審理法院：樂昌市人民法院
案號：（2016）粵0281民初923號
案件類型：民事
案由：建設(shè)工程施工合同糾紛
裁判日期：2018-03-26
審理經(jīng)過
原告樂昌市德金樂房地產(chǎn)投資有限公司與被告趙春芳建設(shè)工程施工合同糾紛一案，本院于2016年7月7日立案后，依法適用普通程序，因原合議庭成員工作變動，變更了合議庭組成人員，公開開庭進(jìn)行了審理。原告樂昌市德金樂房地產(chǎn)投資有限公司的委托訴訟代理人杜新鋼、梁漢鋒,被告趙春芳的委托訴訟代理人易少洪、劉權(quán)德均到庭參加訴訟。
原告訴稱
原告樂昌市德金樂房地產(chǎn)投資有限公司（下稱德金樂公司）向本院提出訴訟請求：1.判令原告與被告于2012年4月28日簽訂的《防水工程承包合同》無效；2.判令被告限期30天內(nèi)對涉案防水工程進(jìn)行修復(fù)至驗(yàn)收合格，并自行承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用；3.判令被告承擔(dān)本案的訴訟費(fèi)用及其他合理評估、鑒定費(fèi)用。事實(shí)與理由：2012年4月28日，被告套用“廣東禹神建設(shè)發(fā)展有限公司”名義與原告簽訂《防水工程承包合同》，被告簽訂合同后除按合同約定對天面、衛(wèi)生間進(jìn)行防水工程施工外，還擅自增加工程量擴(kuò)大施工范圍進(jìn)行防水施工，且其所施工的防水工程質(zhì)量嚴(yán)重不合格，并不符合國家標(biāo)準(zhǔn)要求，存在嚴(yán)重質(zhì)量問題，多處存在漏水、滲水、透水的情況，原告多次要求被告進(jìn)行修復(fù)至驗(yàn)收合格，但被告至今為止未對不合格的涉案防水工程進(jìn)行修復(fù)，造成涉案防水工程至今未驗(yàn)收合格，為解決涉案防水工程的質(zhì)量問題，使涉案防水工程盡早驗(yàn)收合格，特提起訴訟。
被告辯稱
被告趙春芳答辯稱：一、原告應(yīng)當(dāng)對合同無效承擔(dān)主要責(zé)任。涉案樂昌市東莞東坑(樂昌)產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移工業(yè)園防水工程，本來已經(jīng)被原告總承包給案外其他建設(shè)單位，其工程施工總承包合同已經(jīng)在樂昌市住建局備案登記。依據(jù)《廣東省建筑與裝飾工程綜合定額清單2013工民建版》單價(jià)為65.71元，其中材料費(fèi)成本為16.50元/公斤。原告63000㎡防水工程施工與案外工程總承包施工公司簽訂防水工程施工合同的合同價(jià)依據(jù)定額清單報(bào)價(jià)為4139730元。而原告為了偷工減料，降低工程成本，將建設(shè)工程施工通行要求和施工圖紙要求的八道工序(1.水泥砂漿填縫；2.干性水泥砂漿；3.干鋪無紡聚醋纖維布隔離層、擠塑型聚苯乙烯保溫隔熱版；4.高聚物改性瀝青防水卷材；5.聚合物水泥基復(fù)合防水涂料；6.水泥基砂漿找平、刷基層處理劑；7.水泥加氣砼碎渣找坡；8.清理屋面)中的第5道工序“聚合物水泥基復(fù)合防水涂料”單獨(dú)違法分包給被告，并將其中的1、2、3、4、6、8等6道工序省去，僅保留第5、7道工序。原告僅以1323000元超低價(jià)格就將該4139730元的工程違法發(fā)包給被告，僅此一項(xiàng)違法分包原告就非法獲利2816730元。原告是該違法分包的無效合同利益獲得者，而被告除去材料成本外，每平方僅獲得4.5元的人工費(fèi)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十二條規(guī)定“發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任：(一)提供的設(shè)計(jì)有缺陷;(三)直接指定分包人分包專業(yè)工程”，據(jù)此，原告應(yīng)當(dāng)對合同無效承擔(dān)主要責(zé)任。原告明知被告是個人承包樂昌市東莞東坑(樂昌)產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移工業(yè)園德興大廈防水工程，在被告既沒有廣東禹神建設(shè)發(fā)展有限公司委托，也沒有其蓋章的情況下，與被告簽訂《防水工程承包合同》，原告也應(yīng)當(dāng)對合同無效承擔(dān)過錯責(zé)任。二、原告已經(jīng)對被告所做63000㎡防水工程質(zhì)量進(jìn)行了確認(rèn)。涉案防水工程只是整個建筑工程防水施工8道工序中的其中一道工序，并非一個獨(dú)立的建設(shè)工程。根據(jù)雙方的合同第五條約定“乙方在完成防水隔熱工程三日內(nèi)，填寫驗(yàn)收通知書，由甲乙雙方共同驗(yàn)收?！碑?dāng)被告完成了防水這個工序后，原告的現(xiàn)場工程師和工程監(jiān)理已經(jīng)對被告所做工序進(jìn)行了質(zhì)量檢查，雙方已對涉案防水做了驗(yàn)收后方才進(jìn)入第7道“水泥加氣砼碎渣找坡”工序。