審理法院：廣州市中級人民法院
案號：（2015）穗中法民五終字第6161號
案件類型：民事
案由：建設(shè)工程施工合同糾紛
裁判日期：2016-03-11
審理經(jīng)過
上訴人福建環(huán)宇建筑集團有限公司（以下簡稱環(huán)宇建筑公司）因與朱和平、原審被告廣州市宏都房地產(chǎn)有限公司（以下簡稱宏都公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服廣東省廣州市從化區(qū)人民法院（2014）穗從法房初字第777號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原審法院經(jīng)審理查明：2011年6月9日，宏都公司（發(fā)包人）與環(huán)宇建筑公司（承包人）簽訂《建設(shè)工程施工合同》（合同編號：XRH-SG2011-B2）及其附件，合同約定：宏都公司將其開發(fā)的位于從化江埔街海塱村的欣榮宏國際商貿(mào)城B區(qū)B2標段（軸線號：1／19-1／39&A-S），建筑面積約57663.67㎡（具體工程為5#寫字樓、6#寫字樓、商業(yè)裙樓、地下車庫等）的工程發(fā)包給環(huán)宇建筑公司施工；竣工日期2012年5月10日；合同價款暫定為108110000元等內(nèi)容。施工合同附件8“工程質(zhì)量保修書”第六條約定：工程交付后滿壹年，無質(zhì)量問題，預(yù)留工程結(jié)算價款2%的保修金，其余返還；工程交付后滿貳年，無質(zhì)量問題，預(yù)留工程結(jié)算價款1%的保修金，其余返還；工程交付后滿伍年，無質(zhì)量問題，將剩余保修金全部返還。保修金返還前，由雙方共同對保修范圍內(nèi)的工程項目進行一次全面檢查，對存在的問題由發(fā)包人發(fā)出整改指令，承包人必須按照發(fā)包人的整改指令，對存在的缺陷或其他不合格之處進行整改和修復(fù)，直至整改完畢且無質(zhì)量問題后才按前款約定返還剩余保修金。
2011年6月30日，環(huán)宇建筑公司（甲方）與朱和平（乙方）簽訂《經(jīng)營責(zé)任內(nèi)部承包合同》，約定環(huán)宇建筑公司將從化欣榮宏國際商貿(mào)城B區(qū)B2標段的工程（工程內(nèi)容見合同編號：XRH-SG2011-B2，建筑面積57663.67㎡）由朱和平承包施工。合同約定：施工期限2011年3月20日至2012年5月10日；工程預(yù)算造價108110000元（含安全文明措施費）；承包方式為包工包料；付款方式為環(huán)宇建筑公司按建設(shè)單位撥付的工程款，視工程實際情況給予付款；乙方（朱和平）應(yīng)先報繳相關(guān)稅費后，提供65%的材料發(fā)票和30%的人工費領(lǐng)取工程款；本工程按總造價的1.3%提取留給甲方（環(huán)宇建筑公司）作為綜合管理費、再扣除地稅和所得稅等稅收款以后，剩余部分付給乙方經(jīng)營承包，相關(guān)部門征收的規(guī)費等由乙方承擔(dān)；乙方負責(zé)編制施工組織設(shè)計、安全組織設(shè)計方案，送甲方工程部、安監(jiān)部、技術(shù)負責(zé)人審批；乙方應(yīng)做好工程質(zhì)量管理，把好質(zhì)量關(guān)，如發(fā)生質(zhì)量問題，所產(chǎn)生的一切責(zé)任和經(jīng)濟責(zé)任由乙方負責(zé)；項目經(jīng)理葉某和安全員廖某的工資由公司承擔(dān)，其他所有人員的工資以及一切費用由乙方承擔(dān)等內(nèi)容。
合同簽訂后，朱和平組織了施工，環(huán)宇建筑公司也派出項目經(jīng)理、技術(shù)員等參與施工和管理工作。2013年11月22日，欣榮某國際商貿(mào)城B區(qū)經(jīng)竣工驗收合格，2013年11月26日涉案工程交付給宏都公司使用。
朱和平于2014年8月27日向原審法院提起本案訴訟，主張：涉案B2標段工程項目總造價為92311101元，其實際收到工程款為66453585.54元，尚欠工程款25857515.46元未支付，故訴請法院判令：1.環(huán)宇建筑公司、宏都公司共同承擔(dān)支付拖欠工程款25857515.46元及逾期付款利息1000000元（以拖欠工程款25857515.46元為本金，按中國人民銀行公布的同期貸款利率承擔(dān)利息，自2013年11月27日起至實際履行付清之日止，暫定為1000000元）；2.環(huán)宇建筑公司、宏都公司承擔(dān)本案訴訟費用。原審?fù)徶校旌推皆黾又鲝埰渑c環(huán)宇建筑公司簽訂的《經(jīng)營責(zé)任內(nèi)部承包合同》無效，并且變更對宏都公司的訴訟請求為在欠付工程價款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。
被上訴人辯稱
