審理法院：深圳市中級(jí)人民法院
案號(hào)：2018粵03民終21830號(hào)
案件類(lèi)型：民事
案由：建設(shè)工程分包合同糾紛
裁判日期：2019-04-12
審理經(jīng)過(guò)
上訴人中外建華誠(chéng)城市建設(shè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)：中外建華誠(chéng)公司）因與被上訴人深圳北林地景園林生態(tài)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)：北林公司）建設(shè)工程分包合同糾紛一案，不服深圳市福田區(qū)人民法院2017粵0304民初256號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年11月5日立案后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人訴稱(chēng)
中外建華誠(chéng)公司上訴請(qǐng)求：一、撤銷(xiāo)（2017粵0304民初256號(hào)民事判決，將本案移送至遼寧省新民市人民法院審理。二、撤銷(xiāo)（2017粵0304民初256號(hào)民事判決，發(fā)回重審或改判為中外建華誠(chéng)公司向北林公司支付工程款1720992.78元；三、本案一、二審訴訟費(fèi)由北林公司承擔(dān)。事實(shí)和理由：一、本案管轄權(quán)法院的確定存在明顯錯(cuò)誤。一審法院依據(jù)北林公司提交的證據(jù)《框架協(xié)議書(shū)》，該《框架協(xié)議書(shū)》中約定了工程名稱(chēng)、地點(diǎn)、施工內(nèi)容、工程價(jià)款和結(jié)算辦法，完全符合《中華人民共和國(guó)合同法》第275條關(guān)于建設(shè)工程施工合同的認(rèn)定，因此，認(rèn)定了雙方建設(shè)工程分包合同關(guān)系，并將本案作為建設(shè)工程施工合同糾紛進(jìn)行立案審理。但是，在審理管轄權(quán)爭(zhēng)議中，一審法院卻以民訴法中關(guān)于建設(shè)工程施工合同管轄的法律規(guī)范不適用于建設(shè)工程分包合同關(guān)系為由駁回了中外建華誠(chéng)公司的管轄異議是錯(cuò)誤的。首先，根據(jù)2015年2月4日施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第二十八條規(guī)定：“民事訴訟法第三十三條第一項(xiàng)規(guī)定的不動(dòng)產(chǎn)糾紛是指因不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利確認(rèn)、分割、相鄰關(guān)系等引起的物權(quán)糾紛。農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)合同糾紛、房屋租賃合同糾紛、建設(shè)工程施工合同糾紛、政策性房屋買(mǎi)賣(mài)合同糾紛，按照不動(dòng)產(chǎn)糾紛確定管轄?！奔唇ㄔO(shè)工程施工合同糾紛一律由建設(shè)工程所在地人民法院管轄，建設(shè)工程施工合同糾紛還包括建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)糾紛、建設(shè)工程分包合同糾紛、建設(shè)工程監(jiān)理合同糾紛、裝飾裝修合同糾紛、建設(shè)工程勘察合同糾紛、建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同糾紛。最新的民事訴訟法解釋明確了建設(shè)工程施工合同糾紛依據(jù)不動(dòng)產(chǎn)所在地原則適用專(zhuān)屬管轄。