對2014年12月13日由李柱華、習心華出具的收條收到3萬元的工程款，被告解釋說已抵作他人，原件已由原告收回。對此原告承認原件已收回，此筆款項不應(yīng)算成工程款。對該筆款項，一審法院認定不屬于被告支付原告的工程款。截止2016年5月11日，被告支付原告工程款為11707213.00元。
一審法院認為，原告正達建筑公司與被告福明建材廠所簽訂的《工程委托施工合同》系雙方真實意思的表示，且不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，為有效合同，該合同對雙方當事人具有法律約束力，雙方當事人應(yīng)按照合同的約定來行使自己的權(quán)利并履行自己的義務(wù)。
一、關(guān)于涉案工程的竣工驗收問題
根據(jù)《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第二百七十九條規(guī)定：“建設(shè)工程竣工后，發(fā)包方應(yīng)當根據(jù)施工圖紙及說明書、國家頒布的施工驗收規(guī)范和質(zhì)量驗收標準及時進行驗收。驗收合格的，發(fā)包方應(yīng)當按照約定支付價款，并接收該建設(shè)工程?！薄督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理條例》第十六條規(guī)定：“建設(shè)單位收到建設(shè)工程竣工報告后，應(yīng)當組織設(shè)計、施工、工程監(jiān)理等有關(guān)單位進行竣工驗收?！鄙鲜龇?、法規(guī)規(guī)定表明，竣工驗收既是發(fā)包人的權(quán)利，也是發(fā)包人的義務(wù)。發(fā)包人對建設(shè)工程組織驗收，是建設(shè)工程通過竣工驗收的必經(jīng)程序，也是承包人請求支付工程款的前提條件。如果建設(shè)單位為了自己的利益如為了達到拖欠工程款或者其他目的，惡意阻止付款條件成就的，應(yīng)當視為付款條件已經(jīng)成就。本案中，開遠監(jiān)理公司于2014年1月10日向福明建材廠、羅發(fā)財、正達建筑公司發(fā)出了內(nèi)容為“福明辦公住宿樓按照雙方合同事項，于2014年元月10日已完工，根據(jù)建房程序，我公司對建設(shè)方、施工方發(fā)出了本項目完工的通知，并請建設(shè)方為辦理備案證做好準備工作”的《完工通知》后，作為建設(shè)單位的發(fā)包方即本案的被告福明建材廠，在既怠于行使其組織竣工驗收的權(quán)利，同時又怠于履行其組織竣工驗收的義務(wù)的情況下，擅自使用涉案工程，由此產(chǎn)生的法律后果應(yīng)由其自己承擔，被告福明建材廠不能以涉案工程沒有經(jīng)過其驗收為由來對抗原告請求其支付工程款的權(quán)利。
二、關(guān)于涉案工程款是否經(jīng)過結(jié)算的問題
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條第一款規(guī)定：“當事人對建設(shè)工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款”。本案中，原被告雙方在2013年11月8日收到開遠監(jiān)理公司發(fā)出內(nèi)容為“本工程已封頂，請按合同結(jié)付一期工程款”的《通知》后，福明建材廠段福明與正達建筑公司代表李柱華就工程量、計價方式、工程總價款、付款方式等內(nèi)容簽訂的《福明樓付款明細》，上面有段福明、李柱華、羅發(fā)財、丁冬林四人簽名。《福明樓付款明細》應(yīng)當認定是原被告雙方對應(yīng)付工程款的結(jié)算憑證。
三、關(guān)于涉案工程款應(yīng)當如何支付及何時支付的問題
