審理法院：徐州市中級人民法院
案號：（2019）蘇03民終6286號
案件類型：民事
案由：建設工程施工合同糾紛
裁判日期：2019-10-15
審理經(jīng)過
上訴人徐州市泉城房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱泉城公司）因與被上訴人徐圣根、原審被告鴻佳集團有限公司（以下簡稱鴻佳公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服江蘇省徐州市賈汪區(qū)人民法院（2019）蘇0305民初581號民事判決，向本院提起上訴。本院立案受理后，依法組成合議庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結。
上訴人訴稱
泉城公司上訴請求：撤銷原審判決，依法改判泉城公司不承擔責任。事實和理由：一、當事人在民事訴訟中對自己所主張的事實，有提供證據(jù)加以證明的責任，否則將承擔舉證不能的不利后果。本案訴爭系建設工程施工合同糾紛，被上訴人請求泉城公司在欠付工程款范圍內(nèi)承擔連帶給付責任，需舉證證明泉城公司存在欠付工程款的情形。（2016）陜01民終7549號民事判決書裁判要旨：“本院認為，即使根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條之規(guī)定，發(fā)包人也僅在欠付工程款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任，且該條款并不適用舉證責任倒置的規(guī)定，仍應遵循‘誰主張誰舉證’的一般民事訴訟原則，而王玉春并未舉證證明被上訴人之間存在欠付工程款的事實，因此王玉春無權要求合同相對人之外的主體承擔付款責任。”訴訟中，人民法院在審理實際施工人與發(fā)包方之間的建設工程施工合同糾紛時，仍應遵循“誰主張誰舉證”的舉證規(guī)則，由實際施工人承擔“發(fā)包方欠付工程價款范圍”的舉證責任，若舉證責任倒置，由發(fā)包方承擔舉證責任，則會損害發(fā)包方的合法杈益。一審法院以“因泉城公司未能提供證據(jù)證明其已就涉案工程付清全部工程款，故應在欠付工程款范圍內(nèi)對鴻佳公司拖欠的工程價款承擔連帶責任?！睂儆趯⑴e證責任倒置，適用法律錯誤。二、泉城公司與被上訴人沒有合同關系，人民法院在受理建設工程施工合同糾紛時，不能隨意擴大《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的適用范圍，要嚴格控制實際施工人向與其沒有合同關系的轉(zhuǎn)包人、違法分包人、總承包人、發(fā)包人提起的民事訴訟。根據(jù)最高人民法院《2011年全國民事審判工作會議紀要》第28條規(guī)定：“人民法院在受理建設工程施工合同糾紛時，不能隨意擴大《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的適用范圍，要嚴格控制實際施工人向與其沒有合同關系的轉(zhuǎn)包人、違法分包人、總承包人、發(fā)包人提起的民事訴訟，且發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任?！庇纱丝梢钥闯?，實際施工人提起索要工程款的訴訟，原則上應當適用第一款規(guī)定，以不突破合同相對性原則為法律適用的基本原則。涉案工程的施工合同系泉城公司與鴻佳公司之間通過招投標簽訂，施工主體是鴻佳公司，泉城公司為發(fā)包方，根據(jù)合同相對性原則，合同的權利義務只對雙方當事人具有約束力。被上訴人與泉城公司之間沒有簽訂合同。鴻佳公司通過違法分包的形式由被上訴人進行施工，被上訴人和鴻佳公司之間與泉城公司和鴻佳公司之間存在兩種不同性質(zhì)、不同內(nèi)容的法律關系，各方的權利義務關系應當根據(jù)相應合同分別處理。根據(jù)一審查明的事實，鴻佳公司應當支付被上訴人工程款總額為953121元，而泉城公司與鴻佳公司之間建設工程施工合同工程價款總額176605551元，被上訴人在整個工程量、工程款的占比不足0.6%，如果與泉城公司沒有合同關系的違法分包人、轉(zhuǎn)包人、實際施工人均向泉城公司提起民事訴訟，必然大量涉及泉城公司的人力、物力、精力，增加泉城公司的訴累與法律風險，亦不符合最高人民法院要嚴格控制實際施工人向與其沒有合同關系的發(fā)包人提起民事訴訟的精神。