宏都公司原審答辯稱：一、我司與環(huán)宇建筑公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》（合同編號：XRH-SG2011-B2）合法有效，我司與朱和平之間不存在合同關(guān)系或其它法律關(guān)系，朱和平也沒有提交任何證據(jù)證明其與環(huán)宇建筑公司系掛靠關(guān)系。故朱和平不是涉案工程的實際施工人，無權(quán)要求我司支付工程款，朱和平并非本案適格的訴訟主體。二、朱和平要求我司承擔(dān)拖欠款項及逾期付款利息的訴求沒有事實和合同依據(jù)。就本案所涉及的工程，我司不存在對環(huán)宇建筑公司拖欠工程款的情形。本案工程結(jié)算造價總價為81149852.90元，根據(jù)我司與環(huán)宇建筑公司的結(jié)算，確認我司已向環(huán)宇建筑公司支付了72511587.26元。應(yīng)扣質(zhì)保金為工程結(jié)算總造價81149852.90元×0.02=1622997.06元，剩余工程款為6837439.59元。根據(jù)合同專用條款第26款第（5）項的約定，我司與環(huán)宇建筑公司已完成涉案工程結(jié)算，但環(huán)宇建筑公司未向我司按工程結(jié)算價的全額（包括工程質(zhì)量保修金）補交合法有效的完稅發(fā)票。因此，我司支付工程結(jié)算款的合同約定條件并未成就，我司并未逾期支付工程結(jié)算款項。綜上所述，朱和平的訴訟請求沒有事實和法律依據(jù)，請求法院駁回朱和平的全部訴求。
環(huán)宇建筑公司原審答辯稱：1、宏都公司是工程的發(fā)包方，我司是工程的總承包方。承發(fā)包雙方簽訂《建設(shè)工程施工合同》，合同編號XRH-SG2011-B2，承發(fā)包雙方是合同的主體，該工程自始至終是我司組織實施和管理。宏都公司拖欠的工程款應(yīng)該由我司向宏都公司主張，根據(jù)合同相對性原理，朱和平不具有主張工程款的訴權(quán)。2、雖然我司與朱和平有簽訂《經(jīng)營責(zé)任內(nèi)部承包合同》，但這僅系企業(yè)內(nèi)部承包關(guān)系。如朱和平陳述掛靠關(guān)系成立，那么本建設(shè)工程施工合同糾紛的被告當(dāng)且僅當(dāng)系發(fā)包方宏都公司，我司可作為第三人參與訴訟，不應(yīng)作為被告，更不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。故請求法院依據(jù)法律駁回朱和平要求我司承擔(dān)支付拖欠工程款及利息、訴訟費的主張。
原審訴訟中，經(jīng)朱和平、環(huán)宇建筑公司、宏都公司三方結(jié)算，三方確認涉案工程總造價為81149852.90元。朱和平與環(huán)宇建筑公司雙方確認環(huán)宇建筑公司已支付工程款66453585.54元給朱和平，宏都公司與環(huán)宇建筑公司確認宏都公司已支付工程款71266269.82元給環(huán)宇建筑公司（另外，宏都公司主張包含農(nóng)民工工資保證金、垃圾清理費等共計已支付72511587.26元）。
原審另查明，環(huán)宇建筑公司的資質(zhì)等級為房屋建筑工程施工總承包一級。
2015年1月1日之前，環(huán)宇建筑公司按稅負4.06%在從化市地稅部門繳納稅收，2015年1月1日之后，因堤圍防護費停征，應(yīng)按3.96%稅負在從化市地稅部門繳納稅收。環(huán)宇建筑公司按1.8%向其企業(yè)注冊地稅務(wù)部門繳納企業(yè)所得稅。
以上事實，有朱和平身份證、宏都公司與環(huán)宇建筑公司的組織機構(gòu)代碼證、環(huán)宇建筑公司資質(zhì)證書、建筑工程施工許可證、起訴狀、答辯狀、建設(shè)工程施工合同、經(jīng)營責(zé)任內(nèi)部承包合同、工程移交單、建筑工程竣工驗收報告、廣東省地方稅收通用發(fā)票記賬聯(lián)、已繳納企業(yè)所得稅證明、關(guān)于企業(yè)所得稅核定征收有關(guān)問題的公告、涉稅保密信息告知書、稅務(wù)事項通知書、廣州市財政局關(guān)于堤圍防護費停征問題的函、勞動合同、欣榮某工程收款明細表、收據(jù)、銀行交易票據(jù)以及本案開庭筆錄等證據(jù)予以證實。
原審法院認為：環(huán)宇建筑公司具備房屋建筑工程施工總承包一級資質(zhì)，其與宏都公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》是雙方當(dāng)事人的真實意思表示，其內(nèi)容無違反國家法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合法有效，雙方均應(yīng)嚴格按照合同約定履行義務(wù)。
朱和平系自然人，不具有建筑施工資質(zhì)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的。”的規(guī)定，朱和平與環(huán)宇建筑公司簽訂的《經(jīng)營責(zé)任內(nèi)部承包合同》因違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定而無效。
關(guān)于本案訴訟主體問題。雖然本案涉訴的工程施工合同的承包人為環(huán)宇建筑公司，但朱和平與環(huán)宇建筑公司也簽訂內(nèi)部承包合同將涉訴工程轉(zhuǎn)包給朱和平施工，約定的工程內(nèi)容與環(huán)宇建筑公司、宏都公司簽訂的建設(shè)工程施工合同內(nèi)容一致，而且本案在審理過程中，環(huán)宇建筑公司已明確表示工程款扣除管理費和相關(guān)稅費后由朱和平收取。結(jié)合朱和平所承接的工程已經(jīng)與環(huán)宇建筑公司進行結(jié)算，而且實際履行當(dāng)中環(huán)宇建筑公司已經(jīng)直接支付了大部分的工程款給朱和平，故朱和平為上述工程的實際施工人。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。”的規(guī)定，本案朱和平為工程實際施工人，宏都公司為工程發(fā)包人，環(huán)宇建筑公司為工程轉(zhuǎn)包人。本案中，朱和平將宏都公司和環(huán)宇建筑公司列為被告，符合上述司法解釋規(guī)定，朱和平、宏都公司、環(huán)宇建筑公司作為本案訴訟主體均適格。
