審理法院：固原市中級人民法院
案號：（2018）寧04民終380號
案件類型：民事
案由：建設(shè)工程施工合同糾紛
裁判日期：2018-07-06
審理經(jīng)過
上訴人馬愛平、馬林生、馬瑞生因與上訴人涇源縣興盛鄉(xiāng)人民政府、原審第三人石嘴山市榮達建筑工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服寧夏回族自治區(qū)涇源縣人民法院（2018）寧0424民初23號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年5月23日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人馬愛平、馬林生、馬瑞生的委托訴訟代理人劉偉、上訴人涇源縣興盛鄉(xiāng)人民政府的委托訴訟代理人吳海燕到庭參加訴訟。原審第三人石嘴山市榮達建筑工程有限公司經(jīng)本院合法傳喚未到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人訴稱
馬愛平、馬林生、馬瑞生上訴請求：撤銷（2018）寧0424民初23號民事判決第二項，改判上訴人無需給被上訴人提供納稅發(fā)票。
事實與理由：一審判決認定被上訴人拖欠的工程款金額為1764885.13元正確，但判決上訴人給被上訴人開具發(fā)票并承擔稅款則有失公正和公平且違法。一、一審判決上訴人給被上訴人開具發(fā)票并承擔稅款，沒有事實依據(jù)和法律根據(jù)，應(yīng)當予以改判。第一、（一）本案被上訴人在一審、上訴及發(fā)回重審當中，并未提出要求上訴人開具發(fā)票的具體訴訟請求反訴，根據(jù)《民事訴訟法》第十三條的規(guī)定，當事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利。一審法院所作出判決的第二項超出被上訴人的訴訟請求，違反民事訴訟中不訴不理的基本原則。（二）《稅收征管法》第二十一條：稅務(wù)機關(guān)是發(fā)票的主管機關(guān)，負責發(fā)票印制、領(lǐng)購、開具、取得、保管、繳銷的管理和監(jiān)督。根據(jù)上述法律規(guī)定，國家稅務(wù)機關(guān)是發(fā)票的監(jiān)督管理機關(guān)和執(zhí)法機關(guān)，人民法院不具有發(fā)票監(jiān)管和稅務(wù)執(zhí)法的職權(quán)，一審法院判決上訴人為被上訴人開具發(fā)票，上訴人認為超越了《民事訴訟法》第三條所規(guī)定的民事審判職權(quán)。涉及到稅票的問題，是行政法調(diào)整范疇，對于稅票的認定是行使行政職權(quán)的行為。（三）開具發(fā)票與支付工程款并非對等業(yè)務(wù)。依據(jù)雙務(wù)合同的本質(zhì)，合同抗辯的范圍僅限于對價義務(wù)。一方不履行對價義務(wù)的，相對方才享有抗辯權(quán)。支付工程款與開具發(fā)票是兩種不同性質(zhì)的義務(wù)，前者是合同的主要義務(wù)，后者是非合同的主要義務(wù)，二者不具有對等關(guān)系，一方以另一方未及時開具發(fā)票作為拒付工程款的抗辯理由不能成立。且在合同當中，并沒有將開具發(fā)票作為付款前提條件的約定，故一審關(guān)于開具發(fā)票的判決錯誤。（四）關(guān)于開具發(fā)票的主體及方式。對自然人代開增值稅專用發(fā)票僅限于銷售不動產(chǎn)和出售不動產(chǎn)。本案涉及的工程項目是在2011年完工。在營改增后，建筑分包項目當中發(fā)票的開具，已經(jīng)和工程當時的規(guī)定發(fā)生重大變化。一審判決上訴人為被上訴人開具發(fā)票，進而確定開具發(fā)票的主體是上訴人，收取發(fā)票的主體是被上訴人，在營改增后，就不可能按照判決開出合法的增值稅專用發(fā)票。顯然，一審判決在確定一個不可能實現(xiàn)的付款前提，根本目的就是不讓上訴人得到應(yīng)得的工程款。（五）關(guān)于判令上訴人開具5274885.13元工程款發(fā)票的數(shù)額認定。如前所述，被上訴人并沒有依法提出開具稅票的訴訟請求，更沒有明確的數(shù)額請求。如果將是否開具稅票納入審理范圍，且不論是否合法，也應(yīng)當是在被上訴人繳納相應(yīng)的訴訟費后，方可審理。被上訴人沒有反訴，也沒有繳納訴訟費，更沒有提出具體開具發(fā)票的數(shù)額。