原告的項(xiàng)目總負(fù)責(zé)人蔡廣彬、項(xiàng)目總工程師呂家祥、項(xiàng)目工程師黃運(yùn)根、項(xiàng)目預(yù)算員肖平華、吳育源、項(xiàng)目財(cái)務(wù)歐慧平分別于2012年7月30日、2012年12月17日、2013年4月9日、2013年10月21日、2014年7月14日對涉案43179.97㎡防水工程的面積、金額驗(yàn)收簽字，做了防水工程預(yù)決算，并按照合同約定的單價(jià)的70%支付了被告工程款652246元?，F(xiàn)場工程師和監(jiān)理對隱蔽工程驗(yàn)收后，通知后續(xù)工程施工，應(yīng)當(dāng)視為原告對被告所做63000㎡防水工程的質(zhì)量的確認(rèn)?！逗贤ā返诙倭粭l規(guī)定驗(yàn)收是定作人的職責(zé)和義務(wù)。驗(yàn)收也是雙方結(jié)算、發(fā)包人支付報(bào)酬的前提條件。經(jīng)驗(yàn)收，工程質(zhì)量存在嚴(yán)重問題的，發(fā)包人可以拒收并通知承攬人。根據(jù)《合同法》第一百五十八條規(guī)定，對質(zhì)量異議的期限應(yīng)當(dāng)從其約定。原告提出質(zhì)量異議應(yīng)當(dāng)在雙方約定的“在完成防水隔熱工程三日內(nèi)”提出，而原告在驗(yàn)收J(rèn)S聚合物水泥基復(fù)合防水涂料后，并由總承包方完成后續(xù)“水泥加氣砼碎渣找坡”工序后，經(jīng)過了最長為三年半時間(2012年7月30日)，最短的時間(2014年7月14日)也有二年半，沒有向被告提出質(zhì)量異議，而是因被告就該工程的后續(xù)項(xiàng)目和尚未結(jié)算的30%工程款向法院主張權(quán)利后，原告又反悔已經(jīng)確認(rèn)的工程質(zhì)量。誠實(shí)信用是民事交易的最高原則，原告出爾反爾，違反禁止反言原則，不應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒芍С帧Ｔ骝?yàn)收標(biāo)的物后，在雙方約定的異議期間，沒有向被告就質(zhì)量問題及時提出異議，對質(zhì)量怠于履行通知義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)怠于通知的后果，根據(jù)《合同法》第一百五十八條規(guī)定“視為標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定?！比?、對2091.9㎡防水工程質(zhì)量的鑒定，不能作為整個63000㎡涉案防水工程的質(zhì)量認(rèn)定依據(jù)。1.原告申請對2091.9㎡防水工程質(zhì)量進(jìn)行鑒定，無論該鑒定結(jié)果如何，只能是鑒定機(jī)構(gòu)對該2091.9㎡防水工程質(zhì)量的認(rèn)定，并不能反映被告所施工的63000㎡防水工程質(zhì)量狀況，更不能以該部分工程需要維修來免除原告履行支付工程款的義務(wù)。2.原告在(2016)粵0281民初8號案中向法院提交了工程設(shè)計(jì)圖紙，被告趙春芳至此才第一次獲取該設(shè)計(jì)圖紙，此前原告沒有交付設(shè)計(jì)圖紙給被告。沒有證據(jù)證明原告將工程設(shè)計(jì)施工圖紙交付被告，雙方的合同也沒有約定按照設(shè)計(jì)施工圖紙施工。被告只是按照原告工程現(xiàn)場工程師要求，履行雙方合同要求的“JS聚合物水泥基復(fù)合防水涂料施工”，被告沒有合同義務(wù)按照原告的設(shè)計(jì)圖紙施工，被告也不可能以21元/㎡合同價(jià)格完成原告65.71元/㎡設(shè)計(jì)圖紙要求的8道工序。原告申請鑒定提交的工程設(shè)計(jì)施工圖紙不能作為鑒定依據(jù)。3.被告在涉案工程中使用JS聚合物水泥基防水涂料64噸，價(jià)值716800元，人工成本385988元。使用JS聚合物水泥基防水涂料執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)GB\T23445-2009檢驗(yàn)結(jié)果連續(xù)三年均符合產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)要求。四、沒有證據(jù)證明原告要求過被告履行維修義務(wù)，被告從來也沒有拒絕履行維修義務(wù)。但是被告履行維修義務(wù)的范圍也只能限于雙方《防水工程承包合同》約定的JS聚合物水泥基復(fù)合防水涂料(工序5)一道工序，被告對于涉案工程設(shè)計(jì)施工圖紙要求的另外七道工序(1.水泥砂漿填縫；2.干性水泥砂漿；3.干鋪無紡聚醋纖維布隔離層、擠塑型聚苯乙烯保溫隔熱版；4.高聚物改性瀝青防水卷材；6.水泥基砂漿找平、刷基層處理劑；7.水泥加氣砼碎渣找坡；8.清理屋面)沒有維修義務(wù)。五、鑒定機(jī)構(gòu)不能自行確定鑒定標(biāo)準(zhǔn)，鑒定材料和證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證的鑒定結(jié)論不能作為證據(jù)使用。如前所述，原告沒有交付圖紙作為施工標(biāo)準(zhǔn)，因此以設(shè)計(jì)圖紙為鑒定標(biāo)準(zhǔn)就沒有合同依據(jù)。加之法院也沒有組織原、被告雙方就鑒定材料和鑒定證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證，僅憑原告單方面提交的鑒定材料作為鑒定依據(jù)，鑒定機(jī)構(gòu)不能自行確定鑒定標(biāo)準(zhǔn)，否則該鑒定結(jié)論也不能作為證據(jù)使用。
