審理法院：曲靖市中級人民法院
案號：（2018）云03民終2115號
案件類型：民事
案由：建設工程施工合同糾紛
裁判日期：2019-02-03
審理經過
上訴人云南華茂建筑工程有限公司（以下簡稱華茂公司）、云南天偉房地產開發(fā)有限公司（以下簡稱天偉公司）因與被上訴人方永祥、原審第三人張曉平建設工程施工合同糾紛一案，不服麒麟?yún)^(qū)人民法院（2017）麒民初字第1166號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年11月7日立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結。
上訴人訴稱
華茂公司上訴請求：一、依法撤銷麒麟?yún)^(qū)人民法院(2017)云0302民初ll66號民事判決第一項，依法改判駁回被上訴人方永祥對上訴人華茂公司的訴訟請求；二、一、二審訴訟費由被上訴人承擔。事實及理由：（一）一審判決(第16頁第3行)認定“根據(jù)被告華茂公司(代理人)的陳述，自工程完工至今原告從未停止過要求被告華茂公司及被告天偉公司支付工程款的訴求，本案的訴訟時效還未超過”的事實認定錯誤。上訴人的代理人在兩次一審中均提出訴訟時效抗辯，并且向人民法院提交了書面答辯狀，書面答辯和庭審中反復強調被上訴人方永祥從未找過上訴人要求支付工程款，被上訴人的訴請已超過了訴訟時效。本案一審判決書(第3頁)“華茂公司辯稱……”也非常清楚地記載了上述抗辯理由，華公司代理人從未陳述或自認過“自工程完工至今原告從未停止過要求被告華茂公司及被告天偉公司支付工程款的訴請?！辈恢粚徟袥Q認定的事實根據(jù)從何而來？上訴人堅持認為，本案已超過訴訟時效，被上訴人方永祥已喪失了勝訴權。（二）上訴人華茂公司不應當承擔支付工程款的法律責任。被上訴人方永祥負責施工的建筑工程是天偉公司借用上訴人華茂公司的建筑資質中標后，將工程交與被上訴人方永祥和第三人張曉平負責施工。工程價款也是由被上訴人天偉公司與方永祥、張曉平雙方協(xié)商確定。華茂公司與天偉公司簽訂《建設工程施工合同》的目的是為了辦理《建設工程施工許可證》等手續(xù)。在施工過程中，被上訴人方永祥直接向被上訴人天偉公司負責，直接找天偉公司討要工程進度款，竣工后直接與天偉公司進行工程結算，即被上訴人方永祥與天偉公司發(fā)生直接的民事權利義務關系。上訴人華茂公司并不參與建筑工程的施工、管理或結算，工程款的支付也是天偉公司與方永祥之間商量后由天偉公司支付(因為是政府工程按規(guī)定必須走華茂公司的公賬)，華茂公司并沒有從中獲取任何經濟利益，上訴人華茂公司為他們雙方提供方便完全是出于熟人朋友之間的好意幫忙，上述事實被上訴人方永祥和天偉公司均是明知的。上訴人華茂公司一直以為他們雙方之間的合同早已履行完畢。所以自該建筑工程竣工后至起訴前，被上訴人方永祥從未想過或者是找過上訴人華茂公司要求支付其工程款。退一步講，如果二審人民法院也認為原審第三人張曉平是上訴人華茂公司的委托代理人，應對其行為承擔責任，那么張曉平與被上訴人方永祥簽訂的《工程項目聯(lián)合承包經營和施工協(xié)議書》中約定的甲方(張曉平)享有的利益應當歸屬上訴人華茂公司。協(xié)議書中約定：“四、利潤分配2、工程利潤按結算總價的12％提取。”甲乙雙方應平均分得6％，即上訴人華茂公司應享有30多萬的利潤，該部分款項應當從支付給被上訴方永祥的工程款中給予相應扣減。另外，張曉平墊付的材料費及人工款250252元，也應當從工程總價款中予以扣減。其中2013年1月17日墊付的2730元是方永祥認可的，但其辯解該款項已經包含在2012年8月1日收的款項中，試問，2012年8月1日方永祥收款時，該筆墊付款還沒有發(fā)生，怎么可能包含在其中？（三）請二審人民法院委托司法鑒定機構對被上訴人方永祥未施工部分的分項工程進行工程造價評估，并在工程總價款中予以相應扣減。一審中，被上訴人方永祥、天偉公司和第三人張曉平都一致認可該建設項目工程中部分分項工程(古典門窗和外墻)確實不是被上訴人方永祥做的(華茂公司對他們三方認可的這一事實也無異議)，為了客觀公正處理本案，故請二審人民法院對被上訴人方永祥未施工部分的分項工程(古典門窗和外墻)進行工程造價評估，并在工程總價款中予以相應扣減。