雖朱和平與環(huán)宇建筑公司簽訂的《經(jīng)營責(zé)任內(nèi)部承包合同》無效，但朱和平對涉案工程進行了施工且工程經(jīng)驗收合格并已交付給宏都公司實際使用，朱和平與環(huán)宇建筑公司、宏都公司之間也已進行了工程款結(jié)算，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持?！钡囊?guī)定，朱和平要求環(huán)宇建筑公司支付工程余款及其利息于法有據(jù)，原審法院予以支持。宏都公司是涉案工程的發(fā)包人，其在訴訟中確認尚未將涉案工程款完全支付給承包人環(huán)宇建筑公司，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任?！钡囊?guī)定，故朱和平要求宏都公司在欠付工程價款范圍內(nèi)對環(huán)宇建筑公司拖欠朱和平的工程余款及其利息承擔(dān)連帶清償責(zé)任于法有據(jù)，原審法院予以支持。
關(guān)于工程款的數(shù)額問題。本案中，朱和平、環(huán)宇建筑公司以及宏都公司三方均確認工程總造價為81149852.90元，原審法院予以確認。朱和平與環(huán)宇建筑公司雙方均確認環(huán)宇建筑公司已支付工程款66453585.54元給朱和平，原審法院亦予以確認。環(huán)宇建筑公司提出工程款66453585.54元包括水電費，但水電費具體多少以及合同未明確約定應(yīng)由誰承擔(dān)且雙方未主張在工程款中扣減，故本案不予處理，可由雙方另行處理。另外，宏都公司主張包含農(nóng)民工工資保證金、垃圾清理費等共計已支付72511587.26元給環(huán)宇建筑公司。因農(nóng)民工工資保證金（施工合同未明確約定保證金數(shù)額及抵扣方式）、垃圾清理費等與本案不屬于同一個法律關(guān)系，本案不予處理，宏都公司可另行處理。朱和平對環(huán)宇建筑公司與宏都公司之間結(jié)算的已付工程款雖有異議，但未提供充分證據(jù)予以反駁，原審法院對其異議不予支持，故原審法院確認宏都公司已實際支付工程款71266269.82元給環(huán)宇建筑公司。根據(jù)施工合同附件8的約定，工程交付后滿一年，無質(zhì)量問題，預(yù)留工程結(jié)算價款2%的保修金，其余返還；工程交付后滿二年，無質(zhì)量問題，預(yù)留工程結(jié)算價款1%的保修金，其余返還；工程交付后滿五年，無質(zhì)量問題，將剩余保修金全部返還?，F(xiàn)涉案工程交付未滿二年，宏都公司主張按約定扣除工程結(jié)算價款2%的保修金，原審法院予以支持。保修金為1622997.06元（81149852.90元×2%），扣除保修金后，宏都公司應(yīng)付環(huán)宇建筑公司工程款79526855.84元（81149852.90元-1622997.06元），再扣除已付工程款71266269.82元，宏都公司尚欠環(huán)宇建筑公司工程款8260586.02元?？鄢谋Ｐ藿鸬狡诤笥僧?dāng)事人另行處理。
關(guān)于扣除稅費的問題。根據(jù)法律規(guī)定，納稅人、扣繳義務(wù)人必須依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定繳納稅款、代扣代繳、代收代繳稅款。在宏都公司與環(huán)宇建筑公司的承包關(guān)系中，環(huán)宇建筑公司是涉案工程的納稅人。而在朱和平與環(huán)宇建筑公司的承包關(guān)系中，朱和平與環(huán)宇建筑公司簽訂的《經(jīng)營責(zé)任內(nèi)部承包合同》第四條約定：“本工程按總造價的1.3%提取留給甲方（環(huán)宇建筑公司）作為綜合管理費，再扣除地稅和所得稅等稅收款以后，剩余部分付給乙方經(jīng)營承包，相關(guān)部門征收的規(guī)費等由乙方承擔(dān)。”雙方在合同中約定了稅費從工程款中扣除，即應(yīng)由朱和平負擔(dān)。雖然內(nèi)部承包合同無效，但對稅費承擔(dān)方式的確定是雙方的真實意思表示，且根據(jù)環(huán)宇建筑公司提交的納稅票據(jù)及稅務(wù)部門出具的證據(jù)可證實環(huán)宇建筑公司已繳納部分稅款的事實。故應(yīng)參照內(nèi)部承包合同中的約定，從工程款中扣除稅費。關(guān)于應(yīng)扣的稅負，根據(jù)環(huán)宇建筑公司已繳納的稅費情況，結(jié)合稅務(wù)部門出具的相關(guān)證據(jù)可知，環(huán)宇建筑公司在其公司注冊地福安市地稅局應(yīng)繳納企業(yè)所得稅稅率為1.8%；2015年1月1日之前在從化市地稅局應(yīng)繳納企業(yè)所得稅、營業(yè)稅、個人所得稅、城市維護建設(shè)稅、地方教育附加、教育費附加、堤圍防護費等總稅負4.06%，2015年1月1日起停征堤圍防護費，稅負為3.96%。即環(huán)宇建筑公司在福安市地稅部門應(yīng)繳納企業(yè)所得稅為1431483.41元［（81149852.90元-1622997.06元）×1.8%］；因環(huán)宇建筑公司確認已收取工程款71266269.82元且已在從化市地稅部門按稅負4.06%納稅（即2893410.55元），即宏都公司尚未支付給環(huán)宇建筑公司的工程款8260586.02元應(yīng)按稅負3.96%計算納稅為327119.21元。