一審法院超越職權(quán)，變成了被上訴人的代理人，違法裁判。（六）一審判決開具正式發(fā)票沒有法律依據(jù)。從一審判決所附的適用的法律條款當中，沒有任何關(guān)于認定上訴人應(yīng)當開具稅票的法律規(guī)定。顯然，一審判決是在枉法裁判。二、被上訴人應(yīng)當支付欠付工程款的利息。涉案工程最終確定應(yīng)付工程款總額為5274885.13元。工程完工后交付使用的時間是2011年11月，一審確定的欠付工程款為1764885.13元。在2011年12月起，被上訴人就應(yīng)當全額支付欠付的工程款1764885.13元，但是，被上訴人至今未支付欠付工程款。因此，被上訴人應(yīng)當承擔上訴人的利息損失，即本金為1764885.13元，自2011年12月起，按照人民銀行基準貸款利率年息6％計息，直至本息付清為止。截止上訴人上訴之日，暫計息為1764885.13元×6％÷12×76=670656.34元。
被上訴人辯稱
涇源縣興盛鄉(xiāng)人民政府辯稱，1.付款和開具發(fā)票均系合同義務(wù)，收款方開具發(fā)票是法律規(guī)定的義務(wù)，而且在本案中涉案工程在招投標過程中，投標價與中標價均包含稅金，上訴人馬愛平一方委托工程造價的鑒定結(jié)論中也包含稅金，應(yīng)當視為合同雙方對稅金有約定，本案中，涇源縣興盛鄉(xiāng)政府在付款已達351萬元的情況下，馬文虎不履行開具發(fā)票的義務(wù)，涇源縣興盛鄉(xiāng)政府有權(quán)以此作為拒絕付款的抗辯理由，如判決付款應(yīng)當以開具發(fā)票為前提；2.本案中馬文虎違約在先，因此，涇源縣興盛鄉(xiāng)政府拒絕支付剩余款有合理依據(jù)，沒有承擔利息的法律規(guī)定，且上訴人馬愛平一方在訴訟請求中并未主張利息，因此其二審的訴訟請求不應(yīng)支持，請求駁回馬愛平、馬林生、馬瑞生的上訴請求。
涇源縣興盛鄉(xiāng)人民政府上訴請求：1.撤銷涇源縣人民法院2018寧0424民初23號民事判決第一項、第二項內(nèi)容；2.改判駁回被上訴人的全部訴訟請求，并由被上訴人向上訴人出具依法確定的總工程款的正式發(fā)票；3.本案訴訟費用由被上訴人承擔。
事實與理由：原判認定事實不清，適用法律不當，導(dǎo)致判決結(jié)果錯誤，具體理由如下：一、一審判決以本案系建設(shè)工程施工合同糾紛為由認為對于涉案的工程應(yīng)當依據(jù)建筑定額進行造價確定，邏輯錯誤，屬于對法律的錯誤適用。對于涉案工程，應(yīng)當依據(jù)《寧夏回族自治區(qū)農(nóng)村建筑工程預(yù)算定額》相關(guān)標準進行造價鑒定。農(nóng)村建房施工合同糾紛和建設(shè)工程施工合同糾紛都屬于建設(shè)工程合同糾紛的一種，并不是所有的建設(shè)工程合同糾紛就必然適用建筑定額。因此對于建設(shè)工程合同糾紛在進行造價鑒定時應(yīng)當依據(jù)工程的實際屬性確定相應(yīng)的鑒定依據(jù)，而不應(yīng)當依據(jù)案由來確定。《寧夏回族自治區(qū)農(nóng)村建筑工程預(yù)算定額》在其使用范圍方面明確規(guī)定：該定額適用于農(nóng)村建筑物檐口高度不超過7.2米、建筑面積不大于500平方米的二層及以下的框架、磚混、磚木、人字型屋脊、雙坡掛瓦屋面，以及農(nóng)村黨員活動室和“塞上農(nóng)民新居”新建、擴建、改建工程，包括了基礎(chǔ)工程、結(jié)構(gòu)工程、裝飾工程、水暖電安裝工程、室內(nèi)外給排水工程、鄉(xiāng)村道路、排水工程等預(yù)算定額。本案中，涉案工程位于農(nóng)村區(qū)劃內(nèi)，土地為農(nóng)村集體所有的土地，所建房屋均為磚木結(jié)構(gòu)的農(nóng)村住宅平房，住房面積為54平方米，總高5.3米，工程的驗收、交付都依據(jù)農(nóng)村建房的標準，尤其是涉案工程范圍明顯還包括圍墻、牛棚等農(nóng)業(yè)設(shè)施，因此涉案工程完全符合農(nóng)村建筑的標準。被上訴人提供的《審計調(diào)查報告》第一頁就明確陳述：附屬工程依據(jù)寧夏新農(nóng)村建設(shè)定額估算投資，也可以說明涉案工程的性質(zhì)屬于農(nóng)村建筑。本案案由為建設(shè)工程施工合同糾紛，不影響適用建筑定額標準進行造價確認。