天偉公司上訴請求：一、依法撤銷一審錯誤判決，改判駁回被上訴人方永祥對上訴人的訴訟請求。二、一、二審訴訟費由被上訴人方永祥承擔。事實和理由：（一）一審判決認定事實錯誤。1、一審判決對本案相關證據(jù)、以及對案件處理結果有重大影響的事實未進行認定。一審中，上訴人天偉公司向法庭提交了施工過程中將部分工程交由其他人進行施工的相關證據(jù)，證實本案所涉工程中有部分工程是由其他人進行施工，天偉公司因此向施工方支付這部份工程的工程款140多萬元。被上訴人方永祥及本案第三人張曉平在質證過程中均當庭認可施工過程中確實有部分工程不是由他們進行施工，而是由天偉公司負責人解家敢安排其他人進行施工。而一審法院卻對這一重要事實視而不見，將合同價款確認為應付工程款總額。這就相當于要求天偉公司把其他人進行施工，且已經支付給其他施工人的工程款，重新支付給沒有對這些工程進行施工的被上訴人方。2、一審判決在沒有任何結算依據(jù)的情況下，以合同價款作為應付款總額來確定欠付工程款，完全違背客觀事實。天偉公司與華茂公司簽訂的《施工合同》第五條約定的合同價584.69萬元，為工程預算價，這個價格要隨施工過程中設計變更或工程量的增減而改變。并非確定不變的價格。事實上，該合同第六條明確約定了工程結算方式為工程驗收合格后，按實際發(fā)生的工程量進行結算，施工過程中若因設計變更或施工內容與施工圖紙不符需要調整合同價款，所發(fā)生的工程造價由發(fā)包人按設計變更通知、現(xiàn)場簽證及預算材料價與承包人進行結算。這一約定進一步證實，《施工合同》第五條約定的合同價是隨工程量的增減而調整、改變的。而一審法院在明知本案所涉工程并非全部由被上訴人方永祥進行施工、方永祥的施工范圍及工程量與合同約定完全不相符的情況下，依然認定本案所涉《工程施工合同》為固定價格合同，并據(jù)此將合同預算價584.69萬元作為被上訴人方永祥施工的總工程款，這一認定是完全違背客觀事實，違反常理的。3、本案工程完工后，天偉公司一再要求華茂公司對工程量進行核對、結算，但華茂公司一直拒絕核對工程量、并拒絕提供結算報告。在此情況下，天偉公司委托了中介機構(云南金朋工程造價咨詢公司)對工程量進行評估、審計。但華茂公司和方永祥對中介機構出據(jù)的初評結果不予認可，所以導致工程遲遲未作最終結算。因此，一審判決推定：“兩被告及第三人至今未申請第三方對此工程進行審計結算，視為其認可工程總造價為584.69萬元”，這樣的推定是毫無根據(jù)的。上訴人認為，即使以合同價作為結算依據(jù)，也應當扣減被上訴人方永祥未進行施工的工程量，這也才能體現(xiàn)公平、公正的法律原則。為此，上訴人在一審中曾要求一審法院委托鑒定機構對方永祥未進行施工的工程進行造價評估，但一審法院未予準許。上訴人在庭后又向一審法院提交了工程預算報告，要求一審法院對方永祥未進行施工的工程按預算價進行扣減，但一審法院對此也未作出任何評判。在此，上訴人再次請求二審法院委托中介機構對被上訴人方永祥未進行施工的工程進行造價評估，以便客觀、公正的處理本案。（二）一審判決適用法律錯誤?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于建設工程施工合同糾紛司法解釋》第26條第l款規(guī)定“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理；第2款規(guī)定“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任”。從規(guī)定的文義內容可看出，實際施工人提起索要工程款的訴訟，原則上應當適用第1款規(guī)定，以不突破合同相對性為法律適用的基本原則；第2款是突破合同對性的特別規(guī)定，旨在保護農民工的合法權益。本案中，天偉公司與華茂公司之間為建設工程總承包合同關系，華茂公司承包工程后授權張曉平負責工程施工，張曉平又在授權范圍內將工程整體轉包給方永祥進行施工。很顯然，華茂公司與方永祥之間系工程轉包關系，并非勞務分包關系。