（一）工程款如何支付的問題。根據(jù)福明建材廠段福明與正達建筑公司代表李柱華簽訂的《福明樓付款明細》中的“主體付款如下：（1）主體完工付工程款：50%付款：9645817.4元÷2＝4822908.70元；加增加一期付款：227354.00元、383000.00元，應(yīng)付：5433262.70元。（2）辦理手續(xù)環(huán)節(jié)費用款：4321605.60元。（3）聘用代理方工資款：50000.00元；一期付款合計：9804868.30元。二期付款合計：4822908.70元。（4）工程總款合計：14627777.00元。此付款明細雙方簽字生效?！敝畠?nèi)容，被告福明建材廠應(yīng)向原告正達建筑公司支付第一期工程款的金額為9804868.30元；支付第二期工程款的金額為4822908.70元。按照原、被告雙方簽訂的《工程委托施工合同》第七條“留3%保修金，甲方在一年時間內(nèi)一次性付給乙方。”之約定，留3%保修金的金額為438833.31元（14627777.00元×3%），故被告福明建材廠應(yīng)向原告正達建筑公司支付第二期工程款的實際金額為4384075.39元。支付保修金的金額為438833.31元。截止至2013年11月8日，被告支付原告工程款為632693元。
（二）工程款何時支付的問題。涉案工程的主體于2013年11月8日完工，開遠監(jiān)理公司于當日向各方發(fā)出了內(nèi)容為“本工程已封頂，請按合同結(jié)付一期工程款”的《通知》。按照原、被告雙方簽訂的《工程委托施工合同》第七條“工程付款方式：由乙方墊資施工，主體完工時，50%工程款由甲乙雙方各備一半付此工程款。余下工程款甲方從售房款中，優(yōu)先付給乙方，到期付不完時，甲方可用整體樓梯房數(shù)抵付給乙方工程款。（完工時間以監(jiān)理公司通知為準）。留3%保修金，甲方在一年時間內(nèi)一次性付給乙方。以實際建房面積為結(jié)算依據(jù)?！敝s定，被告福明建材廠應(yīng)向原告正達建筑公司支付第一期工程款的時間為2013年11月8日。但第二期工程款何時支付及預(yù)留的3%保修金何時支付從上面的約定中不能得出結(jié)論，應(yīng)當視為約定不明。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條規(guī)定：“當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應(yīng)付款時間：（一）建設(shè)工程已實際交付的，為交付之時；……”。由于本案工程沒有辦理竣工驗收手續(xù)，也沒有辦理建設(shè)工程交接手續(xù)，竣工日期及工程交付時間在原被告雙方都不能舉證證明的情況下，一審法院將福明建材廠門面綜合樓以買主等36戶人名義在
棗陽市供水總公司開戶供水的時間即2014年6月12日認定為工程竣工之日及工程交付之日，第二期付款時間認定為2014年6月12日。預(yù)留的3%保修金因原、被告雙方約定為1年內(nèi)支付，故被告應(yīng)支付原告的保修金截止時間為2015年6月12日。
四、關(guān)于違約責任的承擔及違約金的計算問題
《合同法》第一百零七條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任”。本案中，因被告沒有按照合同約定支付原告工程款，已構(gòu)成違約，應(yīng)承擔違約責任?！逗贤ā返谝话僖皇臈l第一款規(guī)定：“當事人可以約定一方違約時應(yīng)當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法”。此條款表明，違約金可以直接約定一定的數(shù)額，也可以約定一種計算方法，當事人可以選擇。本案中，原被告雙方在《工程委托施工合同》第十三條違約責任部分中約定：“造成損失的照價賠償。并按總造價日千分之一賠償給對方”，表明本案中的違約金選擇的是對違約產(chǎn)生損失的一種計算方法，違約金的性質(zhì)應(yīng)為補償性違約金，其金額應(yīng)以實際產(chǎn)生的損失為限。因拖欠工程款所產(chǎn)生的逾期付款違約金實質(zhì)就是所欠工程款的利息損失，其計算方法應(yīng)以所欠工程款為基數(shù)乘以相應(yīng)的利率所得出的金額，而不是以總造價為基數(shù)乘以相應(yīng)的利率所得出的金額。本案中約定的“日千分之一”，換算成日利率為1‰（換算成月利率為30‰，換算成年利率為36%），明顯過高。被告在答辯中請求法院駁回原告的訴訟請求，當然含有請求法院減少違約金或者不予支持違約金之意在內(nèi)。根據(jù)《合同法》第一百一十四條第二款“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少”之規(guī)定，一審法院決定將逾期付款違約金調(diào)整為：以所欠的工程款為基數(shù)，按日萬分之五支付給原告。