二、一審判決認定“本案中涉及到了部分工程與涇源縣公路管理站發(fā)包給固原市凱達公路工程有限公司的關(guān)于涇源縣興盛鄉(xiāng)下黃村的道路工程并非同一項目，本案中涉及道路部分工程系下黃村移民工程的附屬工程，仍屬于被告發(fā)包的工程內(nèi)”，上述認定嚴重違背了本案的基本事實，沒有任何事實和法律依據(jù)。上訴人對于被上訴人訴請的道路工程相對應(yīng)的工程款沒有支付義務(wù)。理由如下：1.被上訴人提供的書面合同中并沒有包括道路工程，庭審中被上訴人也未提供其他證據(jù)證實上訴人將道路工程承包給了馬文虎。本案中，被上訴人僅提供了一份來源不明的建筑工程承包合同復(fù)印件，該復(fù)印件前三頁均沒有任何簽章，道路工程就在第二頁，僅有最后一頁顯示有單位印章和秦小兵簽字。一審判決將這種沒有任何印章且可以隨意復(fù)印、更改內(nèi)容的證據(jù)作為定案的關(guān)鍵依據(jù)太過草率。2.一審法院依職權(quán)調(diào)取的興盛鄉(xiāng)下黃村移民安置點道路工程清單中明確有挖土方、路基建筑、砂礫墊層、水泥混凝土面板等內(nèi)容，該工程的發(fā)包人為涇源縣交通局。在人民法院調(diào)取的調(diào)查筆錄中，被調(diào)查人也明確向法庭陳述下黃村移民點的道路工程中從農(nóng)戶家到公路的過戶毛板石也屬于交通局發(fā)包的施工內(nèi)容。上述工程中的施工內(nèi)容同鑒定報告中的場地開挖及道路墊層、道路工程、道路工程推土平地、石子墊路完全重合，足以證明涉案的道路工程是由涇源縣交通局發(fā)包給凱達公司，由馬文虎掛靠凱達公司實際施工的。交通部門所做的工程量核算同本案中鑒定報告中的工程量不相符，是基于不同部門在不同時間依據(jù)不同的客觀情況所做，要求兩個部門所核對的工程量一致顯然不可能，更不能以此為由認為馬文虎在同一地點實施了兩個互相重復(fù)的道路工程。從邏輯上分析，在同樣地點不可能出現(xiàn)兩個內(nèi)容重復(fù)的道路工程，一審判決認定缺乏邏輯性和合理性。3.審計報告內(nèi)容明確針對所有移民建設(shè)項目，涉及的建設(shè)單位包括交通局在內(nèi)多家主體，審計報告中必然涉及道路工程，但一審法院不能以此為由認為審計報告中出現(xiàn)的道路工程就是上訴人發(fā)包給馬文虎進行施工的。三、一審判決對于適用鑒定價格而非合同約定價格計算涉案房屋的工程款，沒有給出任何的事實和法律依據(jù)，本案應(yīng)當依據(jù)合同約定的價款計算56套房屋的工程款。合同第二條、第五條明確約定工程承包范圍為興盛鄉(xiāng)下黃村房屋建設(shè)60座，合同價款為2664265.2元，上述約定屬于固定價款，合同當事人不能隨意更改。最高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第22條明確規(guī)定，當事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當事人請求對建設(shè)工程造價進行鑒定的，不予支持。因此一審判決按照鑒定結(jié)論計算已經(jīng)有明確約定的房屋的工程價款沒有任何法律依據(jù)。四、一審判決對于涉案工程款的總額計算錯誤。通過以上幾點意見，涉案工程款為3423683.91元。即：56套房屋主體2486647.52元+無爭議的附屬工程937036.39元圍墻：682717.47÷57X56=670739.97元+牛棚：583893.69÷57×26=266296.42元。即使將雙方存在爭議的附屬工程項目鑒定結(jié)果中，依據(jù)《變更說明》做出的工程造價和農(nóng)村建筑定額164418.86元有原件的《涇源縣興盛鄉(xiāng)下黃村生態(tài)移民工程簽證書》中涉及的20戶圍墻基礎(chǔ)超深（59003.73元）一項計算到工程款中，馬文虎完成的工程款為3647106.5元。一審判決對于工程總價款的計算錯誤。
馬愛平、馬林生、馬瑞生辯稱，1.一審認定事實清楚，適用法律正確。涇源縣興盛鄉(xiāng)人民政府的上訴請求不能成立，其認為本案屬建設(shè)工程施工合同當中的農(nóng)村建房施工合同糾紛，應(yīng)適用寧夏回族自治區(qū)農(nóng)村建筑工程預(yù)算定額錯誤。按照其上訴理由當中的合同屬于固定價的邏輯，不存在合同適用何種定額爭議的問題，其不能一方面主張適用固定價，另一方面又適用選擇性定額，其意思表示不一致。農(nóng)村建房施工合同的主體是農(nóng)戶，農(nóng)戶與施工隊之間的合同與本案事實不符，因此不能適用農(nóng)村建房施工合同案由。