關(guān)于扣除1.3%管理費問題。本案中內(nèi)部承包合同雖無效，但內(nèi)部承包合同明確約定按總造價的1.3%作為綜合管理費，事實上環(huán)宇建筑公司也確實成立了項目管理組并實施了對項目工程的業(yè)務(wù)、技術(shù)等管理工作，故可參照合同約定按總造價的1.3%扣除綜合管理費。綜合管理費為1033849.13元［（81149852.90元-1622997.06元）×1.3%］。
綜上所述，環(huán)宇建筑公司應(yīng)支付給朱和平的涉案工程款為7387408元（81149852.90元（工程總造價）-1622997.06元（保修金）-1033849.13元（綜合管理費）-1431483.41元（福安地稅）-2893410.55元（從化地稅已付）-327119.21元（從化地稅未付）-66453585.54元（已付工程款）］。
關(guān)于利息的起算問題，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條：“當(dāng)事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。”以及第十八條：“利息從應(yīng)付工程價款之日計付。當(dāng)事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應(yīng)付款時間：（一）建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日；（二）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；（三）建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日?！钡囊?guī)定，朱和平于2013年11月26日將涉案工程實際交付給宏都公司，故朱和平主張從2013年11月27日起按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計算利息，原審法院予以支持。
為此，依照《中華人民共和國合同法》第四十四條、第五十二條第（五）項、第一百零九條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（一）項、第二條、第十七條、第十八條、第二十六條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條的規(guī)定，原審法院于2015年11月16日作出如下判決：一、朱和平與福建環(huán)宇建筑集團有限公司于2011年6月30日簽訂的《經(jīng)營責(zé)任內(nèi)部承包合同》無效；二、福建環(huán)宇建筑集團有限公司應(yīng)于本判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)向朱和平支付工程款7387408元及其利息（自2013年11月27日起計至本判決確定給付之日止，按中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計算）；三、廣州市宏都房地產(chǎn)有限公司在其欠付工程價款8260586.02元范圍內(nèi)對上述第二項承擔(dān)連帶清償責(zé)任。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審案件受理費176088元、財產(chǎn)保全費5000元，兩項合計181088元（朱和平已預(yù)交），由朱和平負擔(dān)127653元，由福建環(huán)宇建筑集團有限公司負擔(dān)53435元（廣州市宏都房地產(chǎn)有限公司在其欠付工程價款8260586.02元范圍內(nèi)連帶負擔(dān)）。
判后，宏都公司、環(huán)宇建筑公司均不服原審判決，向本院提起上訴。其中，宏都公司未按期預(yù)交二審案件受理費，本院未接納其上訴主張。
上訴人環(huán)宇建筑公司上訴稱：一、原審認定朱和平為實際施工人，具有原告的訴訟主體資格存在錯誤。原審沒有任何證據(jù)足以證明朱和平系涉案工程“實際施工人”。最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛司法解釋，雖然未對“實際施工人”概念進行專門解釋，但根據(jù)立法目的，實際施工人應(yīng)當(dāng)指單位或自然人對工程項目已投入資金、技術(shù)并組織人員施工并進行項目管理。朱和平并沒有任何證據(jù)證實其已經(jīng)投入資金、技術(shù)并組織人員施工進行項目管理。（二）綜觀整個項目建設(shè)，從人工角度看，涉案工程有關(guān)項目經(jīng)理、技術(shù)、安全負責(zé)人以及施工人員系環(huán)宇建筑公司所雇；從材料機械供應(yīng)上看，涉案工程有關(guān)材料、機械設(shè)備系環(huán)宇建筑公司投資。該事實業(yè)已得到原審認定。