原告德金樂公司為支持其訴訟請求向本院提交了以下證據(jù)：證據(jù)一、《防水工程承包合同》、趙春芳名片，證明被告與原告的合同關(guān)系，被告的卡片印有廣東禹神建設(shè)發(fā)展公司，但事實(shí)上被告沒有施工資質(zhì)；證據(jù)二、收款收據(jù)（8張收據(jù)、1張電子轉(zhuǎn)賬憑證），證明被告所收到的防水工程款數(shù)額682796.45元；證據(jù)三、滲漏水照片，證明涉案防水工程存在多處滲漏，防水工程無法經(jīng)雙方驗(yàn)收合格，被告至今未履行修復(fù)責(zé)任；證據(jù)四、鑒定費(fèi)用單，證明鑒定費(fèi)用金額，后鑒定公司退回了部分費(fèi)用，我方以實(shí)際繳費(fèi)56481.30元為準(zhǔn)；證據(jù)五、工程平面圖，系被告于另案中所提供，證明被告所做的防水工程的工程量及工程具體位置范圍。
經(jīng)庭審質(zhì)證，被告趙春芳對原告德金樂公司所提交證據(jù)的質(zhì)證意見為：對證據(jù)一，原、被告的施工范圍明確了JS水泥基符合施工質(zhì)量約定，我方對我方不具備施工資質(zhì)予以認(rèn)可；對證據(jù)二的八張收據(jù)雖為682796.45元，但原告給被告匯款十五筆只有652246元，我方要求被告提供相應(yīng)的轉(zhuǎn)賬憑證予以證實(shí)，事實(shí)上存在缺口30550.45元原告并沒有轉(zhuǎn)給我方；對證據(jù)三的照片有異議，來源不明，不清楚是哪里的滲漏，不能作證據(jù)使用，與鑒定機(jī)構(gòu)所照不符，滲漏不等于不合格，只是工程缺陷，另被告沒有證據(jù)證實(shí)其通知了被告履行修復(fù)義務(wù)；對證據(jù)四的真實(shí)性和合法性無異議，但對關(guān)聯(lián)性有異議，無法確定滲漏原因是由哪道工序造成，也就無法確定該鑒定費(fèi)用由誰承擔(dān)；對證據(jù)五，我方認(rèn)可原告確認(rèn)該平面圖是被告另案施工量的意見。
被告趙春芳為支持其訴訟主張向本院提交了以下證據(jù)：證據(jù)一、產(chǎn)品合格證、檢驗(yàn)報(bào)告，證明聚合物水泥基防水涂料（JS）執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)GB\T23445-2009，根據(jù)檢驗(yàn)結(jié)果符合本產(chǎn)品的標(biāo)準(zhǔn)要求，準(zhǔn)予出廠，故被告使用聚合物水泥基防水涂料（JS）是合格產(chǎn)品；證據(jù)二、購銷合同，證明2012年5月21日趙春芳與廣州天河區(qū)天平卓奧防水保溫材料店簽訂購買JS水泥基防水涂料60噸，計(jì)價(jià)660000元，即被告在涉案工程中訂購了聚合物水泥基防水涂料（JS）60噸；證據(jù)三、運(yùn)貨單，2012.5.10至2014.5.5廣州天河區(qū)天平卓奧防水保溫材料店分11次JS水泥基防水涂料64噸材料款、運(yùn)費(fèi)共計(jì)716800元；證據(jù)四、工資表，2012.8.5至2014.11.25趙春芳發(fā)放工人工資50%共計(jì)192994元，欠工人工資192994元，被告在涉案工程中應(yīng)當(dāng)支付工人工資385988元；證據(jù)五、四份建筑設(shè)計(jì)總說明，系原告于另案中所提交的，證明我方在另案中才第一次拿到該施工圖，這施工圖可以清楚明確屋面九道工序，其中聚合物水泥基符合防水涂料，只是九道工序的一道工序，其他工序是原告發(fā)包給了總承包單位做的，市場價(jià)的防水涂料才21元，而聚合物水泥基的材料成本價(jià)是18元，被告承包聚合物水泥基涂料只有三元的利潤，這還不包括水泥等，我方的聚合物水泥基也只是第六道工序，我方于另案中曾經(jīng)申請法院調(diào)取原告在相關(guān)部門備案的總承包合同，我方不可能用一道工序的錢去做九道工序的工程，關(guān)于廚房有四道工序，聚合物水泥基也只是一道工序，總之合同約定的被告只是做屋面九道工序的一道工序，衛(wèi)生間四道工序的一道工序，磚面六道工序的一道工序；證據(jù)六、華生司法鑒定中心的繳費(fèi)用紙和回單，證明原告?zhèn)卧炝艘环輹h記錄，導(dǎo)致我方申請鑒定，這筆鑒定費(fèi)用應(yīng)由原告承擔(dān)。
經(jīng)質(zhì)證，原告德金樂公司對被告趙春芳所提交證據(jù)的意見為：對證據(jù)一、二、三、四的三性不予認(rèn)可，被告無法證明該材料用于涉案工程和其使用該材料是否能夠達(dá)到防水標(biāo)準(zhǔn)。對證據(jù)五，簽合同時，我方已將該建筑設(shè)計(jì)總說明給了被告，且如果被告沒有收到，那又以何種標(biāo)準(zhǔn)施工，被告主張不符合常理。對證據(jù)六，該費(fèi)用與本案無關(guān)，呂家祥的購房合同是否真實(shí)與本案防水工程修復(fù)無關(guān)。