本案中的違約金計算方式如下：（一）第一期應(yīng)付工程款的時間為2013年11月8日，應(yīng)付金額為9804868.30元，實際付款為632693元，未付工程款為9172175.3元。從2013年11月9日起以欠款9172175.3元為基數(shù)，按日萬分之五計算違約金，計算至下一筆付款時間即2013年11月15日付款1200000元止；再從2013年11月16日起以欠款7972175.3元（即9172175.3元-1200000元=7972175.3元）為基數(shù)，按日萬分之五計算至下一筆付款時間止，依次類推，至第二期應(yīng)付工程款之日即2014年6月12日止，將上述的違約金進行累加所得之和即為第一期所欠工程款從第一期應(yīng)付工程款之日至第二期應(yīng)付工程款之日期間所產(chǎn)生的違約金。從2013年11月9日起至2014年6月12日期間，被告支付原告工程款12筆計6320000元，第一期工程款尚有2852175.3元未付。（二）從2014年6月13日起，以第二期應(yīng)付工程款4384075.39元與第一期下欠的工程款2852175.3元之和7236250.69元為基數(shù)，按日萬分之五計算違約金，計算至下一筆付款時間即2014年6月21日付款50000元止；再從2014年6月22日起以欠款7186250.69元（即7236250.69元-50000元=7186250.69元）為基數(shù)，按日萬分之五計算至下一筆付款時間止，依次類推，至保修金最遲應(yīng)付之日即2015年6月12日止，將上述的違約金進行累加所得之和即為第一期下欠的工程款及第二期應(yīng)付的工程款從第二期應(yīng)付工程款之日至保修金最遲應(yīng)付之日期間所產(chǎn)生的違約金。從2014年6月13日起至2015年6月12日期間，被告支付原告工程款12筆計4144520元，第一期及第二期累計下欠工程款3091730.69元未付。（三）從2015年6月13日起，以未付的保修金438833.31元與第一期及第二期累計下欠工程款3091730.69元之和3530564元為基數(shù)，按日萬分之五計算違約金，計算至下一筆付款時間即2015年7月10日付款460000元止；再從2015年7月11日起以欠款3070564元（即3530564元-460000元=3070564元）為基數(shù)，按日萬分之五計算至下一筆付款時間止，依次類推，至所有欠款付清之日止。將上述的違約金進行累加所得之和，即為第一期及第二期累計下欠工程款與未付的保修金從逾期支付保修金之日至所有欠款付清之日所產(chǎn)生的違約金。以上第（一）至第（三）項中所有的違約金之和，即為被告因逾期付款應(yīng)向原告支付的違約金。
五、關(guān)于建安稅應(yīng)否從工程款中扣減的問題
因建安稅的征收主體是國家稅務(wù)機關(guān)，納稅主體是納稅義務(wù)人，稅款的交納與本案建設(shè)工程施工合同糾紛分屬不同的法律關(guān)系，故建安稅不應(yīng)從工程款中扣減。
六、關(guān)于工程款中應(yīng)否扣除有關(guān)建房手續(xù)費的問題
根據(jù)原被告雙方簽訂的《工程委托施工合同》第五條第2款約定，“所有建房手續(xù)費用由原告辦理。房產(chǎn)總證由原告辦理，費用原告承擔。土地變性由甲方承擔所有費用”。本案中，原告為涉案工程已辦理了規(guī)劃許可代理證、施工許可證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、規(guī)劃紅線圖等并支付了相關(guān)費用。因該工程用地性質(zhì)為出讓工業(yè)用地，需由被告變更為住房用地，方可辦理房產(chǎn)總證。為此，該工程的房產(chǎn)總證未能辦理的責任在被告方，但原告未能支付辦理房產(chǎn)總證所需的費用80元應(yīng)從工程款中扣減。
七、關(guān)于涉案工程是否存在質(zhì)量問題或減少項目而核減工程款的問題
因在[2015]鄂棗陽王民初字第00093號民事判決書及[2016]鄂06民終773號民事判決書中均已認定涉案工程不存在質(zhì)量問題及減少項目問題，現(xiàn)被告又沒有提交新的證據(jù)推翻原生效判決已確定的事實，對此，一審法院認定涉案工程不存在質(zhì)量問題及減少項目問題，工程款不應(yīng)扣減。