（三）從宏都公司處領(lǐng)取的工程款，在扣除相關(guān)稅收、綜合管理費后支付給案外人王某、童某，并非由朱和平收取，原審對此認定有誤，為查明事實，原審應(yīng)當(dāng)追加王某、童某作為第三人參加本案訴訟，原審程序錯誤。二、退一步而言，即便朱和平系涉案工程“實際施工人”，原審認定環(huán)宇建筑公司為工程轉(zhuǎn)包人，也沒有事實和法律依據(jù)。環(huán)宇建筑公司與朱和平之間的合同關(guān)系，完全不符合轉(zhuǎn)包特點，并非轉(zhuǎn)包關(guān)系。（一）《經(jīng)營責(zé)任內(nèi)部承包合同》訂立背景看，朱和平與環(huán)宇建筑公司訂立勞動合同，系環(huán)宇建筑公司員工；2011年6月9日作為環(huán)宇建筑公司的“委托代理人”身份與宏都公司談判并簽署《建設(shè)工程施工合同》，這完全不符合轉(zhuǎn)包關(guān)系特點。（二）從《經(jīng)營責(zé)任內(nèi)部承包合同》條款約定之權(quán)利義務(wù)看，環(huán)宇建筑公司職責(zé)上，環(huán)宇建筑公司落實該工程的安全生產(chǎn)責(zé)任、工程質(zhì)量責(zé)任、人員配備即材料檢驗等責(zé)任，始終在主導(dǎo)該工程建設(shè)。（三）從工程實際履行看，涉案工程的施工建設(shè)中，環(huán)宇建筑公司不僅派員組織施工并管理；有關(guān)對外與房地產(chǎn)開發(fā)商、政府的溝通協(xié)調(diào)工作，工程款催討、工程移交、結(jié)算的辦理等亦均由環(huán)宇建筑公司全程負責(zé)。（四）從款項結(jié)算及實際履行看，《經(jīng)營責(zé)任內(nèi)部承包合同》明確約定“甲方（環(huán)宇建筑公司）按建設(shè)單位撥付的工程款，視工程實際情況給予付款”及實際履行中亦以此約定履行。據(jù)此，可以認定朱和平與環(huán)宇建筑公司訂立《內(nèi)部承包協(xié)議》依附于環(huán)宇建筑公司與宏都公司訂立的《建設(shè)工程施工合同》，缺少轉(zhuǎn)包合同所需的獨立結(jié)算、獨立付款的要件。（五）朱和平亦未認為系轉(zhuǎn)包關(guān)系。（六）環(huán)宇建筑公司不存在收取符合轉(zhuǎn)包人特點的包括但不限于《廣東省建筑與裝飾工程綜合定額（2010）》中規(guī)定的管理費、文明施工措施費、利潤、規(guī)費等各項費用的事實。三、原審判決割裂了《建設(shè)工程施工合同》與《經(jīng)營責(zé)任內(nèi)部承包合同》內(nèi)在聯(lián)系，將《經(jīng)營責(zé)任內(nèi)部承包合同》認定無效，并依合同相對性原理判令環(huán)宇建筑公司向朱和平支付工程款，卻又認定《建設(shè)工程施工合同》有效，將依該合同本應(yīng)由環(huán)宇建筑公司享有的工程款權(quán)利又直接轉(zhuǎn)由朱和平享有，而宏都公司又能作為合同相對人身份以《建設(shè)工程施工合同》向環(huán)宇建筑公司主張建設(shè)工程施工合同賠償糾紛，勢必導(dǎo)致環(huán)宇建筑公司在《建設(shè)工程施工合同》及《經(jīng)營責(zé)任內(nèi)部承包合同》中，均沒有任何權(quán)利，只有義務(wù)，違反商事行為的權(quán)利義務(wù)對等原則和公平原則。另外，原審對最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛司法解釋的第26條適用完全錯誤。四、原審判決“越俎代庖”，代替朱和平，行使了原告訴權(quán)，不僅充當(dāng)原告行使訴訟請求權(quán)，而且代替原告行使的事實與理由陳述權(quán)，且適用法律完全錯誤。朱和平原審《民事起訴狀》，訴請環(huán)宇建筑公司、宏都公司共同承擔(dān)支付工程款及利息；事實與理由系兩公司“未按照合同約定支付拖欠工程款，構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任”。即按照朱和平主張系兩公司違反《建設(shè)工程施工合同》支付款項的約定，構(gòu)成違約而主張權(quán)利。而《建設(shè)工程施工合同》未支付工程款的相對方系宏都公司，而非環(huán)宇建筑公司。法院應(yīng)當(dāng)查明環(huán)宇建筑公司能否以“實際施工人”身份向發(fā)包人宏都公司主張欠付工程款的問題。但原審法院卻代替朱和平主張與環(huán)宇建筑公司之間《經(jīng)營責(zé)任內(nèi)部承包合同》無效，要求環(huán)宇建筑公司支付工程款；又代替朱和平主張與宏都公司之間因《建設(shè)工程施工合同》中宏都公司發(fā)包人身份，對欠付工程款承擔(dān)連帶責(zé)任。原審判決不僅與環(huán)宇建筑公司朱和平訴訟請求及事實與理由大相徑庭，而且援引最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛司法解釋的第26條完全錯誤。（六）即使朱和平系涉案工程“實際施工人”，即便將《經(jīng)營責(zé)任內(nèi)部承包合同》認定無效，原審法院在參照適用（（經(jīng)營責(zé)任內(nèi)部承包合同》時，也存在錯誤。原審法院依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的規(guī)定，大量參照適用被認定無效的該合同條款，認定對朱和平有利的案件主要事實，但對該合同第三條第2款“甲方按建設(shè)單位撥付的工程款，視工程實際情況給予付款”約定的付款方式卻不參照適用，造成不公平、不公正判決。