同樣，建設(shè)工程分包合同、內(nèi)部承包合同、轉(zhuǎn)包合同等糾紛，也屬不動(dòng)產(chǎn)糾紛專(zhuān)屬管轄。其次，確立管轄制度的原則是為了便于查明案件事實(shí)，涉案工程在遼寧省××市，本案的所有主要證據(jù)也都形成在新民市，新民市法院無(wú)疑比一審法院更能查明案件事實(shí)，而在深圳市審理本案除了減少北林公司的訴訟成本之外沒(méi)有任何優(yōu)勢(shì)。再次，《民事案由規(guī)定》中，建設(shè)工程合同糾紛項(xiàng)下共有9小項(xiàng)，除施工承包合同糾紛外，還包括了建設(shè)工程分包合同糾紛，而本案無(wú)疑是施工承包合同項(xiàng)下的分包合同糾紛。若只定建設(shè)工程分包合同，不能達(dá)到區(qū)分是哪類(lèi)合同項(xiàng)下的分包合同的目的，從而也達(dá)不到制定《民事案由規(guī)定》的初衷，即正確適用法律。
二、一審法院對(duì)案涉工程是否以中外建華誠(chéng)公司與北林公司實(shí)際完成工程量的85%結(jié)算工程款認(rèn)定錯(cuò)誤。一審法院認(rèn)為《框架協(xié)議書(shū)》中并未約定以北林公司實(shí)際完成工程量的85%進(jìn)行結(jié)算，對(duì)中外建華誠(chéng)公司的主張不予采納。雖然《框架協(xié)議書(shū)》中沒(méi)有明確寫(xiě)明以實(shí)際完成工程量的85%進(jìn)行結(jié)算，但結(jié)合《框架協(xié)議書(shū)》中上下文意思，是可以認(rèn)定雙方是以實(shí)際完成工程量的85%進(jìn)行結(jié)算的。《框架協(xié)議書(shū)》中確定雙方的結(jié)算依據(jù)是施工圖紙、投標(biāo)報(bào)價(jià)單和工程量確認(rèn)單，結(jié)算方法是經(jīng)工程量確認(rèn)單確認(rèn)，北林公司完成施工圖紙中的全部施工內(nèi)容，中外建華誠(chéng)公司按其投標(biāo)報(bào)價(jià)的85%結(jié)算其工程價(jià)款。也就是說(shuō)北林公司完成了100%的工程量，中外建華誠(chéng)公司支付其85%的對(duì)應(yīng)價(jià)款。正常情況下，《框架協(xié)議書(shū)》中約定的100%的工程量所對(duì)應(yīng)的工程價(jià)款為11703138.63元，則在若北林公司完成了100%的工程量時(shí)其應(yīng)得工程價(jià)款為投標(biāo)報(bào)價(jià)的85%，即9947667.83元。但是在非正常情況下，即北林公司沒(méi)有完成100%的工程量，雙方應(yīng)如何結(jié)算呢？一審法院認(rèn)為:“原告確認(rèn)實(shí)際施工與施工圖紙有出入，……應(yīng)以原告實(shí)際施工的工程量為準(zhǔn)?！币簿褪钦f(shuō)，只要實(shí)際施工與圖紙有出入，實(shí)際工程量和投標(biāo)報(bào)價(jià)之間，便不再是下浮15%結(jié)算的關(guān)系，下浮率變?yōu)榱??，F(xiàn)北林公司實(shí)際完成的工程量占全部工程量的70.75%，則一審法院認(rèn)為，北林公司的應(yīng)得工程價(jià)款就應(yīng)當(dāng)為投標(biāo)報(bào)價(jià)的70.75%，即8279633.86元。那么，假如北林公司實(shí)際完成的是86%-99%的工程量，其應(yīng)得工程款又應(yīng)當(dāng)為多少？