農(nóng)村預(yù)算定額是自治區(qū)建設(shè)廳內(nèi)部文件不屬于法律法規(guī)的范疇，一審法院依據(jù)建設(shè)工程施工定額合法有效。而且本案建筑面積超過500平方米。2.涉案的道路工程經(jīng)由業(yè)主及相關(guān)負責人簽字工程量予以確認，沒有反映出涇源縣交通局予以確定工程，是上訴人涇源縣興盛鄉(xiāng)人民政府確定工程。按照證據(jù)規(guī)則，上訴人涇源縣興盛鄉(xiāng)政府拒不提供證據(jù)原件，應(yīng)當承擔舉證不能的后果。實際工程由馬文虎完成，涇源縣興盛鄉(xiāng)人民政府應(yīng)支付工程款。3.關(guān)于合同是固定價還是依據(jù)增變量予以確認的問題，本合同明確在條款中和實踐中確定了以實際施工量為準。4.涇源縣興盛鄉(xiāng)政府當庭變更訴訟請求與一審判決確定的判項不一致，而且沒有明確的數(shù)額，反映出其對是否應(yīng)當提供發(fā)票的時間點、數(shù)額沒有明確的認識，其該項上訴請求不明確。
馬愛平、馬林生、馬瑞生向一審法院提出訴訟請求：1、判令被告償付原告工程款3715920元；2、對馬文虎承包建設(shè)的生態(tài)移民57戶住房外墻抹灰、房屋增加檐檁以及排洪渠工程約27萬元進行計量并結(jié)算；3、本案司法鑒定費2萬元，由被告負擔；4、本案受理費由被告負擔。
本院查明
一審法院認定的事實，2011年年初，馬文虎（原告馬愛平之夫、馬林生、馬瑞生之父）以寧夏石嘴山榮達建筑工程有限公司代理人的名義與被告涇源縣興盛鄉(xiāng)人民政府簽訂了建設(shè)工程施工合同，由馬文虎工程隊承建興盛鄉(xiāng)下黃新村（又稱下黃村）生態(tài)移民房工程。雙方約定由馬文虎承建興盛鄉(xiāng)下黃村移民房共60座，價款金額為2664265.2元（馬文虎實際建造56座）。后又約定，房屋外的圍墻、大門、牛棚（馬文虎實際建造26座）、排洪渠及土方等附屬工程也由馬文虎承建。同年7月，寧夏石嘴山榮達建筑工程有限公司在涇源縣興盛鄉(xiāng)下黃新村移民生態(tài)工程招投標中中標，馬文虎對外以掛靠榮達公司資質(zhì)的名義以實際施工人的身份對該工程施工建設(shè)。施工期間至訴訟前，榮達公司均未對下黃新村移民工程進行實際指導(dǎo)，也未向被告興盛鄉(xiāng)人民政府主張過工程款。施工過程中，馬文虎工程隊在被告的要求下對部分設(shè)計進行了變更，相關(guān)變更經(jīng)被告單位主管涉案工程的副書記秦小兵的簽字確認并加蓋被告興盛鄉(xiāng)人民政府印章。由于附屬工程中的開挖填埋土方、墊路、接水、拉電及埋下水等屬于隱蔽工程，將被后道工序掩蓋，故在施工期間馬文虎邀請被告單位有關(guān)工作人員在場監(jiān)督并最終經(jīng)被告統(tǒng)計后蓋章確認。2011年11月，該工程完工后交付被告使用，被告先后向馬文虎支付工程款351萬元。剩余工程款經(jīng)馬文虎多次催要，被告未向其支付。馬文虎于2014年12月病逝，現(xiàn)三原告以馬文虎繼承人的身份向本院提起訴訟。本案訴訟過程中，原、被告就涉案工程價款持不同意見，依據(jù)原告申請，本院委托寧夏永信工程造價咨詢有限公司對涉案工程進行了鑒定，并出具《工程造價司法鑒定意見書》。
同時查明，2011年9月12日，馬文虎工程隊在承建興盛鄉(xiāng)下黃新村生態(tài)移民房工程期間，涇源縣公路工程管理站將涇源縣2011年縣內(nèi)生態(tài)移民安置項目道路工程（其中包含涇源縣興盛鄉(xiāng)下黃村道路工程）發(fā)包給固原市凱達公路工程有限公司（以下簡稱凱達公司）承建。馬文虎對移民房工程進行施工的同時，又對外以掛靠凱達公司資質(zhì)的名義對興盛鄉(xiāng)下黃村公共道路工程一并施工修建，2012年8月，該道路工程經(jīng)涇源縣公路工程管理站驗收后投入使用。
本院認為
一審法院認為，本案爭議的焦點為：1.原告與第三人榮達公司存在何種關(guān)系；2.本案案由是建設(shè)工程施工合同糾紛還是農(nóng)村建房施工合同糾紛；3.本案中涉及道路部分工程是否為原告所干，該部分工程是否為被告發(fā)包；4.原告所干工程量以及總價款金額如何確定；對于焦點1.本院從涇源縣扶貧開發(fā)辦公室依法調(diào)取關(guān)于涇源縣2011年縣內(nèi)生態(tài)移民建房工程三標段（建設(shè)地點含興盛鄉(xiāng)下黃村）中標通知書，該通知書中顯示第三人榮達公司系涉案工程中標單位。