參照《經(jīng)營責(zé)任內(nèi)部承包合同》第三條第2款約定，環(huán)宇建筑公司對已經(jīng)收到的建設(shè)單位撥付工程款的部分才承擔(dān)付款義務(wù)，對尚未收到的建設(shè)單位撥付工程款的部分，環(huán)宇建筑公司付款的條件尚未成就，按約定無需承擔(dān)付款義務(wù)。該合同第四條的約定再次體現(xiàn)了環(huán)宇建筑公司只有在收到工程款，并扣除相關(guān)管理費和稅收以后，才有可能將剩余部分付給朱和平。原審判決讓環(huán)宇建筑公司提前承擔(dān)了付款義務(wù)，明顯加重環(huán)宇建筑公司在《經(jīng)營責(zé)任內(nèi)部承包合同》中約定的義務(wù)，造成嚴重不公。五、原審判決與朱和平《民事起訴狀》請求事項不僅存在巨大差異；存在判非所訴，違反了民事訴訟“不訴不理”的基本訴訟原則和人民法院在民事訴訟中扮演的角色，程序明顯違法。即使朱和平存在原審增加訴訟請求，原審亦應(yīng)當(dāng)保障環(huán)宇建筑公司的訴訟權(quán)利；如朱和平原審存在變更新訴求及所依據(jù)新的事實和理由，原審亦應(yīng)當(dāng)駁回其原訴訟請求，不應(yīng)繼續(xù)審理，告知另行起訴。六、原審對有關(guān)工程款及利息計算上存在錯誤，其援引最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛司法解釋的第17條有誤。七、環(huán)宇建筑公司與朱和平之間的《經(jīng)營責(zé)任內(nèi)部承包合同》約定環(huán)宇建筑公司收取的僅是工程款1.3%的綜合管理費，朱和平原審也自認雙方之間是掛靠關(guān)系，因此即使本案無法認定環(huán)宇建筑公司與朱和平之間是內(nèi)部承包關(guān)系，也應(yīng)認定為掛靠關(guān)系，對發(fā)包人尚欠的工程款，朱和平也僅能向宏都公司主張。環(huán)宇建筑公司、朱和平都是權(quán)益受損者，根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致的原則，環(huán)宇建筑公司對發(fā)包人欠付的工程款無需承擔(dān)相應(yīng)的付款義務(wù)。綜上所述，環(huán)宇建筑公司上訴請求撤銷原審判決，改判駁回朱和平對環(huán)宇建筑公司的訴訟請求或?qū)⒈景赴l(fā)回重審。
被上訴人朱和平答辯稱：原審判決認定事實清楚明確，予以認可。一、因《經(jīng)營責(zé)任內(nèi)部承包合同》無效，根據(jù)法律規(guī)定不應(yīng)當(dāng)收取管理費，稅費在原審審理過程中，環(huán)宇建筑公司沒有提交直接證據(jù)證明其已經(jīng)實際繳納各項稅費，只是原審法院推定所得，應(yīng)予糾正。二、因為合同無效，保修金不應(yīng)由環(huán)宇建筑公司按照約定收取，應(yīng)該支付給朱和平。另外，雙方約定工程滿一年之后預(yù)留保修金2%，其余返還；保修金期滿兩年后退還1%。原審于2015年11月16日作出判決，但至2015年11月27日工程已經(jīng)交付兩年，環(huán)宇建筑公司僅應(yīng)當(dāng)預(yù)留結(jié)算價款的1%作為保修金，其余1%應(yīng)當(dāng)退還給朱和平，朱和平雖未提出上訴，但是原審判決有瑕疵，希望二審予以糾正。三、關(guān)于實際施工人的問題。首先，雙方簽訂《經(jīng)營責(zé)任內(nèi)部承包合同》明確將涉案工程轉(zhuǎn)包給朱和平施工，朱和平在施工過程中獨立籌集資金以及聘請人員將涉案工程獨立完工，環(huán)宇建筑公司并沒有參與施工過程。其次，環(huán)宇建筑公司在收到宏都公司工程款后直接向朱和平支付了絕大部分工程款。最后，環(huán)宇建筑公司原審訴訟中出具的明細表中明確說明要收取朱和平的管理費。綜上所述，朱和平是本案的實際施工人，依照最高人民法院司法解釋的規(guī)定享有追討工程款的權(quán)利。
原審被告宏都公司答辯稱：同意環(huán)宇建筑公司的第一、二、三、四、五點上訴理由及補充上訴狀意見；對環(huán)宇建筑公司第六點上訴理由，宏都公司認為本案工程結(jié)算款支付條件尚未成就，不存在利息計算的問題。另外，宏都公司答辯認為：一、原審判決存在多處事實認定錯誤。（一）原審第三項判決內(nèi)容實際上認定宏都公司向環(huán)宇建筑公司支付涉案工程結(jié)算款的條件已經(jīng)成就，顯屬事實認定錯誤。1.環(huán)宇建筑公司迄今未按合同約定向宏都公司按工程結(jié)算價的全額（包括工程質(zhì)量保修金）補交合法有效的完稅發(fā)票，宏都公司有權(quán)拒絕付款。2.原審未明確宏都公司關(guān)于涉案工程結(jié)算款付款條件尚未成就的詳細意見，也未作任何回應(yīng)，即判決宏都公司在欠付環(huán)宇建筑公司工程價款范圍內(nèi)對本案工程款承擔(dān)連帶責(zé)任，無任何法律依據(jù)、合同依據(jù)等。（二）原審判決未認定農(nóng)民工工資保證金1220000元為已付工程款顯屬事實認定錯誤。（三）原審判決認定朱和平組織了施工顯屬事實認定錯誤，宏都公司認為涉案工程是由環(huán)宇建筑公司組織而并非朱和平組織施工。1.涉案建設(shè)工程施工合同的簽訂、所有函件往來、工程款支付、結(jié)算、工程移交、資料交接都是在宏都公司與環(huán)宇建筑公司之間進行的。