此外，因原告認(rèn)為被告所做的涉案防水工程（樂昌市工業(yè)園德金樂綜合商業(yè)廣場項(xiàng)目中三層商住一體樓房A1、B1、C1、D1、A2、B2、C2、D2和德興樓E棟的天面、衛(wèi)生間及廚房的防水工程，德興大廈A棟、B棟的天面、衛(wèi)生間、廚房及外墻的防水工程）質(zhì)量不合格，原告于2016年9月10日向本院申請對被告所做的“三層商住一體樓房C2棟抽取三個標(biāo)準(zhǔn)套間的天面（合計(jì)163.2㎡）、衛(wèi)生間（合計(jì)43.2㎡）、德興大廈A棟第15層的衛(wèi)生間（合計(jì)65.9㎡）、廚房（合計(jì)146.3㎡）、三樓平臺（合計(jì)611.8㎡）以及16層外墻（合計(jì)569.5㎡）、德興大廈B棟第16層外墻（合計(jì)492㎡）的防水工程進(jìn)行質(zhì)量鑒定”，并提出“以上鑒定位置可由你（趙春芳）選取認(rèn)為做得最好的做鑒定”。本院于2016年9月12日通知被告七日內(nèi)可選取鑒定內(nèi)容，但被告逾期未選取。2016年10月11日，原告自行選取鑒定范圍并要求對被告所做部分涉案防水工程進(jìn)行質(zhì)量是否合格鑒定，具體：1.樂昌市工業(yè)園德金樂綜合商業(yè)廣場項(xiàng)目中三層商住一體樓房的C2棟C2-1、C2-2、C2-3號商鋪的天面（合計(jì)163.2㎡）、衛(wèi)生間（合計(jì)43.2㎡）；2.德興大廈A棟第15層的衛(wèi)生間（合計(jì)65.9㎡）、廚房（合計(jì)146.3㎡）、三樓平臺（合計(jì)611.8㎡及16層外墻（合計(jì)569.5㎡）；3.德興大廈B棟第16層外墻（合計(jì)492㎡），以上合計(jì)為2091.9㎡。
2016年10月11日，本院委托了韶關(guān)市中級人民法院選定鑒定機(jī)構(gòu)，韶關(guān)市中級人民法院搖珠選定了廣東保順房屋鑒定有限公司。廣東保順房屋鑒定有限公司于2017年2月28日作出了三份《房屋安全鑒定報(bào)告》。一、保順鑒字[2016]第（SW1193-1）號《房屋安全鑒定報(bào)告》的鑒定意見為：1.經(jīng)現(xiàn)場檢查，德金樂綜合商業(yè)廣場A棟東座1501、1502、1503、1504、1505、1506的廚房、衛(wèi)生間墻體及天花存在明顯的滲水痕跡，西座1501、1502、1503、1504、1505、1506房的廚房、衛(wèi)生間墻體及天花存在明顯的滲水痕跡，東座二層及西座二層部分天花存在明顯的滲水痕跡；2.根據(jù)現(xiàn)場檢查情況及滲水點(diǎn)的分布位置綜合分析，該房屋所檢測的范圍內(nèi)防水工程存在缺陷導(dǎo)致上述部位滲水。二、保順鑒字[2016]第（SW1193-2）號《房屋安全鑒定報(bào)告》的鑒定意見為：1.經(jīng)現(xiàn)場檢查，德金樂綜合商業(yè)廣場B棟東座1502、1505、1508房墻體存在明顯的滲水痕跡，西座1502、1503、1508房墻體存在明顯的滲水痕跡;2.根據(jù)現(xiàn)場檢查情況及滲水點(diǎn)的分布位置綜合分析，該房屋所檢測的范圍內(nèi)防水工程存在缺陷導(dǎo)致上述部位滲水。三、保順鑒字[2016]第（SW1193-3）號《房屋安全鑒定報(bào)告》的鑒定意見為：1.經(jīng)現(xiàn)場檢查，德金樂綜合商業(yè)廣場商鋪C2棟C2-3號商鋪三層排水管與天面樓板交接處存在明顯的滲水痕跡;2.根據(jù)現(xiàn)場檢查情況及滲水點(diǎn)的分布位置綜合分析，該房屋所檢測的范圍內(nèi)防水工程存在缺陷導(dǎo)致上述部位滲水。
經(jīng)庭審質(zhì)證，原告對上述三份《房屋安全鑒定報(bào)告》無異議并表示被告所施工的防水工程存在缺陷導(dǎo)致工程部分滲水和工程驗(yàn)收不合格，違反了合同第三條約定的十年不漏水。被告則表示：一、涉案防水工程是隱蔽工程，該隱蔽工程在完工后已經(jīng)發(fā)包方檢驗(yàn)合格。對隱蔽工程進(jìn)行質(zhì)量檢驗(yàn)屬于發(fā)包方的法定義務(wù)，因此，隱蔽工程不屬于司法鑒定適用范疇。按照《合同法》第二百七十八條規(guī)定，隱蔽工程完工后，建設(shè)方應(yīng)當(dāng)對隱蔽工程進(jìn)行檢驗(yàn)，檢驗(yàn)不合格的不能進(jìn)行后續(xù)工程。合同法的該規(guī)定是強(qiáng)制性法律規(guī)范，并不是由當(dāng)事人約定的。按照德金樂公司提交給法院的圖紙可見，屋面JS防水涂料施工前，需要進(jìn)行前置工序:水泥砂漿找平，此后方才進(jìn)行JS防水涂料施工。JS防水涂料施工完成后，經(jīng)發(fā)包方現(xiàn)場工程師檢驗(yàn)合格的，方才進(jìn)行水泥砂漿覆蓋。衛(wèi)生間防水工程則需要JS防水涂料施工后，48小時灌水實(shí)驗(yàn)，經(jīng)發(fā)包方工程師逐戶樓下檢驗(yàn)沒有滲漏，方才由總承包方進(jìn)行填砂、埋管、貼地面瓷磚和墻面瓷磚。兩棟大樓外墻防水在涂刷JS防水涂料后，經(jīng)發(fā)包方工程師檢驗(yàn)合格后，才進(jìn)行后續(xù)貼外墻瓷磚施工。故，隱蔽工程已經(jīng)經(jīng)過發(fā)包方工程師檢驗(yàn)合格。