綜上，被告應(yīng)支付原告工程款為14627777元，實際已支付11707213元，扣減原告應(yīng)承擔辦理房產(chǎn)總證的工本費80元，下欠2920484元工程款未付。原告請求被告支付工程款并承擔違約責任的理由成立，一審法院予以支持，但下欠工程款的數(shù)額應(yīng)以一審法院核定的數(shù)額為準。被告辯稱的理由不能成立，不予采信。據(jù)此，依照《中華人民共和國合同法》第一百零七條、第一百零九條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條、第十四條、第十六條、第十八條之規(guī)定，判決如下：一、
棗陽市福明建筑材料制品廠于本判決生效之日起十日內(nèi)支付
棗陽市正達建筑工程有限公司工程款2920484.00元及違約金[違約金的計算方式按照上述關(guān)于違約責任的承擔及違約金的計算部分執(zhí)行]。二、駁回
棗陽市正達建筑工程有限公司其他訴訟請求。如果未按照本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費31626元，財產(chǎn)保全費5000元，計36626元，由
棗陽市福明建筑材料制品廠負擔，于本判決生效之日起十日內(nèi)交納。
本院查明
本院二審期間，當事人沒有提交新證據(jù)。二審查明的事實與一審法院查明的事實一致，本院予以確認。
本院認為
本院認為，案涉《工程委托施工合同》系雙方當事人真實意思表示，不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合法有效。福明公司上訴稱，正達建筑公司擅自將工程低價轉(zhuǎn)包，故該合同應(yīng)屬無效。本院認為，雖然正達建筑公司將工程轉(zhuǎn)包給第三方，但并不影響其與福明建材廠所簽合同的效力，故福明建材廠主張案涉合同無效的理由不能成立，其要求追加第三人的請求亦缺乏法律依據(jù)，本院不予支持。根據(jù)福明建材廠的上訴請求，其上訴的主要焦點問題是要求核減工程價款，現(xiàn)分析如下：一、福明建材廠要求變更減少樓頂工程項目的工程款340032.47元；沒有施工的地下室坡道及鋼架棚子的工程款合計199000元；因樓頂漏水等工程質(zhì)量問題工程款256217元。對此，福明建材廠雖提供了其與正達建筑公司于2015年2月6日、2015年4月6日簽訂的兩份《福明建筑綜合樓變更減少部分的說明》，還提供了福明建材廠法定代表人段福明與正達建筑公司業(yè)務(wù)經(jīng)理李柱華簽訂的補充協(xié)議，但因均無實際施工人羅發(fā)財?shù)暮炞终J可，故上述證據(jù)不能作為福明建材廠主張核減工程價款的依據(jù)。而且在實際施工人羅發(fā)財訴正達建筑公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案的一、二審判決中，認定案涉工程不存在質(zhì)量問題及減少項目的問題。故福明建材廠上訴要求核減上述款項，缺乏事實依據(jù)，本院不予支持。二、福明建材廠要求核減辦理房屋證件所必須的建安稅599000元。雙方當事人簽訂的《工程委托施工合同》中約定，建安稅由正達建筑公司承擔，而正達建筑公司與羅發(fā)財簽訂的《工程委托施工合同》中約定，建安稅由羅發(fā)財承擔。在實際施工人羅發(fā)財訴正達建筑公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案二審判決中明確認定：“因稅款的交納與本案建設(shè)工程施工合同糾紛分屬不同的法律關(guān)系，且在對稅款不確定的情況下，上訴人正達建筑公司主張扣減被上訴人羅發(fā)財應(yīng)承擔的建安稅，本院不予支持”，根據(jù)上述處理原則，福明建材廠要求扣減按合同約定由正達建筑公司承擔的建安稅，本院不予支持。綜上所述，福明建材廠的上訴理由均不能成立，本院不予支持。
綜上所述，福明建材廠的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費17348元，由福明建材廠負擔。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長魏俊
審判員嚴庭東
審判員蘇軼
裁判日期
二〇一九年七月二十二日
書記員
書記員徐雅楠