三、泉城公司不欠鴻佳公司任何工程款。首先，泉城公司與鴻佳公司建設工程施工合同明確約定：造價按照審計部門審計報告價格認定，目前審計部門審計報告還沒有出具，工程價款支付數(shù)額尚未確定，支付節(jié)點不成就。其次，依照建設工程施工合同的約定，工程款支付方式為工程完工支付50%，工程驗收合格后兩年內(nèi)支付到80%，三年內(nèi)留5%。涉案工程合同約定工程款為17660萬元，泉城公司己經(jīng)支付15469萬元，支付率為87.6%，己經(jīng)超過合同約定的80%以上。目前質(zhì)保金還沒有到期，無論鴻佳集團還是被上訴人都無權要求泉城公司支付該質(zhì)保金。一審法院也己經(jīng)查明目前泉城公司不欠鴻佳公司工程款的事實。另外，泉城公司目前為止共收到10份其他法院發(fā)出的協(xié)助執(zhí)行通知書，要求查封、凍結或提取鴻佳公司在泉城公司處的工程款合計共5272萬元，根據(jù)最高人民法院《關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》第36條，無論鴻佳公司到期債權或未到期債權，人民法院有權查封、扣押、凍結或劃扣，泉城公司也有義務協(xié)助執(zhí)行。故，泉城公司已不欠鴻佳公司任何工程款，包括未到期的質(zhì)保金。
被上訴人辯稱
徐圣根答辯稱：1、泉城公司負有舉證證明工程款已經(jīng)支付完畢的義務。2、2015年的第八次全國民商事審判工作會議強調(diào)不能隨意擴大《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的適用范圍，只有在欠付勞務分包工程款導致無法支付勞務分包中農(nóng)民工工資時，才可以要求發(fā)包人在欠付工程價款范圍對實際施工人承擔責任。本案中，被上訴人訴請的工程款包含農(nóng)民工工資600余萬元。3、根據(jù)施工合同和補充協(xié)議的約定，約定的工程價款為18059.52萬元，審定價為20532.05萬元，工程已于2016年6月29日經(jīng)竣工驗收交付使用，2017年9月28日完成審計。此時泉城公司應付至工程價款的95%，而不是80%。根據(jù)審定價，泉城公司尚欠鴻佳公司工程款4037萬元。因此，泉城公司關于超額支付及未到付款時間節(jié)點的上訴主張不能成立。4、關于協(xié)助執(zhí)行通知書，大部分是訴訟保全，泉城公司并未實際支付，不能據(jù)此認定泉城公司已付清工程款。綜上，請求駁回上訴，維持原判。
徐圣根一審訴訟請求：1.判令鴻佳公司支付工程欠款10905700元及利息（暫計算為1090570元，自2016年8月1日按中國人民銀行同期同類貸款利率計算至實際付清之日止）；2.泉城公司在欠付工程款范圍內(nèi)承擔連帶清償責任；3.訴訟費用由鴻佳公司、泉城公司承擔。事實和理由：2014年5月18日，我與鴻佳公司簽訂《企業(yè)內(nèi)部承包合同》，承建由泉城公司發(fā)包給鴻佳公司的賈汪區(qū)錦鳳溪棚戶區(qū)改造安置房小區(qū)。工程地點：徐州市賈汪區(qū)東云路以西、桃園路以東。工程內(nèi)容：招標范圍及工程量清單對應施工圖全部內(nèi)容之水電部分。工程造價：暫定2100萬元（以最終結算價為準）。承包方式：包工包料、包工程質(zhì)量、施工期限、安全生產(chǎn)、施工進度、文明施工及綜合治安等全過程承包。承包期限：自該工程開工之日起至完成工程驗收合格，交付使用、結算、質(zhì)保維修、無遺留債務等問題時止。合同還約定了雙方的權利義務、結算條件及結算方法、違約責任等。合同簽訂后，我按要求籌集資金，組織人員，設備進場施工。施工工程于2014年5月18日起，至2016年7月結束，2016年7月29日經(jīng)發(fā)包方竣工驗收合格并交付使用。工程交付使用后，分別經(jīng)2017年9月28日，2018年11月10日兩次結算審計，審計結果：施工工程款為2839.77萬元。鴻佳公司先后共計支付給我工程款1749.20萬元，截止起訴之日，尚欠工程款1090.57萬元，其中包含農(nóng)民工工資近600萬元。經(jīng)多次催要，均拒不支付剩余工程款，故訴至法院。