且德金樂公司已經(jīng)有項(xiàng)目負(fù)責(zé)人蔡廣彬、總工程師呂家祥、施工員等六人在單項(xiàng)工程結(jié)算單上簽署姓名，并且已經(jīng)分六次支付工程款。兩棟高層建筑外墻防水工程施工完成后，也由發(fā)包方現(xiàn)場工程師呂家祥簽字確認(rèn)。涉案防水工程均屬于隱蔽工程已經(jīng)發(fā)包方總工程師檢驗(yàn)合格，方才進(jìn)入下一道工序施工，且根據(jù)上述合同法規(guī)定，對隱蔽工程進(jìn)行質(zhì)量檢驗(yàn)屬于發(fā)包方的法定義務(wù)，因此，隱蔽工程不屬于司法鑒定適用范疇。二、涉案防水工程質(zhì)量責(zé)任屬于發(fā)包方承擔(dān)。涉案防水工程已經(jīng)由德金樂公司發(fā)包給工程總承包單位。按照2013廣東省造價(jià)規(guī)范，63000㎡防水工程造價(jià)應(yīng)當(dāng)在420萬元以上。但是德金樂公司為了獲取300多萬元的巨額差價(jià)，僅以120萬元超低價(jià)，非法直接分包給趙春芳。涉案防水工程屬于發(fā)包人直接指定分包人分包的工程。德金樂公司在直接發(fā)包給趙春芳后，為了偷工減料，降低工程成本，沒有交付設(shè)計(jì)圖紙給趙春芳，即發(fā)包方改變了設(shè)計(jì)圖紙施工方案，直接要求趙春芳按照該公司現(xiàn)場總工程師呂家祥的要求施工。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建筑工程施工合同糾紛適用法律若干問題》的司法解釋第十二條“(一)提供的設(shè)計(jì)有缺陷;(三)直接指定分包人分包專業(yè)工程。”的規(guī)定，涉案防水工程均屬于工程質(zhì)量責(zé)任由發(fā)包方承擔(dān)的特定情形。在質(zhì)量責(zé)任明確屬于發(fā)包方的情況下，德金樂公司應(yīng)當(dāng)對質(zhì)量鑒定結(jié)果負(fù)責(zé)。三、關(guān)于質(zhì)量鑒定的標(biāo)準(zhǔn)問題，德金樂公司沒有交付圖紙給趙春芳施工，以設(shè)計(jì)圖紙為鑒定標(biāo)準(zhǔn)沒有合同根據(jù)。三份報(bào)告的鑒定依據(jù)是建筑設(shè)計(jì)總說明的依據(jù)，只有施工方按照施工圖紙才可以按照該規(guī)范進(jìn)行檢驗(yàn)，如果雙方并沒有約定按該規(guī)范進(jìn)行施工，那么按照該圖紙進(jìn)行檢驗(yàn)超過了雙方約定?，F(xiàn)原告并沒有證據(jù)證實(shí)其將建筑設(shè)計(jì)總說明交給了趙春芳，趙春芳是按照現(xiàn)場工程師的指導(dǎo)進(jìn)行施工，如果是隱蔽工程，建設(shè)方應(yīng)先對隱蔽工程進(jìn)行檢驗(yàn)，否則不能繼續(xù)往后施工，因此，鑒定依據(jù)不符合原、被告雙方的約定。四、該鑒定不能確定究竟是哪道工序?qū)е聺B漏，趙春芳所施工的防水涂料只是其中的一道工序，該鑒定結(jié)論沒有哪道工序?qū)е聺B漏，質(zhì)量鑒定并未確定JS防水涂料存在問題，趙春芳只應(yīng)對JS防水涂料質(zhì)量問題負(fù)有維修義務(wù)。五、趙春芳撤回對司法鑒定程序存在瑕疵的意見，趙春芳不要求重新鑒定。
2017年4月21日，原告請求廣東保順房屋鑒定有限公司對三份《房屋安全鑒定報(bào)告》作出釋明報(bào)告：1.涉案防水工程的施工范圍、內(nèi)容（即結(jié)論書所講的“防水工程”是否指決定性防水作用的重要工序“JS聚合物水泥基防水涂料施工”工程）；2.房屋出現(xiàn)的滲、漏水質(zhì)量問題是否與JS聚合物水泥基防水涂料施工存在質(zhì)量問題；3.防水工程缺陷導(dǎo)致房屋出現(xiàn)的滲、漏質(zhì)量問題是否與JS聚合物水泥基防水涂料施工存在質(zhì)量問題存在因果關(guān)系。2017年5月22日，廣東保順房屋鑒定有限公司（現(xiàn)名為廣東保順檢測鑒定有限公司）作出《說明函》：鑒定報(bào)告中的“防水工程”指一系列防水工程的所有工序，所檢測房屋出現(xiàn)滲漏具體是否與JS聚合物水泥基防水涂料施工質(zhì)量有關(guān)，其無建筑材料檢測資質(zhì)，無法進(jìn)行評定。
因原、被告主要爭議焦點(diǎn)為被告所做的JS聚合物水泥基防水涂料工序是否與房屋滲漏存在因果關(guān)系，經(jīng)原告申請，本院于2017年6月2日再次搖珠選定了廣東智弘檢測鑒定有限公司對上述因果關(guān)系進(jìn)行鑒定。廣東智弘檢測鑒定有限公司于2017年6月20日作出智弘函[2017]0118號《工作聯(lián)系函》，要求進(jìn)行初步勘查后若滿足鑒定條件方可接收委托并確定鑒定所需材料和制定鑒定方案、報(bào)價(jià)。2017年11月11日，廣東智弘檢測鑒定有限公司作出智弘方案[2017]第086號《德興大廈A棟、B棟及商住樓C2棟滲漏水原因檢測鑒定方案》和《檢測鑒定費(fèi)用繳費(fèi)單》，檢測鑒定總費(fèi)用為105000元（三份《房屋安全鑒定報(bào)告》涉及的滲水房屋有21套，檢測鑒定費(fèi)為5000元/套）。原告對上述檢測鑒定總費(fèi)用提出異議，認(rèn)為過高。廣東智弘檢測鑒定有限公司于2018年1月30日作出鑒定方案費(fèi)用復(fù)函，在原鑒定收費(fèi)基礎(chǔ)上優(yōu)惠5000元，更改檢測鑒定總費(fèi)用為100000元。本院于2018年2月1日作出《通知》，限原告在收到上述復(fù)函之日起七日內(nèi)按照廣東智弘檢測鑒定有限公司的要求預(yù)交鑒定費(fèi)用，逾期，視為原告放棄本次司法鑒定。原告于2018年2月3日收到該《通知》，但逾期未交納檢測鑒定費(fèi)用。