從朱和平提供的《經(jīng)營責(zé)任內(nèi)部承包合同》內(nèi)容來看，朱和平與環(huán)宇建筑公司之間屬于內(nèi)部承包關(guān)系。2.根據(jù)環(huán)宇建筑公司提供的《專項整治通知及會議簽到表》可以證明涉案工程一直是由其組織實施和工程管理。3.原審也認定環(huán)宇建筑公司派出了項目經(jīng)理、技術(shù)員等工作人員參與施工和管理工作。（四）原審判決認定涉案工程造價結(jié)算系由三方共同確認顯屬事實認定錯誤。在原審法院主持下，環(huán)宇建筑公司與宏都公司最終確定本案工程結(jié)算造價總價為81149852.9元，并經(jīng)雙方對數(shù)確認宏都公司已向福建環(huán)宇公司支付了72511587.26元及農(nóng)民工工資保證金1220000元。因此，涉案工程造價結(jié)算及付款對數(shù)等事宜均是在環(huán)宇建筑公司與宏都公司之間進行，與朱和平?jīng)]有任何關(guān)聯(lián)。（五）原審判決未采納宏都公司提出應(yīng)扣減部分工程款（即維修費用177828.99元和垃圾清理費25317.44元），屬事實認定錯誤。二、原審引用《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任”，并以該條第二款規(guī)定作為判決依據(jù)，適用法律錯誤。本案宏都公司向環(huán)宇建筑公司支付工程結(jié)算款的條件尚未成就，根本不存在欠付工程價款的情形，不應(yīng)適用該條款。綜上所述，宏都公司請求二審法院在查明本案全部事實的基礎(chǔ)上，撤銷原審判決，依法改判。
本院查明
本院二審經(jīng)庭詢調(diào)查確認原審查明事實。各方當(dāng)事人二審均無新證據(jù)提交。
另外，環(huán)宇建筑公司二審明確陳述：其原審提供的收款收據(jù)可以證實環(huán)宇建筑公司實際將工程款支付給案外人王某、童某而非朱和平；環(huán)宇建筑公司與王某、童某無書面合同，因朱和平與環(huán)宇建筑公司簽訂《經(jīng)營責(zé)任內(nèi)部承包合同》后沒有辦法履行，朱和平推薦案外人王某、童某履行合同，主要是墊資部分，所以環(huán)宇建筑公司支付了工程款給案外人，朱和平并沒有履行合同。朱和平對此回應(yīng)稱：案外人王某是朱和平聘請的工地負責(zé)人，童某是朱和平聘請的會計，所以涉案工程的款項由上述人員簽收；朱和平現(xiàn)沒有書面證據(jù)證明該主張。
本院認為
本院認為，原審法院對環(huán)宇建筑公司與宏都公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》、朱和平與環(huán)宇建筑公司簽訂的《經(jīng)營責(zé)任內(nèi)部承包合同》的效力及各方權(quán)利義務(wù)的認定，合法有據(jù)，論理清晰，不作贅述。依照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百二十三條“第二審人民法院應(yīng)當(dāng)圍繞當(dāng)事人的上訴請求進行審理。當(dāng)事人沒有提出請求的，不予審理，但原審判決違反法律禁止性規(guī)定，或者損害國家利益、社會公共利益、他人合法權(quán)益的除外”的規(guī)定，二審案件的審理應(yīng)當(dāng)圍繞當(dāng)事人的上訴請求進行。宏都公司雖向法院提交了書面上訴狀，但未按規(guī)定預(yù)交二審案件受理費，本院對宏都公司二審的上訴主張不予接納。宏都公司現(xiàn)以答辯狀形式對原審判決提出改判意見，于法無據(jù)。針對環(huán)宇建筑公司的上訴主張及事實理由，本院認定如下：
一、環(huán)宇建筑公司上訴主張朱和平并非涉案工程實際施工人，其與朱和平之間系內(nèi)部承包合同關(guān)系而非轉(zhuǎn)包關(guān)系，朱和平不應(yīng)向其主張工程款及利息的問題。雖然涉案工程施工合同的承包人為環(huán)宇建筑公司，但朱和平、環(huán)宇建筑公司簽訂的《經(jīng)營責(zé)任內(nèi)部承包合同》約定的工程內(nèi)容與環(huán)宇建筑公司、宏都公司簽訂的建設(shè)工程施工合同內(nèi)容一致，并明確約定由朱和平包工包料完成上述工程。環(huán)宇建筑公司所提供的勞動合同等并不足以證明朱和平為其內(nèi)部員工以及環(huán)宇建筑公司對涉案工程實際施工進行資金投入的事實。而且環(huán)宇建筑公司在原審中明確表示實際履行過程中工程款扣除管理費和相關(guān)稅費后由朱和平直接收??；朱和平所承接的工程已經(jīng)與環(huán)宇建筑公司進行了結(jié)算。環(huán)宇建筑公司二審?fù)品鲜鲫愂鲆辔刺峁┫鄳?yīng)證據(jù)證明，本院不予采納。原審法院綜合全案事實認定朱和平為上述工程的實際施工人，并基于涉案工程已經(jīng)驗收合格并交付給宏都公司實際使用，朱和平與環(huán)宇建筑公司之間也已進行工程款結(jié)算，判令環(huán)宇建筑公司向朱和平支付工程余款及利息，合法有據(jù)，應(yīng)予維持。