被上訴人方永祥一直主張的也是工程款，并非勞務費或者農民工工資，不具備該《司法解釋》第26條第2款規(guī)定的適用條件。因此，一審法院依據(jù)該條規(guī)定判決上訴人天偉公司承擔責任，顯然是混淆了非法轉包與勞務分包之間的關系，屬適用法律錯誤。本案中，華茂公司將工程轉包給不具備建筑資質的方永祥進行施工，依照《建設工程施工合同糾紛司法解釋》第四條的規(guī)定(承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效)，應當認定張曉平與方永祥簽訂的《工程項目聯(lián)合承包經營施工協(xié)議書》、《珠江源廣場商業(yè)用房工程合同補充協(xié)議》無效。合同無效后，依照《建設工程施工合同糾紛司法解釋》第二條的規(guī)定，工程承包人方永祥只能參照合同約定向轉包人華茂公司主張支付工程款。其突破合同相對性原則向上訴人天偉公司主張權利不符合法律規(guī)定，其訴請不應得到支持。
被上訴人辯稱
方永祥未作答辯。
方永祥向一審法院起訴請求：1、二被告連帶支付下欠工程款1537263.8元；2、判令二被告連帶支付逾期利息150651.9元（自2013年4月至2015年12月按中國人民銀行同期貸款利率5.6%計算）并按同一標準支付至工程款全部結清之日止。
一審法院認定事實：被告華茂公司與被告天偉公司共同中標“珠江源廣場后園辦公區(qū)域周邊地塊BOT運行模式建設項目”。2011年11月5日，華茂公司與天偉公司簽訂《建設工程施工合同》約定：“（1）天偉公司為建設方（發(fā)包方），華茂公司為施工方（承包方）。（2）該工程為交鑰匙工程，采用固定價格合同，合同價款中包括的范圍：合同價5846900元加減增減工程量結算。（3）先由承包方全額墊款施工，待主體工程斷水后由發(fā)包方支付給承包方壹佰萬（1000000.00）元。工程全部按圖施工結束后由發(fā)包方支付到合同價款的70%。竣工驗收時，支付到合同總價的90%；待工程竣工驗收結算審定后，除留下工程審定結算總價款的5%作保修金，其余尾款一個月內付清。所需的稅費由發(fā)包方代扣代繳?！?011年11月6日，被告華茂公司出具授權委托書：“委托本案第三人張曉平為華茂公司代理人，以華茂公司名義辦理珠江源廣場后園BOT改建工程有關事宜，委托期限為自2011年4月17日至本工程竣工為止?！?012年1月5日，第三人張曉平與原告方永祥簽訂《工程項目聯(lián)合承包經營和施工協(xié)議書》約定：“雙方采用聯(lián)合承包經營的施工方式完成該項工程的施工任務，并對雙方的權利義務進行了約定?！?012年11月5日，第三人張曉平與原告簽訂了《珠江源廣場商業(yè)用房工程合同補充協(xié)議》，該合同載明:“珠江源廣場后園辦公區(qū)域BOT模式商業(yè)用房工程，現(xiàn)乙方（方永祥）已完成合同范圍內的施工承包內容，并經甲方驗收，符合設計要求及建筑工程質量驗收標準和施工規(guī)范，可以履行所建房間和樓層的交工驗收及合同約定的工程款支付手續(xù)；乙方（方永祥）的竣工結算于2012年11月10日必須提交給甲方（張曉平），甲方（張曉平）竣工結算審核必須在2012年11月30日完成，不論工程正式驗收與否，合同約定的70%（合同價）的工程進度款在甲方（張曉平）施工完道路工程后的一周內（但最遲必須在2012年12月20日前）必須支付給乙方，合同約定的95%工程結算尾款甲方（張曉平）必須最遲在2013年2月1日前付給乙方（方永祥）。”2012年11月15日，天偉公司與華茂公司簽訂了《珠江源廣場商業(yè)用房工程合同補充協(xié)議》約定：“珠江源廣場后園辦公區(qū)域BOT模式商業(yè)用房工程，現(xiàn)乙方（華茂公司）已完成合同范圍內的施工承包內容，并經甲方驗收，符合設計要求及建筑工程質量驗收標準和施工規(guī)范，可以履行所建房間和樓層的交工驗收及合同約定的工程款支付手續(xù)；乙方（華茂公司）的竣工結算于2012年11月10日必須提交給甲方（天偉公司），甲方（天偉公司）竣工結算審核必須在2012年11月30日完成，不論工程正式驗收與否，合同約定的70%（合同價）的工程進度款在甲方（天