從原告提供的合同來看，該工程系馬文虎以榮達公司委托代理人的身份與被告興盛鄉(xiāng)人民政府簽訂的建設(shè)工程施工合同，合同中并無榮達公司的印章。隨后，馬文虎對外以掛靠榮達公司資質(zhì)的名義以實際施工人的身份對下黃村移民工程施工直至該工程竣工驗收后交付被告使用，之后也以實際施工人的身份向被告興盛鄉(xiāng)政府獨立主張工程款。期間榮達公司并未參與過涉案工程的施工及管理，也未向被告興盛鄉(xiāng)政府主張過工程款。原告主張馬文虎與第三人榮達公司實際存在掛靠關(guān)系，第三人榮達公司予以否認。根據(jù)誰主張誰舉證的原則，原告應(yīng)當向本院提交馬文虎在下黃村移民工程項目中掛靠榮達公司的證據(jù)，庭審中，原告并未向法庭提交相關(guān)證據(jù)予以證明自己主張的事實。依據(jù)上述事實，本院認定馬文虎借用第三人榮達公司資質(zhì)承建涇源縣興盛鄉(xiāng)下黃村生態(tài)移民建房工程。依據(jù)《最高人民法院
》（以下簡稱《解釋》）第四條“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效”之規(guī)定，馬文虎在未取得相應(yīng)建筑施工資質(zhì)的情況下以第三人榮達公司委托代理人名義與被告興盛鄉(xiāng)政府簽訂建設(shè)工程施工合同，以實際施工人的身份對興盛鄉(xiāng)下黃村移民工程進行建設(shè)。最終涉案工程由馬文虎工程隊實際完成，合同違反法律強制性規(guī)定，馬文虎與被告簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。但馬文虎完成的工程經(jīng)過驗收合格，且工程早已交付使用。依據(jù)《解釋》第二條“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。”之規(guī)定，被告興盛鄉(xiāng)政府應(yīng)當向工程實際施工人馬文虎支付工程款；對于焦點2.根據(jù)《最高人民法院民事案件案由規(guī)定理解與適用》中對農(nóng)村建房施工合同的定義來看，農(nóng)村建房施工合同是指農(nóng)村建房戶與施工方為建設(shè)房屋而簽訂的明確權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，而本案涉及的工程是被告興盛鄉(xiāng)政府作為發(fā)包方通過招標形式，第三人榮達公司中標，馬文虎以榮達公司委托代理人名義與被告興盛鄉(xiāng)政府簽訂建設(shè)工程施工合同，并由被告向馬文虎支付工程款，馬文虎進行工程建設(shè)。故該合同符合建設(shè)工程施工合同糾紛的特征，而并不符合農(nóng)村建房施工合同糾紛的特征。因此，本案案由應(yīng)定為建設(shè)工程施工合同糾紛；對于焦點3.經(jīng)查，興盛鄉(xiāng)下黃村的公共部分道路工程系固原市凱達公路工程有限公司承建，實際施工人為馬文虎。依據(jù)本院依職權(quán)調(diào)取的下黃村工程量完成決算表，經(jīng)核對，該部分道路工程完成量與寧夏永信工程造價咨詢有限公司的鑒定意見書中關(guān)于涉案工程道路部分的工程量不相符，且工程施工期間，涉及附屬工程中的開挖填埋土方、墊路工程等經(jīng)被告統(tǒng)計，被告單位蓋章與主管領(lǐng)導(dǎo)同時簽字確認，審計報告中也將被告所爭議的道路部分工程審計在內(nèi)。涉案工程位于農(nóng)村，工程施工前該地方為一片種植苗木的土地。對苗木進行移植后進行施工時，依據(jù)常理，需開挖場地。故認定本案中涉及道路部分工程與涇源縣公路工程管理站發(fā)包給固原市凱達公路工程有限公司的關(guān)于涇源縣興盛鄉(xiāng)下黃村的道路工程并非同一項目，本案中涉及道路部分工程系下黃村移民工程的附屬工程，仍屬于被告發(fā)包的工程內(nèi)容；對于焦點4.原告申請本院委托寧夏永信工程造價咨詢有限公司對該工程進行了鑒定，經(jīng)鑒定該公司出具了兩套計算標準，即2008年農(nóng)村定額和2008年建筑定額，本案系建設(shè)工程施工合同糾紛，依據(jù)案由應(yīng)當適用08年建筑定額標準。該公司的鑒定結(jié)果為：雙方無爭議的住房工程總價為3096689.22元，鑒定時是以57座為基數(shù)，而馬文虎實際完成56座，總金額應(yīng)為3042361.34元（3096689.22元÷57座×56座）。附屬工程中下黃新村圍墻、牛棚、場地開挖及道路墊層總價為1428456.51元，其中57座牛棚價款為623661.51元，馬文虎只修建完成26座牛棚，價款為284477.18元（623661.51元÷57座×26座），未完成工程價款為339184.33元，除去未完成工程價款，實際由馬文虎完成工程的工程款為1089272.18元（1428456.51元-339184.33元）。對于鑒定結(jié)果中存在爭議的附屬工程總造價為1143251.61元，應(yīng)予以確認，理由是:依據(jù)《最高人民法院