《框架協(xié)議書(shū)》中同樣沒(méi)有明確約定，但是按照一審法院確立的結(jié)算邏輯，此時(shí)實(shí)際施工與圖紙有出入，則下浮率為0，則北林公司的應(yīng)得工程價(jià)款也應(yīng)當(dāng)為投標(biāo)報(bào)價(jià)的86%-99%。這就會(huì)出現(xiàn)一個(gè)明顯不合理的結(jié)論，即北林公司完成了100%的工程量，其能得到的工程價(jià)款最多為投標(biāo)報(bào)價(jià)的85%，但北林公司若完成低于100%的工程量，即完成了86%-99%之間的工程量，卻能得到多于投標(biāo)報(bào)價(jià)85%的合同價(jià)款，這豈不是在鼓勵(lì)北林公司違約嗎？所以，一審法院的認(rèn)定是明顯錯(cuò)誤的，按照公平、合理的原則，北林公司完成了70.75%的工程量，對(duì)應(yīng)的工程價(jià)款應(yīng)當(dāng)為投標(biāo)報(bào)價(jià)的70.75%再下浮15%，即涉案工程的工程價(jià)款應(yīng)為7037699.78元。
三、中外建華誠(chéng)公司要求從工程款中扣除稅金的主張應(yīng)得到支持。一審法院雖正確的認(rèn)定了中外建華誠(chéng)公司支付給北林公司的工程款是含稅的工程款，但又以沒(méi)有合同及法律依據(jù)為由駁回了中外建華誠(chéng)公司要求從工程款中扣除稅金的主張。中外建華誠(chéng)公司該主張是有法律依據(jù)的，首先中外建華誠(chéng)公司需為涉案工程的建設(shè)方出具工程款發(fā)票，北林公司得到中外建華誠(chéng)公司支付的工程款后，應(yīng)立即向中外建華誠(chéng)公司出具工程款發(fā)票，依據(jù)《中華人民共和國(guó)企業(yè)所得稅法》第22條之規(guī)定，中外建華誠(chéng)公司就同一筆工程款的應(yīng)納稅額應(yīng)當(dāng)是減去了北林公司向中外建華誠(chéng)公司出具的發(fā)票中所記載的納稅額后的數(shù)額，現(xiàn)北林公司未在當(dāng)期向中外建華誠(chéng)公司出具發(fā)票，導(dǎo)致中外建華誠(chéng)公司無(wú)法就己付給北林公司的工程款進(jìn)行抵扣，事實(shí)上造成了中外建華誠(chéng)公司就同一筆工程款支付了兩筆稅金，一筆給了稅務(wù)局，一筆給了北林公司。其次，依據(jù)民法中有關(guān)不當(dāng)?shù)美畟姆梢?guī)定，因北林公司的行為導(dǎo)致了中外建華誠(chéng)公司受損、北林公司受益，其應(yīng)當(dāng)將該筆稅金返還給中外建華誠(chéng)公司。至于中外建華誠(chéng)公司反訴后又撤訴，是因?yàn)閲?guó)家稅收政策的改變，及“營(yíng)改增”政策，該政策導(dǎo)致了即便北林公司現(xiàn)在為中外建華誠(chéng)公司補(bǔ)開(kāi)發(fā)票，中外建華誠(chéng)公司也無(wú)法進(jìn)行抵稅，即反訴北林公司請(qǐng)求其交付發(fā)票已無(wú)實(shí)際意義。故中外建華誠(chéng)公司主張扣除己付工程款稅金的主張是正當(dāng)?shù)摹?/p>
被上訴人辯稱(chēng)
北林公司辯稱(chēng)：一、關(guān)于本案管轄權(quán)的問(wèn)題。本案管轄在一審答辯期間，中外建華誠(chéng)公司已經(jīng)提出管轄權(quán)異議，并獲得一審法院支持，但北林公司不服，就一審裁定提出上訴，二審法院作出終審裁定，撤銷(xiāo)一審裁定，終審裁定深圳市福田區(qū)人民法院對(duì)本案具有管轄權(quán)，現(xiàn)案件已經(jīng)進(jìn)行實(shí)體審理并作出一審判決，中外建華誠(chéng)公司糾纏于管轄并提出上訴不屬于本次上訴審理范圍。