二、環(huán)宇建筑公司上訴主張其從宏都公司處領(lǐng)取的工程款，在扣除相關(guān)稅收、綜合管理費后支付給案外人王某、童某，并非由朱和平收取，本案應(yīng)追加王某、童某作為第三人參加訴訟的問題。因環(huán)宇建筑公司明確其與朱和平簽訂了《經(jīng)營責(zé)任內(nèi)部承包合同》系內(nèi)部承包關(guān)系，并支付部分工程款給朱和平。雖收款收據(jù)顯示涉案工程款由案外人王某、童某簽收，現(xiàn)環(huán)宇建筑公司亦明確其與兩者之間并無合同關(guān)系，兩者亦是朱和平推薦承擔(dān)墊資義務(wù)的。環(huán)宇建筑公司二審申請追加王某、童某參加本案訴訟，不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第五十六條“對當(dāng)事人雙方的訴訟標的，第三人認為有獨立請求權(quán)的，有權(quán)提起訴訟。對當(dāng)事人雙方的訴訟標的，第三人雖然沒有獨立請求權(quán)，但案件處理結(jié)果同他有法律上的利害關(guān)系的，可以申請參加訴訟，或者由人民法院通知他參加訴訟……”的規(guī)定，本院不予準許。
三、環(huán)宇建筑公司上訴主張依照《經(jīng)營責(zé)任內(nèi)部承包合同》第三條第2款“甲方（環(huán)宇建筑公司）按建設(shè)單位撥付的工程款，視工程實際情況給予付款”的約定，其對已經(jīng)收到的建設(shè)單位撥付工程款的部分才承擔(dān)付款義務(wù)，對尚未收到的建設(shè)單位撥付工程款的部分無需承擔(dān)付款義務(wù)。雖雙方《經(jīng)營責(zé)任內(nèi)部承包合同》無效，但上述合同約定內(nèi)容為雙方真實意思表示，部分權(quán)利義務(wù)清結(jié)的條款可予參照適用。因涉案工程于2013年11月26日完工并交付給宏都公司，但宏都公司、環(huán)宇建筑公司遲遲未就涉案工程價款進行結(jié)算，也未清結(jié)與朱和平之間的工程款，嚴重損害了朱和平作為實際施工人的合法權(quán)益。原審按照雙方確認的工程款造價并參照合同約定扣除環(huán)宇建筑公司應(yīng)繳納的稅費及預(yù)留保修金，認定環(huán)宇建筑公司應(yīng)支付的工程款金額，環(huán)宇建筑公司對此亦未提出具體上訴理由。據(jù)此，原審判決環(huán)宇建筑公司向朱和平支付欠付的工程款，并適用《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條、第十八條的規(guī)定判令環(huán)宇建筑公司支付相應(yīng)利息，公平合理。
四、環(huán)宇建筑公司上訴主張原審判決宏都公司在欠付工程款范圍內(nèi)對涉案工程款向朱和平承擔(dān)清償責(zé)任剝奪了環(huán)宇建筑公司合同權(quán)利的問題。因原審法院依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規(guī)定，判令環(huán)宇建筑公司向朱和平支付工程款及利息，而宏都公司作為發(fā)包人在欠付環(huán)宇建筑公司工程款范圍內(nèi)對此承擔(dān)連帶清償責(zé)任，切實保障實際施工人的合法權(quán)益，并未損害環(huán)宇建筑公司作為《建設(shè)工程施工合同》相對方享有的合同權(quán)利義務(wù)。環(huán)宇建筑公司、宏都公司原審也確認對于涉案工程款最終經(jīng)兩者進行結(jié)算確認，也佐證了這一點。環(huán)宇建筑公司上訴主張原審判決割裂了《建設(shè)工程施工合同》與《經(jīng)營責(zé)任內(nèi)部承包合同》內(nèi)在聯(lián)系，剝奪其在《建設(shè)工程施工合同》享有的工程款權(quán)利，缺乏事實依據(jù)，本院不予采納。
五、原審中朱和平增加訴訟請求并未違反民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，環(huán)宇建筑公司主張朱和平變更訴請程序不當(dāng)，依據(jù)不足。
六、涉案建設(shè)工程施工合同由環(huán)宇建筑公司與宏都公司簽訂，而非朱和平掛靠環(huán)宇建筑公司借用其名義簽訂，環(huán)宇建筑公司主張兩者系掛靠關(guān)系依據(jù)不足。退一步而言，即使朱和平與環(huán)宇建筑公司之間系掛靠關(guān)系，并不能免除環(huán)宇建筑公司參照雙方簽訂的《經(jīng)營責(zé)任內(nèi)部承包合同》向朱和平清結(jié)工程價款及利息的責(zé)任。
另外，朱和平提出部分保修金在一審判決之后返還期限已成就，請求二審法院予以改判的問題。因原審法院于2015年11月16日作出判決時，保修金尚未達到返還的期限，雖2015年11月27日部分保修金達到返還期限，但是否滿足返還條件，仍需要雙方另行確認，故本案不作調(diào)處。
綜上所述，審查原審查明事實清楚，適用法律準確，處理結(jié)果并無不妥，原審法院予以維持；環(huán)宇建筑公司提出的各項上訴主張，均理據(jù)不足，依法應(yīng)予駁回。為此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項的規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費70512元，由上訴人福建環(huán)宇建筑集團有限公司負擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長岳為群
審判員鄭懷勇
代理審判員柳瑋瑋
裁判日期
二〇一六年三月十一日
書記員
書記員璩方慧