》第十九條之規(guī)定，當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證書等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量。從原告提供的變更說明、簽訂單來看，該證據(jù)上面既有被告單位印章，又有當時負責該工程的人員秦小兵的簽名，和證人冶興亮、秦小兵的證言能夠印證，可以確定馬文虎對該部分工程進行了施工。據(jù)此，應(yīng)確定馬文虎完成工程量總價款為5274885.13元（3042361.34元+1089272.18元+1143251.61元）。被告已經(jīng)支付工程款3510000元，被告應(yīng)當再向三原告支付剩余工程款1764885.13元。綜上所述，原告馬愛平、馬林生、馬瑞生主張工程款的部分請求成立，本院予以支持；本案的司法鑒定費，系訴訟過程中原告申請，本院委托寧夏永信工程造價咨詢有限公司對涉案工程進行鑒定，三原告支付鑒定費20000元。支付的鑒定費屬于查明本案事實的必要費用，結(jié)合本案具體情況，確定原、被告各承擔10000元，對三原告關(guān)于鑒定費的主張本院部分予以支持。被告興盛鄉(xiāng)政府認為涉案道路工程部分系涇源縣交通局負責發(fā)包施工，同被告無關(guān)的辯解意見，本院不予采納。被告興盛鄉(xiāng)政府提出工程實際施工人應(yīng)當向被告提供涉案工程全部工程款正規(guī)發(fā)票的答辯意見，經(jīng)查，寧夏永信工程造價咨詢有限公司對涉案工程造價進行評估，出具各項工程造價鑒定意見時已經(jīng)將稅金計算在內(nèi)。本案馬文虎所干工程款計算標準依據(jù)的是寧夏永信工程造價咨詢有限公司對涉案工程造價出具的司法鑒定意見書。被告興盛鄉(xiāng)政府向工程實際施工人馬文虎借支工程款3510000元，馬文虎未向被告興盛鄉(xiāng)政府出具工程款發(fā)票，故三原告應(yīng)當向被告興盛鄉(xiāng)政府出具本案全部工程款5274885.13元的正式發(fā)票。被告的辯解意見成立，本院依法予以采納。第三人榮達公司否認和馬文虎存在任何關(guān)系的辯解意見本院予以采納，其不予承認中標的辯解意見本院不予采納。依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零九條、第二百六十九條第一款，《最高人民法院〈關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉》第二條、第四條、第十九條，《中華人民共和國繼承法》第二條、第三條第一款第七項，《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第三條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條之規(guī)定，判決：一、由被告涇源縣興盛鄉(xiāng)人民政府在本判決生效后30日內(nèi)向原告馬愛平、馬林生、馬瑞生支付拖欠馬文虎工程款1764885.13元、鑒定費10000元，以上費用共計1774885.13元；二、由原告馬愛平、馬林生、馬瑞生在本判決生效后30日內(nèi)向被告涇源縣興盛鄉(xiāng)人民政府出具5274885.13元工程款的正式發(fā)票；三、駁回原告的其他訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行金錢給付義務(wù)，應(yīng)當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。本案受理費38687元，由原告馬愛平、馬林生、馬瑞生負擔21460元，由被告涇源縣興盛鄉(xiāng)人民政府負擔17227元。
二審裁判結(jié)果