二、關(guān)于本案工程價(jià)款按投標(biāo)報(bào)價(jià)格85%結(jié)算，還是據(jù)實(shí)結(jié)算才是爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。中外建華誠(chéng)公司主張按北林公司完成工程量的85%計(jì)算毫無(wú)依據(jù)。根據(jù)雙方簽署的《框架協(xié)議書(shū)》，約定北林公司已將全部圖紙及投標(biāo)報(bào)價(jià)11703138.63元上報(bào)中外建華誠(chéng)公司，中外建華誠(chéng)公司承諾，以北林公司設(shè)計(jì)的全部圖紙內(nèi)容為依據(jù)，經(jīng)中外建華誠(chéng)公司確認(rèn)后，無(wú)論發(fā)生何種情況，只要北林公司按圖紙內(nèi)容完成施工任務(wù)，中外建華誠(chéng)公司保證北林公司的結(jié)算總金額不少于投標(biāo)報(bào)價(jià)85%，即不少于9947667.81元。因工程施工地點(diǎn)遠(yuǎn)在吉林新民，且北林公司免費(fèi)負(fù)責(zé)圖紙?jiān)O(shè)計(jì)，為了保障北林公司利益，雙方約定了保底條款，即北林公司只要按圖紙完成施工任務(wù)，中外建華誠(chéng)公司須保證北林公司結(jié)算總金額不少于投標(biāo)報(bào)價(jià)的85%，即9947667.81元，但當(dāng)結(jié)算額高于投標(biāo)報(bào)價(jià)85%則按實(shí)結(jié)算給北林公司?，F(xiàn)根據(jù)北林公司實(shí)際完成工程量計(jì)算工程價(jià)款為8610197.61元，按照《框架協(xié)議書(shū)》約定，中外建華誠(chéng)公司應(yīng)按照保底條款的約定按投標(biāo)報(bào)價(jià)的85%支付9947667.81元給北林公司。一審判決據(jù)實(shí)支付工程款已經(jīng)最大限度維護(hù)中外建華誠(chéng)公司利益。雙方從未約定按完成工程量的85%結(jié)算工程款。
三、稅金抵扣工程款，毫無(wú)依據(jù)且違反國(guó)家稅收法律、政策。中外建華誠(chéng)公司關(guān)于重復(fù)交稅的上訴意見(jiàn)未提供交稅清單等證據(jù)予以證明，中外建華誠(chéng)公司應(yīng)支付給北林公司的工程款通過(guò)第三方關(guān)聯(lián)公司賬戶(hù)支付。根據(jù)稅收政策，需提供實(shí)際付款方與中外建華誠(chéng)公司之間就工程款代付的協(xié)議書(shū)給北林公司，北林公司方可出具對(duì)應(yīng)發(fā)票給中外建華誠(chéng)公司，但中外建華誠(chéng)公司一直不予提供。北林公司收到工程款后出具發(fā)票并依法交稅是北林公司的義務(wù)，如果北林公司違反稅法規(guī)定會(huì)受稅法調(diào)整，中外建華誠(chéng)公司主張稅金抵扣工程款無(wú)據(jù)，且中外建華誠(chéng)公司一審撤回反訴請(qǐng)求，中外建華誠(chéng)公司這一上訴理由不屬于本案二審審理范圍。綜上，請(qǐng)求二審法院駁回中外建華誠(chéng)公司上訴，維持原判。
北林公司向一審法院起訴請(qǐng)求：1、中外建華誠(chéng)公司向北林公司支付工程款6663183.63元及利息（按同期人民銀行貸款計(jì)率從起訴之日計(jì)至付清時(shí)止）；2、中外建華誠(chéng)公司承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：北林公司、中外建華誠(chéng)公司于2011年4月6日簽訂《框架協(xié)議書(shū)》，約定：鑒于中外建華誠(chéng)公司現(xiàn)場(chǎng)施工所用的一切圖紙由北林公司設(shè)計(jì)完成，中外建