另，經(jīng)被告申請，為核實(shí)涉案總工程有無竣工驗(yàn)收備案，本院依法向樂昌市住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)局調(diào)取了《關(guān)于德金樂綜合廣場A1、A2、B1、B2、C1、C2、D1、D2、E棟，德興樓A、B棟的備案情況》和原告與廣東信安建筑工程有限公司的總施工合同。對此，原告表示：1.對《關(guān)于德金樂綜合廣場A1、A2、B1、B2、C1、C2、D1、D2、E棟，德興樓A、B棟的備案情況》的真實(shí)性和合法性無異議，但對關(guān)聯(lián)性有異議，該份材料并不能說明被告所做的防水工程不存在缺陷；2.對施工合同的真實(shí)性和合法性無異議，關(guān)聯(lián)性問題，我方將涉案防水工程發(fā)包給了被告施工，第一次開庭中，被告也認(rèn)可其對防水工程施工，該證據(jù)與本案無關(guān)。被告表示：1.對《關(guān)于德金樂綜合廣場A1、A2、B1、B2、C1、C2、D1、D2、E棟，德興樓A、B棟的備案情況》的三性無異議；2.對施工合同的三性無異議，關(guān)聯(lián)性問題，合同中的承包范圍系按施工圖紙內(nèi)容承包，這份建筑工程設(shè)計(jì)說明圖紙都是廣東信安建筑工程有限公司施工的，我方只是在JS聚合體防水涂料進(jìn)行施工，只是防水工程的其中一道工序，防水工程是由原告發(fā)包給案外人廣東信安建筑工程有限公司。
本院查明
對上述無異議的證據(jù)，本院予以確認(rèn)。對有異議的證據(jù)，本院將根據(jù)上述已確認(rèn)的證據(jù)，結(jié)合原、被告的質(zhì)證意見、庭審筆錄等進(jìn)行綜合認(rèn)定，并將確認(rèn)和認(rèn)定的證據(jù)作為本案認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。
經(jīng)審理查明：2012年4月28日，被告（乙方）以廣東禹神建設(shè)發(fā)展有限公司（現(xiàn)名廣東禹能建設(shè)發(fā)展有限公司）名義向原告（甲方）承包防水工程并簽訂《防水工程承包合同》，但無廣東禹神建設(shè)發(fā)展有限公司蓋章確認(rèn)，該合同約定：1、工程施工內(nèi)容為天面、衛(wèi)生間防水工程，單價(jià)為21元/㎡；2、選材防水采用JS水泥基防水涂料，包工包料；3、乙方精心施工，確保工程質(zhì)量，按照建設(shè)部的精神保證此工種從完工之日起十年不漏水，在保證期內(nèi)，因乙方施工原因引起質(zhì)量問題一切由乙方負(fù)責(zé)，如認(rèn)為損壞或整體工程質(zhì)量問題而造成滲漏，乙方在十年內(nèi)保證上門維修，只收取材料成本費(fèi)；4、結(jié)算及付款，以包工料計(jì)算，合同簽訂后，乙方材料和設(shè)備進(jìn)入施工場地，甲方按工程進(jìn)度付70%工程款，工程竣工后再付95%，余款待工程驗(yàn)收合格后付清。2015年9月20日，原告總施工員呂家祥確認(rèn)被告所做防水工程的工程量，防水工程確認(rèn)表（平面圖）載明的工程量具體為：德興大廈A棟（包括外墻、三層露臺、天面水池、四層樣板房、樣板房五層、衛(wèi)生間、廚房）24474.33㎡、B棟（包括外墻、天面、剪力墻）16200.65㎡、A1棟（包括天面、衛(wèi)生間）1451.07㎡、A2棟（包括天面、衛(wèi)生間、售樓部50㎡）3477.13㎡、B1棟（包括天面、衛(wèi)生間）1101.68㎡、B2棟（包括天面、衛(wèi)生間）1269.01㎡、C1棟（包括天面、衛(wèi)生間）1101.68㎡、C2棟（包括天面、衛(wèi)生間）1101.68㎡、D1棟（包括天面、衛(wèi)生間）1101.68㎡、D2棟（包括天面、衛(wèi)生間）1101.68㎡、綜合樓E棟（天面露臺、三層露臺、天面三個梯頂、二層DA交A/11、衛(wèi)生間、廚房）7000㎡，合計(jì)59380.59㎡。
后，原、被告因上述工程款和工程質(zhì)量發(fā)生爭執(zhí)，雙方發(fā)生多起訴訟，其中1.2015年12月10日，趙春芳以德金樂公司欠付工程款為由提起訴訟，即趙春芳訴德金樂公司（2015）韶樂法樂民初字第264號建設(shè)工程施工合同糾紛一案，德金樂公司抗辯涉案防水工程質(zhì)量存在缺陷導(dǎo)致房屋滲漏并要求中止審理，待另案對工程修復(fù)問題明確后再行處理，后經(jīng)本院一審和韶關(guān)市中級人民法院二審（2017）粵02民終1857號審查認(rèn)為建設(shè)工程施工合同無效，涉案防水工程已竣工驗(yàn)收備案，趙春芳有權(quán)要求德金樂公司支付防水工程的工程款，工程質(zhì)量問題屬于質(zhì)量保修范圍，應(yīng)在另案處理，故判決德金樂公司向趙春芳支付工程款594746.39元,上述一、二審民事判決書已于2018年2月8日生效；2.2016年1月6日，德金樂公司以涉案防水工程存在質(zhì)量問題為由提起訴訟，即德金樂公司訴趙春芳、廣東禹神建設(shè)發(fā)展有限公司（2016）粵0281民初8號建設(shè)工程施工合同糾紛一案，德金樂公司于2016年7月7日撤回起訴；3.2016年7月7日，德金樂公司就涉案防水工程質(zhì)量問題再次向本院提起了訴訟，即本案德金樂公司訴趙春芳（2016）粵0281民初923號建設(shè)工程施工合同糾紛。