二審中，上訴人涇源縣興盛鄉(xiāng)人民政府圍繞其上訴請求向法庭提供證據(jù)一：鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證；證明本案所涉工程建筑性質(zhì)為鄉(xiāng)村建設(shè)。證據(jù)二：涇源縣興盛鄉(xiāng)縣內(nèi)生態(tài)移民項目下黃村住房工程投標文件、中標通知書各一份；證明本案中住房工程中標價43705.16元，且中標價中包含稅金。證據(jù)三：涇源縣興盛鄉(xiāng)縣內(nèi)生態(tài)移民項目財務(wù)決算審核報告、財務(wù)決算審查報告各一份；證明涇源縣興盛鄉(xiāng)縣內(nèi)生態(tài)移民項目中住房工程配套設(shè)施由鄉(xiāng)政府負責，道路工程建設(shè)由涇源縣交通局負責并發(fā)包，發(fā)包方的付款應(yīng)當以取得發(fā)票為前提。馬愛平、馬林生、馬瑞生質(zhì)證認為涇源縣興盛鄉(xiāng)人民政府提供的證據(jù)不屬于新證據(jù)，其應(yīng)該在一審?fù)徶刑峤?，但其并未提交，我方不予質(zhì)證。
上訴人馬愛平、馬林生、馬瑞生二審中未向法庭提供證據(jù)。
本院認為，上訴人涇源縣興盛鄉(xiāng)人民政府提供的證據(jù)一、證據(jù)三雖客觀真實，但均達不到其證明目的，對其證明效力本院均不予確認；證據(jù)二雖經(jīng)被上訴人質(zhì)證不發(fā)表質(zhì)證意見，但該證據(jù)客觀真實，與本案具有關(guān)聯(lián)性，對其證明效力予以確認。
二審經(jīng)審理查明的事實與一審認定的事實一致。
本院認為，本案爭議的焦點是：1.一審法院認定事實是否清楚，即馬文虎完成工程量的工程總價款及涇源縣下黃村道路部分工程是否屬于涇源縣興盛鄉(xiāng)人民政府發(fā)包范圍。2.一審法院判決由馬愛平、馬林生、馬瑞生向涇源縣興盛鄉(xiāng)人民政府出具5274885.13元的工程款正式發(fā)票是否妥當。3.馬愛平、馬林生、馬瑞生在二審中要求涇源縣興盛鄉(xiāng)人民政府支付欠付工程款利息能否成立。
關(guān)于一審法院認定事實是否清楚的問題。本案中，因馬文虎不具有相應(yīng)的施工資質(zhì)，其借用石嘴山市榮達建筑工程有限公司的施工資質(zhì)以該公司委托代理人身份與涇源縣興盛鄉(xiāng)人民政府簽訂的建設(shè)工程施工合同應(yīng)屬無效。但涉案工程已經(jīng)投入使用多年，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定，馬文虎作為實際施工人可以參照合同約定要求支付工程價款。馬愛平、馬林生、馬瑞生認為按照馬文虎與涇源縣興盛鄉(xiāng)人民政府的約定房屋按每平米1100元計算，但該主張并無證據(jù)證實。根據(jù)涉案施工合同的約定，住房工程造價約定為固定總價款。因此，根據(jù)上述司法解釋第二十二條的規(guī)定，一審法院以雙方當事人對住房工程造價無異議為由采用鑒定價款認定房屋工程總價款屬不妥。但因雙方當事人對住房工程存在變更增加工程量的事實及住房工程中簽證增加的工程量的造價鑒定結(jié)果無異議。故本案住房工程總價款本應(yīng)按照合同簽訂的固定總價加上簽證增加的部分工程價款。因馬愛平、馬林生、馬瑞生并未對一審法院認定的住房工程價款提出上訴，應(yīng)視為其認可鑒定結(jié)論中關(guān)于住房工程的造價意見，本院尊重當事人的意愿。因此，上訴人涇源縣興盛鄉(xiāng)人民政府的該項上訴理由不能成立，本院不予支持。對于涉案工程的附屬工程中的圍墻、牛棚、場地開挖及道路墊層工程的價款。一審法院以雙方無爭議的鑒定價款適用08建筑定額認定工程價款正確。上訴人涇源縣興盛鄉(xiāng)人民政府認為本案工程系鄉(xiāng)村建設(shè)工程應(yīng)適用08農(nóng)村定額。但涉案工程經(jīng)過招投標手續(xù)，由涇源縣人民政府作為發(fā)包人將涉案工程承包給石嘴山市榮達建筑工程有限公司，馬文虎以該公司委托代理人的身份參與施工，并且由發(fā)包人向馬文虎支付工程款。因此，本案并不是農(nóng)村建房戶與施工方之間達成的建設(shè)房屋過程中產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，上訴人主張無異議的附屬工程按照08農(nóng)村定額計算無事實和法律依據(jù)。對于有爭議的附屬道路工程中的部分道路工程造價。涇源縣興盛鄉(xiāng)人民政府認為該部分道路工程系由涇源縣交通局發(fā)包給固原市凱達公路工程有限公司，馬文虎掛靠該公司進行實際施工，故承擔該部分道路工程款付款義務(wù)的主體是涇源縣交通局。