偉公司）施工完道路工程后的一周內（但最遲必須在2012年12月20日前）必須支付給乙方，合同約定的95%工程結算尾款甲方（天偉公司）必須最遲在2013年2月1日前付給乙方（華茂公司）；工程保修按施工承包合同協(xié)議條款履行，保修期自工程正式竣工驗收之日起，5%的工程保修金在工程竣工驗收一年（工程竣工驗收對應之日）返還乙方?！?013年3月13日，“珠江源廣場后園辦公區(qū)域周邊地塊BOT運行模式建設項目”完成了竣工驗收，同日，張曉平以華茂公司的名義出具其本人簽名并按手印的承諾一份：“今為珠江源廣場工地工程一事，經審計結算認可后，一個月內按照合同付給方永祥95%的工程款。如果付不出來則按2012年11月5日簽訂的合同執(zhí)行。承諾人：云南華茂建筑工程有限公司”。次日，原告方永祥將鑰匙交付給張曉平，由張曉平交付給華茂公司。同日，本案所涉工程經勘查單位、設計單位、施工單位、監(jiān)理單位驗收并制作了《建設工程竣工驗收備案表》，備案表載明工程總造價為5882135.57元。2013年7月4日，華茂公司出具證明一份：“茲有我公司承建的珠江源廣場BOT工程由方永祥參與承建，總造價為人民幣伍佰捌拾萬元整。”另確認，原告共計收到被告華茂公司及第三人支付的工程款4105516元，根據(jù)雙方約定該筆款項還應扣除稅金317047.11元、管理費29410.68元、服務費30000元。
一審法院認為：建設工程施工合同糾紛是指當事人之間因訂立、履行、變更、終止建設工程合同發(fā)生的權利義務糾紛。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第六十三條之規(guī)定：公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為，代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施民事法律行為，被代理人對代理人的代理行為承擔民事責任。本案中第三人張曉平作為被告華茂公司的代理人，其與原告（本次工程的實際施工人）簽訂的《工程項目聯(lián)合承包經營和施工協(xié)議書》、《珠江源廣場商業(yè)用房工程合同補充協(xié)議》當中約定的權利義務應歸屬于華茂公司，華茂公司應承擔支付原告方永祥工程款的義務，本案中被告華茂公司于2013年7月4日最后出具的證明認可原告參與承建的工程總造價為5800000元，原告主張被告支付工程款的數(shù)額應為1348026.21元（5800000元－4105516元－317047.11元（應扣除稅金）－29410.68元（管理費）=1348026.21元）。關于原告要求被告華茂公司支付利息150651.9元的主張，有事實及法律依據(jù)，本院予以支持。根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條之規(guī)定：當事人約定發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不作答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程造價的應予支持。本案所涉建設工程施工合同為固定價格合同，合同價款中包括的范圍為合同價5846900元及加減增減工程量。2012年11月15日，被告天偉公司與被告華茂公司簽訂了《珠江源廣場商業(yè)用房工程合同補充協(xié)議》明確被告華茂公司已經履行完畢雙方于2011年11月5日簽訂的《建設工程施工合同》實屬被告天偉公司已經收到被告華茂公司的結算文件，兩被告及第三人至今未申請第三方對此次工程進行審計結算，應視為其認可的本次工程總造價為5846900元，期間被告天偉公司共計向被告華茂公司及第三人支付4135516元（4105516元＋30000元=4135516元），現(xiàn)被告天偉公司仍下欠被告華茂公司工程款1711384元（5846900元－4135516=1711384元）。