2016年4月1日的第一次庭審中，原告表示：1.被告負(fù)責(zé)JS聚合物水泥基涂料和防水工程的人工，水泥和沙等材料由其提供；2.關(guān)于防水工程的施工標(biāo)準(zhǔn)，合同約定十年不漏水和施工圖紙要求，現(xiàn)三份《房屋安全鑒定報(bào)告》顯示被告所施工的防水工程存在缺陷導(dǎo)致工程部分滲水和工程驗(yàn)收不合格，違反合同約定的十年不漏水；3.申請對滲漏與被告所做的JS聚合物水泥基防水涂料是否存在直接因果關(guān)系申請司法鑒定；4.其實(shí)際向廣東保順房屋鑒定有限公司交納了鑒定費(fèi)56481.30元。被告則表示：1.我方負(fù)責(zé)JS聚合物水泥基涂料和人工；2.關(guān)于防水工程的施工標(biāo)準(zhǔn)，按照原告現(xiàn)場工程師呂家祥的現(xiàn)場指令施工，合同并沒有約定按照圖紙施工，原告也沒有交付圖紙給我方；3.三份《房屋安全鑒定報(bào)告》不能確定是哪道工序?qū)е聺B漏，我方所做的防水涂料只是其中一道工序，鑒定結(jié)論不能得出被告必然要對涉案工程進(jìn)行修復(fù)。
2017年7月27日的第二次庭審中，原、被告對本院搖珠選定廣東智弘檢測鑒定有限公司對本案因果關(guān)系進(jìn)行鑒定無異議。
2018年3月14日的第三次庭審中，原告表示其清楚逾期未交檢測鑒定費(fèi)用視為放棄本次因果關(guān)系的司法鑒定，但應(yīng)由被告承擔(dān)房屋滲漏與其JS聚合物水泥房防水涂料施工無因果的舉證責(zé)任，現(xiàn)被告所施工的防水工程經(jīng)鑒定多處缺陷滲漏，被告應(yīng)承擔(dān)修復(fù)責(zé)任。被告則表示原告申請了因果關(guān)系鑒定，經(jīng)長達(dá)幾個月的鑒定程序后放棄了，原告舉證不能，原告未能證實(shí)質(zhì)量瑕疵與JS聚合物水泥基防水涂料有因果關(guān)系的前提下，被告沒有維修義務(wù)。
此外，2017年6月29日，樂昌市住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)局作出的《關(guān)于德金樂綜合廣場A1、A2、B1、B2、C1、C2、D1、D2、E棟，德興樓A、B棟的備案情況》載明了：德金樂綜合廣場A1、A2、德興樓（即E棟）于2014年6月17日辦理了竣工驗(yàn)收備案，德金樂綜合廣場B1、B2、C1、C2、D1、D2棟于2015年9月30日辦理竣工驗(yàn)收備案，德金樂綜合廣場德金大廈A棟于2016年9月30日辦理了竣工驗(yàn)收備案，德金樂綜合廣場德興大廈B棟于2017年4月24日辦理了竣工驗(yàn)收備案。
另查明，本院（2016）粵0281民初8號案中，廣東禹神建設(shè)發(fā)展有限公司（現(xiàn)名廣東禹能建設(shè)發(fā)展有限公司）于2016年2月19日作出《情況說明》，表示其沒有與德金樂公司簽訂工程建設(shè)合同，純屬趙春芳個人與德金樂公司建立的合同關(guān)系，其不承擔(dān)工程合同的任何權(quán)利義務(wù)。
再查明，涉案建筑設(shè)計(jì)總說明載明：1.廚房、衛(wèi)生間、屋面等做法存在多道工序，2厚聚合物水泥基符合防水涂料（即本案JS聚合物水泥基）在涉案各類項(xiàng)目工程多道工序的其中一道工序；2.屋面防水做法包括厚聚合物水泥基防水涂膜柔性防水及細(xì)石混凝土剛性防水。3.屋面做法有八或九道工序，其中屋面一（編號7.1）做法九道工序：8-10厚地磚鋪平拍實(shí)，縫寬5-8，1：1水泥砂漿填縫；25后1：4干硬性水泥砂漿，面上撒素水泥；干鋪無紡聚酯纖維布隔離層；30厚擠塑型聚苯乙烯保溫隔熱板（二層平屋面為50厚）；3厚高聚物改性瀝青防水卷材；2厚聚合物水泥基復(fù)合防水涂料；20厚1：2.5水泥砂漿找平層，刷基層處理劑一遍；水泥加氣砼碎渣找坡2%，最薄處20厚；鋼筋混凝土屋面板，表面清掃干凈；4.樓面做法（衛(wèi)生間、廚房水泥砂漿地面，編號2.4）四道工序：20厚1：2.5水泥砂漿保護(hù)層；2厚聚合物水泥基復(fù)合防水涂料，面撒黃砂，四周沿墻上砌1800高；1：2水泥砂漿找1%坡，最薄處不小于20，表面找平；鋼筋混凝土樓板。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為:被告無防水工程的施工資質(zhì)，廣東禹神建設(shè)發(fā)展有限公司（現(xiàn)名廣東禹能建設(shè)發(fā)展有限公司）有防水工程的施工資質(zhì)，被告借用廣東禹神建設(shè)發(fā)展有限公司名義與原告德金樂公司簽訂了《防水工程承包合同》，廣東禹神建設(shè)發(fā)展有限公司期后也不予認(rèn)可，而原告簽訂《防水工程承包合同》時也未提出異議并要求廣東禹神建設(shè)發(fā)展有限公司簽章確認(rèn)，而是繼續(xù)將涉案防水工程發(fā)包給被告，原、被告雙方均存在締約過失責(zé)任，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：……（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；……”之規(guī)定，原、被告簽訂的《防水工程承包合同》無效。