華誠(chéng)公司沒(méi)有收取任何費(fèi)用，中外建華誠(chéng)公司暫定將位于遼寧省××市蒲河島灘地公園景觀工程施工的全部?jī)?nèi)容交給北林公司施工；工程承包內(nèi)容分段委托給北林公司施工，順序?yàn)閳@建工程、綠化工程、電氣工程；北林公司必須保證以上工程分階段施工時(shí)必須滿(mǎn)足中外建華誠(chéng)公司工期要求；北林公司已將全部圖紙及投標(biāo)報(bào)價(jià)（11703138.63元）上報(bào)給中外建華誠(chéng)公司，由于時(shí)間緊迫，目前中外建華誠(chéng)公司暫沒(méi)有與北林公司簽定完善的施工合同；中外建華誠(chéng)公司向北林公司承諾，以北林公司設(shè)計(jì)的全部圖紙內(nèi)容為依據(jù)，經(jīng)中外建華誠(chéng)公司確認(rèn)后，無(wú)論發(fā)生何種情況，只要北林公司按圖紙內(nèi)容完成施工任務(wù)，中外建華誠(chéng)公司保證北林公司的結(jié)算金額不少于投標(biāo)報(bào)價(jià)的85%，但是當(dāng)結(jié)算額高于投標(biāo)報(bào)價(jià)85%時(shí)，則按實(shí)結(jié)算給北林公司?！犊蚣軈f(xié)議書(shū)》簽訂后，北林公司、中外建華誠(chéng)公司未再簽署具體的施工合同，北林公司遂進(jìn)場(chǎng)施工。
一審?fù)徶?，雙方確認(rèn)北林公司制作了涉案工程施工圖并經(jīng)中外建華誠(chéng)公司認(rèn)可，北林公司于2011年4月已經(jīng)進(jìn)場(chǎng)施工。2011年8月31日，中外建華誠(chéng)公司對(duì)北林公司完成的工程量進(jìn)行驗(yàn)收并在《分包工程驗(yàn)收審批表》、《工程量確認(rèn)單》上簽字確認(rèn)北林公司已完成的工程量，但雙方未進(jìn)行結(jié)算。中外建華誠(chéng)公司自2011年8月30日至2016年2月18日期間分別通過(guò)案外人遼寧XX城市建筑工程有限公司、中外建XX城市建設(shè)有限公司XX市XX項(xiàng)目經(jīng)理部、中外建XX（XX）城市建設(shè)有限公司、北京X**建材有限公司共向北林公司支付了工程款504萬(wàn)元，此后未再向北林公司支付工程款。
一審審理過(guò)程中，北林公司、中外建華誠(chéng)公司均請(qǐng)求一審法院給予雙方結(jié)算的時(shí)間。后北林公司制作了結(jié)算書(shū)--《工程量核查表》，主張涉案工程中的北林公司完成的園建部分工程款為5969722.30元、綠化部分工程款為3122704.46元、后期園建工程款為65711.47元，總計(jì)工程款為9158138.23元。北林公司認(rèn)為根據(jù)《框架協(xié)議書(shū)》的約定，中外建華誠(chéng)公司保證北林公司的結(jié)算金額不少于投標(biāo)報(bào)價(jià)的85%即9947667.81元（11703138.63元×85%），在實(shí)際完成工程量?jī)r(jià)款少于9947667.81元的情況下，中外建華誠(chéng)公司仍應(yīng)向北林公司支付9947667.81元。
北林公司、中外建華誠(chéng)公司針對(duì)北林公司制作的《工程量核查表》爭(zhēng)議情況如下：