根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條之規(guī)定：實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人，發(fā)包人只在欠付工程款范圍內對實際施工人承擔責任。關于被告華茂公司辯解本案原告第一次起訴已經超過兩年的訴訟時效，根據(jù)被告華茂公司（代理人）的陳述，自工程完工至今原告從未停止過要求被告華茂公司及被告天偉公司支付工程款的訴求，本案的訴訟時效還未超過，故被告該項辯解主張，本院不予采信。關于被告天偉公司辯解原告未完成合同約定的工程量，因被告天偉公司已經于2012年11月15日與華茂公司簽訂了《珠江源廣場商業(yè)用房工程合同補充協(xié)議》認可該項工程已經完工，故該項辯解主張與《珠江源廣場商業(yè)用房工程合同補充協(xié)議》相互矛盾，本院不予采信。依照《中華人民共和國民法通則》第六十三條、第一百三十五條、第一百四十條、《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零七條、第一百零九條、第二百六十九條、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條、第二十六條之規(guī)定，判決，一、被告云南華茂建筑工程有限公司于本判決生效之日起三十日內支付原告方永祥工程款1348026.21元，支付逾期利息150651.9元。二、被告云南天偉房地產開發(fā)有限公司于本判決生效之日起三十日內在未付工程款范圍內對原告方永祥承擔支付工程款責任；三、駁回原告方永祥的其他訴訟請求。案件受理費21500元（原告已預交），由被告云南華茂建筑工程有限公司、云南天偉房地產開發(fā)有限公司承擔。
本院查明
二審中，當事人沒有提交新的證據(jù)。經二審審理查明的事實與一審法院認定的事實一致，本院依法予以確認。
本院認為
本院認為：一審根據(jù)各方當事人提交的相關證據(jù)及庭審查明的事實，認定本案事實。上訴人華茂公司、天偉公司雖提出了上述諸條上訴理由，但在一、二審階段均不能提供相應證據(jù)予以證明。且與一審經庭審查明的事實不相符。上訴人天偉公司未依法在一審法院指定的舉證期限內申請相關機構對案涉工程進行造價評估或鑒定，視為放棄舉證權利?，F(xiàn)在上訴狀中又欲申請對案涉工程進行造價評估，本院不予審查。上訴人華茂公司在上訴狀中以本案已超過訴訟時效進行抗辯。但一審中，華茂公司對方永祥提交的影像資料無異議，又經本院二審中張曉平進行核實，張曉平認可在2015年之前方永祥找其索要過下欠工程款。且對華茂公司無異議的影像資料能證實方永祥于2015年11月份曾向華貿公司主張過權利，故方永祥在2015年12月28日向一審人民法院提起訴訟未超過訴訟時效期間。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款“當事人對自己的主張，有責任提供證據(jù)?！焙妥罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條第一、二款“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方的訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果?！钡囊?guī)定。上訴人華茂公司、天偉公司應承擔舉證不能的不利后果。
綜上所述，上訴人華茂公司、天偉公司的上訴請求因無相關證據(jù)予以證實，而不能成立。一審判決認定事實清楚，適用法律、處理正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：
二審裁判結果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費43100元，由上訴人云南華茂建筑工程有限公司、云南天偉房地產開發(fā)有限公司各承擔21500元。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長遲少杰
審判員李強明
審判員何福浩
裁判日期
二〇一九年二月三日
書記員
書記員王劉智