并且認為上訴人馬愛平、馬林生、馬瑞生提供的涉及道路工程的建筑工程承包合同系復(fù)印件，合同文本并未全部簽章，一審法院采信該證據(jù)錯誤。首先，上訴人以合同文本未全部簽章為由否認合同效力無明確的法律依據(jù)。其次，上訴人雖否認該合同的效力，但合同中加蓋了其印章，且并未提出充分的反駁證據(jù)加以證實。最后，作為工程發(fā)包人，工程資料應(yīng)當由其持有，涇源縣興盛鄉(xiāng)人民政府雖以復(fù)印件否認該合同效力，但并未提供反駁的任何證據(jù)。而且拒不提供原件，其應(yīng)當承擔不利后果。同時，本案一審法院依職權(quán)調(diào)取的工程量核算清單中的施工項目及工程量均與鑒定意見中存在爭議的附屬工程中的道路工程部分內(nèi)容不一致。據(jù)此，一審法院結(jié)合上訴人馬愛平、馬林生、馬瑞生提供的簽證文件以及時任涉案工程的負責人的證言，確定爭議的附屬工程中的部分道路工程也由馬文虎實際施工并無不當。
關(guān)于一審法院判決由馬愛平、馬林生、馬瑞生向涇源縣興盛鄉(xiāng)人民政府出具工程款正式發(fā)票是否妥當?shù)膯栴}。本案中，涇源縣興盛鄉(xiāng)人民政府雖在原審辯稱實際施工人應(yīng)提供涉案全部工程款發(fā)票，在實際施工人未提供發(fā)票之前其有權(quán)拒絕付款。在建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，發(fā)包人向承包人支付工程款為法定的主合同義務(wù)，而承包人向發(fā)包人出具工程款發(fā)票為附隨義務(wù)。因此，涇源縣興盛鄉(xiāng)人民政府作為發(fā)包人支付工程款義務(wù)為主合同義務(wù)，其以實際施工人未提供工程款發(fā)票抗辯拒付工程款既無合同約定，又違反法律規(guī)定，其辯解理由不能成立。一審法院在涇源縣興盛鄉(xiāng)人民政府僅提出抗辯而未明確反訴的情況下，判決支持其要求開具工程款發(fā)票的主張屬處理不當，二審法院應(yīng)予以糾正。上訴人馬愛平、馬林生、馬瑞生的該項上訴理由成立，本院予以支持。
關(guān)于上訴人馬愛平、馬林生、馬瑞生在二審中要求涇源縣興盛鄉(xiāng)人民政府支付欠付工程款利息能否成立的問題。因上訴人馬愛平、馬林生、馬瑞生在一審中并未要求涇源縣興盛鄉(xiāng)人民政府支付欠付工程款利息，二審中雙方當事人亦未達成一致調(diào)解意見。且該項主張并未列入其上訴請求范圍之內(nèi)，其僅在上訴狀中予以表述。故本院對上訴人馬愛平、馬林生、馬瑞生的該項主張本案不作審理。另外，一審法院雖判決由涇源縣興盛鄉(xiāng)人民政府負擔本案部分鑒定費用10000元，但涇源縣興盛鄉(xiāng)人民政府對于鑒定費的負擔并未提出上訴，應(yīng)視為其對一審判決的該部分內(nèi)容予以認可，本院尊重當事人對其權(quán)利的處分行為。
綜上所述，馬愛平、馬林生、馬瑞生的上訴請求成立，本院予以支持。涇源縣人民政府的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，但處理不當，二審予以糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條、第一百七十條第一款第二項規(guī)定，判決如下：
一、維持寧夏回族自治區(qū)涇源縣人民法院（2018）寧0424民初23號民事判決第一項、第三項，即“一、由被告涇源縣興盛鄉(xiāng)人民政府在本判決生效后30日內(nèi)向原告馬愛平、馬林生、馬瑞生支付拖欠馬文虎工程款1764885.13元、鑒定費10000元，以上費用共計1774885.13元；三、駁回原告的其他訴訟請求”。；
二、撤銷寧夏回族自治區(qū)涇源縣人民法院（2018）寧0424民初23號民事判決第二項，即“由原告馬愛平、馬林生、馬瑞生在本判決生效后30日內(nèi)向被告涇源縣興盛鄉(xiāng)人民政府出具5274885.13元工程款的正式發(fā)票”。
本案一審案件受理費38687元，由上訴人馬愛平、馬林生、馬瑞生負擔21460元，由上訴人涇源縣興盛鄉(xiāng)人民政府負擔17227元；二審案件受理費59461元，由上訴人涇源縣興盛鄉(xiāng)人民政府負擔。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長馬萍
審判員馬曉紅
代理審判員閆儒紅
裁判日期
二〇一八年七月六日
書記員
書記員張銀銀