1、園路模板和臺(tái)階模板：中外建華誠(chéng)公司確認(rèn)園路模板和臺(tái)階模板的工程量，但北林公司提交給中外建華誠(chéng)公司的清單報(bào)價(jià)表中并沒(méi)有園路模板和臺(tái)階模板的報(bào)價(jià)，北林公司以基礎(chǔ)模板的單價(jià)76.66元㎡計(jì)算該兩項(xiàng)工程項(xiàng)目的工程款明顯高于實(shí)際價(jià)格，應(yīng)依據(jù)2011年遼寧省定額將上述兩樣模板的單價(jià)核減為45.71元㎡。即園路模板工程款應(yīng)核減9075.78元【（76.66元-45.71元）×293.24㎡】，臺(tái)階模板工程款應(yīng)核減143.92元【（76.66元-45.71元）×4.65㎡】。北林公司一審?fù)徶斜硎菊J(rèn)可中外建華誠(chéng)公司核減的園建部分園路模板和臺(tái)階模板的部分工程款9075.78元、143.92元，重新確認(rèn)北林公司主張的實(shí)際完成工程量?jī)r(jià)款為9148918.53元（9158138.23元-9075.78元-143.92元）。
2、園建部分的磚砌擋墻（含裝飾面）：中外建華誠(chéng)公司主張《清單報(bào)價(jià)表》中磚砌擋墻（含裝飾面）的綜合單價(jià)為823元，《工程量確認(rèn)單》中磚砌擋墻（含裝飾面）的工程量為6.83，北林公司以工程量35.55計(jì)算出磚砌擋墻（含裝飾面）的工程款29257.65元無(wú)依據(jù)。因此，中外建華誠(chéng)公司主張磚砌擋墻（含裝飾面）的工程款應(yīng)核減23636.56元【（35.55m-6.83m）×823元m】。北林公司不認(rèn)可中外建華誠(chéng)公司核減該部分款項(xiàng)。北林公司稱(chēng)《工程量確認(rèn)單》中該項(xiàng)目工程量6.83系計(jì)算式（6+28.3-12.25+19.6-6.1）×0.24×0.8即長(zhǎng)乘寬乘高得來(lái)的體積，其中長(zhǎng)度為35.55米即6+28.3-12.25+19.6-6.1，但計(jì)量該項(xiàng)目工程量應(yīng)以長(zhǎng)度計(jì)算，所以該項(xiàng)目工程量應(yīng)為35.55m，《工程量確認(rèn)單》上顯示的工程量6.83系填寫(xiě)錯(cuò)誤。中外建華誠(chéng)公司則稱(chēng)磚砌擋墻是按體積來(lái)計(jì)算工程量的，應(yīng)以雙方簽字的《工程量確認(rèn)單》確認(rèn)的工程量為準(zhǔn)。
3、后期園建65711.47元（含圍樹(shù)防腐木坐凳12個(gè)63101.96元、芝麻灰火燒面地面11.52平方米2609.51元）：中外建華誠(chéng)公司認(rèn)為該部分不應(yīng)計(jì)入結(jié)算價(jià)款，北林公司撤場(chǎng)前雙方已就北林公司完成的全部工程量進(jìn)行了核實(shí)并簽訂了《工程量確認(rèn)單》，確認(rèn)單中并沒(méi)有關(guān)于后期園建的任何內(nèi)容，北林公司沒(méi)有證據(jù)證明后期園建工程完成部分真實(shí)存在。另外，在《工程量確認(rèn)單》中已包含了北林公司完成的所有工程量，其中已確認(rèn)芝麻灰火燒面地面數(shù)量總計(jì)5405.98平方米，比《清單報(bào)價(jià)表》中該項(xiàng)的總計(jì)數(shù)量5343.79平方米已多出62.19平方米，已通過(guò)《工程量確認(rèn)單》予以確認(rèn)，不存在工程量確認(rèn)后中外建華誠(chéng)公司要求北林公司另行施工的說(shuō)法。北林公司主張?jiān)搩身?xiàng)施工項(xiàng)目系《工程量確認(rèn)單》簽署完后北林公司應(yīng)中外建華誠(chéng)公司施工經(jīng)理要求所做的施工，雖雙方?jīng)]有簽署書(shū)面的材料予以確認(rèn)，但實(shí)際已施工完畢，不應(yīng)核減該兩項(xiàng)工程款。