一審法院認定事實：2015年1月12日，泉城公司（發(fā)包人）與鴻佳公司（承包人）簽訂一份《建設工程施工合同》，工程編號：320305201401503-SG001，約定:一、工程概況工程名稱：賈汪區(qū)錦鳳溪棚戶區(qū)改造安置房小區(qū)工程；工程地點：徐州市賈汪區(qū)東方路以西，桃源路以東；工程內(nèi)容：招標范圍及工程量清單對應施工圖全部內(nèi)容所有內(nèi)容；二、工程承包范圍承包范圍：工程量清單對應施工圖全部內(nèi)容；承包方式：包工包料；三、合同工期開工日期：2015年1月18日竣工日期：2016年6月8日；四、質(zhì)量標準工程質(zhì)量標準：合格；五、合同價款金額（大寫）：壹億柒仟陸佰陸拾萬零伍仟伍佰伍拾壹圓零柒角人民幣￥：176605551.07元?！瓕Ｓ煤贤诹棇贤瑑r款與支付進一步進行了約定，合同價款采用固定單價合同方式確定。……工程款采用BT模式建設，工程完工，乙方按照規(guī)定要求上報完整驗收材料后，甲方經(jīng)驗收合格后支付工程總款的50%，工程竣工并驗收合格后第二年內(nèi)付至結算審計價款的80%，工程項目竣工并經(jīng)驗收合格后第三年內(nèi)（除扣除5%的工程保修金外）付清結算審計價款的余款。另外，合同還約定了雙方職責義務、違約責任等事項。
2014年5月18日，鴻佳公司（甲方）與徐圣根（乙方）簽訂一份《企業(yè)內(nèi)部承包合同》，協(xié)議如下：承包范圍錦鳳溪安置房小區(qū)水電部分工程，承包方式為包工包料、包工程質(zhì)量、施工期限、安全生產(chǎn)、施工進度、文明施工及綜合治安等全過程承包；工程造價暫定2100萬元。合同第五條還約定承包進度款的支付：1、承包進度款付款節(jié)點的劃分：按甲方與建設方《建設工程施工合同》確定的工程款支付節(jié)點，甲方收到工程款推后七個工作日確定。2、乙方不得以自身名義向建設單位申請支付任何性質(zhì)的款項。根據(jù)《施工合同》應由建設單位支付的工程款等款項，均應且只能由甲方向建設單位提出付款請求；若《施工合同》等合同文件的規(guī)定，該等付款請求應提交相應的資料或滿足一定的條件，則該等義務及條件應由乙方負責履行及成就。3、建設單位支付的工程款必須全部匯入甲方指定的賬戶，乙方應按工程進度的需要和規(guī)定程序申請使用。合同簽訂后，由徐圣根組織人員進行了施工。
2016年7月29日，涉案錦鳳溪安置房小區(qū)工程竣工驗收，由建設單位、施工單位、監(jiān)理單位及設計單位等共同簽署工程竣工驗收證明。涉案工程于2017年9月28日，2018年11月10日進行工程審計結算。
2018年12月10日，經(jīng)徐圣根和鴻佳公司雙方結算，涉案工程總價款為2839.77萬元，鴻佳公司已向徐圣根支付工程款1504.20萬元，泉城公司支付該工程工人工資245萬元，剩余款項1090.57萬元未能支付。
一審法院認為：泉城公司將賈汪區(qū)錦鳳溪棚戶區(qū)改造安置房小區(qū)工程發(fā)包給鴻佳公司并簽訂《建設工程施工合同》，鴻佳公司將涉案工程的水電等部分工程以《企業(yè)內(nèi)部承包合同》的形式分包給徐圣根，徐圣根組織人員進行施工，其有權主張相應工程款。徐圣根按約履行了施工義務，且涉案工程已經(jīng)竣工驗收，鴻佳公司應按照合同約定向徐圣根支付工程價款。經(jīng)雙方結算，尚欠1090.57萬元工程款及相應利息，鴻佳公司應當給付。泉城公司應當在欠付工程款范圍內(nèi)承擔連帶責任。
關于徐圣根主張的逾期利息?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條規(guī)定，當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。第十八條規(guī)定，利息從應付工程價款之日計付。本案中，雙方當事人對欠付工程價款利息未約定，徐圣根主張利息按照中國人民銀行同期同類銀行貸款利率計算，不違反法律規(guī)定，予以支持。
綜上，該院依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第十七條、第十八條之規(guī)定，判決：一、鴻佳集團有限公司于判決生效之日起十日內(nèi)給付徐圣根工程款1090.57萬元及利息（以1090.57萬元為本金，按照中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率計算，從2016年8月1日起至實際給付之日）；二、徐州市泉城房地產(chǎn)開發(fā)有限公司在欠付鴻佳集團有限公司的工程款范圍內(nèi)對上述款項承擔連帶責任。一審案件受理費87230元，保全費5000元，合計92230元，由鴻佳集團有限公司負擔。