關(guān)于被告對涉案工程的房屋滲水是否承擔(dān)維修責(zé)任。涉案整體工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收備案，現(xiàn)三份《房屋安全鑒定報(bào)告》所顯示的滲水問題屬質(zhì)量保修范圍，應(yīng)由施工方承擔(dān)相應(yīng)的維修責(zé)任。三份《房屋安全鑒定報(bào)告》的鑒定結(jié)論為防水工程存在缺陷導(dǎo)致廚房、衛(wèi)生間墻體及天花等部位滲水，原告認(rèn)為被告所做的防水工程缺陷導(dǎo)致工程部分滲水，違反了合同所約定的從完工之日起十年不漏水，被告應(yīng)承擔(dān)維修責(zé)任，但本院認(rèn)為，一、該三份《房屋安全鑒定報(bào)告》僅是對涉案防水工程的一小部分進(jìn)行了鑒定，不能反映全部防水工程的質(zhì)量問題；二、防水工程是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，它涉及到防水材料、防水工程設(shè)計(jì)、施工技術(shù)、建筑物的管理等各個方面，廣東保順房屋鑒定有限公司對三份《房屋安全鑒定報(bào)告》中的“防水工程”作了說明，該“防水工程”系指一系列防水工程的所有工序，所檢測房屋出現(xiàn)滲漏具體是否與JS聚合物水泥基防水涂料施工質(zhì)量有關(guān)，其無建筑材料檢測資質(zhì)，無法進(jìn)行評定；三、本案中，原、被告雖對原告有無交付建筑設(shè)計(jì)總說明給被告各執(zhí)一詞，但原告已確認(rèn)該建筑設(shè)計(jì)總說明系涉案工程的施工圖紙，即原告認(rèn)可建筑設(shè)計(jì)總說明中所載明的各項(xiàng)目工程的做法與工序。建筑設(shè)計(jì)總說明已載明廚房、衛(wèi)生間、屋面等施工存在多道工序，JS聚合物水泥基防水涂料施工只是其中一道工序，而原告僅將JS水泥基防水涂料（柔性防水）施工發(fā)包給了被告，現(xiàn)廚房、衛(wèi)生間墻體、天花等部位發(fā)生滲水問題，三份《房屋安全鑒定報(bào)告》無法確定防水工程缺陷是哪道工序，原、被告也對此爭執(zhí)不一，根據(jù)誰主張誰舉證的證據(jù)規(guī)則，應(yīng)由原告對被告所做的JS聚合物水泥基防水涂料工序與房屋滲漏存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任，原告申請了對上述因果關(guān)系進(jìn)行司法鑒定，但逾期未交納檢測鑒定費(fèi)用，視為其放棄本次司法鑒定，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律責(zé)任。為此，原告要求被告限期30日內(nèi)對涉案防水工程進(jìn)行修復(fù)至驗(yàn)收合格并自行承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的訴訟請求無事實(shí)與法律依據(jù)，本院依法不予支持。
綜上所述，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條；《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程竣工驗(yàn)收備案管理辦法》第四條；《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第四十九條；《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條；《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條；《最高人民法院關(guān)于適用
的解釋》第九十條之規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、原告樂昌市德金樂房地產(chǎn)投資有限公司與被告趙春芳于2012年4月28日簽訂的《防水工程承包合同》無效；
二、駁回原告樂昌市德金樂房地產(chǎn)投資有限公司的其他訴訟請求。
本案受理費(fèi)100元和鑒定費(fèi)56481.30元，均由原告樂昌市德金樂房地產(chǎn)投資有限公司負(fù)擔(dān)。
如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀及副本一式三份，上訴于廣東省韶關(guān)市中級人民法院。
審判人員
審判長王國強(qiáng)
審判員李細(xì)龍
審判員趙美蓉
裁判日期
二〇一八年三月二十六日
書記員
書記員曾瑜