二審期間，被上訴人徐圣根提交以下證據(jù)：
1、錦鳳溪棚戶區(qū)改造安置房建設工程合同補充協(xié)議（復印件），證明泉城公司與鴻佳公司簽訂的該補充協(xié)議約定在審計結束后，工程款付至審計價的95%，而不是80%。
2、工程造價咨詢報告書（復印件），證明涉案工程在2017年9月28日已經(jīng)經(jīng)過了審計，最終審計總價為20500余萬元。
上訴人泉城公司對上述補充協(xié)議不予確認，認為只能付至80%。對工程竣工結算審定單上泉城公司公章的真實性予以認可，數(shù)額以政府審計為準。
本院查明
本院對一審查明的案件事實予以確認。
本院認為
本院認為：一、關于對發(fā)包人是否欠付工程款的舉證責任問題。首先，《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五條第二款規(guī)定“對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任”，第七條規(guī)定“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔”。關于工程款的支付的相關證據(jù)，如施工合同、財務賬目等，均由發(fā)包人持有，同時，工程款的支付也是發(fā)包人的義務，因此，由發(fā)包人承擔舉證責任不但符合上述規(guī)定，發(fā)包人也具有相應的舉證能力，更有利于保護實際施工人的利益。其次，《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件若干問題的意見》第二十三條規(guī)定“實際施工人要求發(fā)包人給付工程款，發(fā)包人以實際施工人要求給付的工程款高于其欠付的工程款進行抗辯的，應當有發(fā)包人承擔舉證責任”，因此，根據(jù)上述規(guī)定，發(fā)包人應對是否欠付工程款承擔舉證責任。
二、關于泉城公司作為發(fā)包人應否對本案訴爭工程款承擔責任的問題。首先，根據(jù)徐圣根與鴻佳公司簽訂的施工合同，鴻佳公司將其承包的工程中的部分水電工程分包給徐圣根施工，施工方式為包工包料，且徐圣根實際已經(jīng)施工完畢。因此，可以確定徐圣根系實際施工人。其次，徐圣根作為實際施工人提起本案訴訟，根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規(guī)定，泉城公司作為發(fā)包人應在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責任。再次，雖然泉城公司主張人民法院查封、凍結或協(xié)助提取鴻佳公司在泉城公司處的工程款合計共5272萬元，但并未提供證據(jù)已實際支付，尚不能確定泉城公司已付清工程款。綜上，在泉城公司既未舉證證明已付清工程款，亦未與鴻佳公司對工程款進行結算的情況下，一審判決確定泉城公司在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責任并無不當。
綜上，上訴人泉城公司的上訴主張不能成立，本院不予支持。一審判決并無不當，本院予以維持。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百六十九條第一款、第一百七十條第一款第一項的規(guī)定，判決如下：
二審裁判結果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費87234元，由上訴人徐州市泉城房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負擔。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長魏志名
審判員史善軍
審判員汪佩建
裁判日期
二〇一九年十月十五日
書記員
書記員陳斯雅
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