4、整理綠化用地、土方造型項(xiàng)目工程款205429.74元：中外建華誠(chéng)公司認(rèn)為《工程量確認(rèn)單》沒(méi)有該項(xiàng)費(fèi)的記載，北林公司不能證明該部分真實(shí)存在。北林公司主張?jiān)诠こ淌┕ね戤吅螅p方確認(rèn)工程量的現(xiàn)場(chǎng)人員只確認(rèn)綠化后的草地，對(duì)整理綠化用地及土方造型并沒(méi)有單獨(dú)列項(xiàng)，但該項(xiàng)屬于綠化行業(yè)進(jìn)行綠化作業(yè)時(shí)必須做的項(xiàng)目，北林公司已施工完畢，應(yīng)當(dāng)計(jì)算該項(xiàng)目的工程款，按《清單報(bào)價(jià)表》中列明的該項(xiàng)目綜合單價(jià)3.54元㎡及工程量58031㎡計(jì)算為205429.74元。
5、養(yǎng)護(hù)費(fèi)用574506.9元：中外建華誠(chéng)公司認(rèn)為該部分費(fèi)用574506.9元沒(méi)有在《工程量確認(rèn)單》中予以確認(rèn)，且養(yǎng)護(hù)費(fèi)計(jì)算期間為12個(gè)月，但北林公司中途撤場(chǎng)，致使其種植的961棵樹(shù)死亡，死亡率超過(guò)20%，說(shuō)明北林公司沒(méi)有履行過(guò)養(yǎng)護(hù)義務(wù)，故該項(xiàng)養(yǎng)護(hù)費(fèi)用574506.9元不應(yīng)計(jì)入工程結(jié)算款中。北林公司主張?jiān)诒绷止咎崆氨景冈V訟之前長(zhǎng)達(dá)7年的時(shí)間內(nèi)，中外建華誠(chéng)公司從未就養(yǎng)護(hù)問(wèn)題向北林公司提出過(guò)任何異議，中外建華誠(chéng)公司也沒(méi)有舉證證明其聘請(qǐng)第三方從事養(yǎng)護(hù)義務(wù)，事實(shí)上北林公司在2011年8月份工程驗(yàn)收交付后，根據(jù)合同約定已經(jīng)安排現(xiàn)場(chǎng)人員對(duì)綠化進(jìn)行養(yǎng)護(hù)，養(yǎng)護(hù)期一年，北林公司系履行完綠化養(yǎng)護(hù)義務(wù)后才完全撤場(chǎng)，故該項(xiàng)養(yǎng)護(hù)費(fèi)用不應(yīng)核減。
6、是否應(yīng)以核定價(jià)款的85%結(jié)算北林公司工程款：中外建華誠(chéng)公司認(rèn)為北林公司在未完成全部施工任務(wù)前擅自撤場(chǎng)，中外建華誠(chéng)公司不能按照《框架協(xié)議書(shū)》約定以投標(biāo)價(jià)的85%結(jié)算。中外建華誠(chéng)公司還主張應(yīng)以實(shí)際施工工程款的85%結(jié)算，即在北林公司送審金額9158138.23元的基礎(chǔ)上核減上述1-5項(xiàng)應(yīng)核減的金額后再按85%結(jié)算，為7037688.78元【（9158138.23元-9075.78元-143.92元-23636.56元-65711.47元-205429.74元-574506.9元）×85%】。北林公司主張按照《框架協(xié)議書(shū)》的約定，中外建華誠(chéng)公司保證北林公司的結(jié)算金額不少于投標(biāo)報(bào)價(jià)額的85%，該項(xiàng)約定屬于中外建華誠(chéng)公司對(duì)北林公司承諾的工程結(jié)算的保底條款，中外建華誠(chéng)公司認(rèn)為應(yīng)按照實(shí)際工程量計(jì)算再乘以85%，屬于偷換概念，沒(méi)有任何依據(jù)。
7、《工程量確認(rèn)單》的“死樹(shù)部分”：中外建華誠(chéng)公司認(rèn)為北林公司在施工過(guò)程中栽了961棵死樹(shù)（即《工程量確認(rèn)單》上的死樹(shù)清單部分），死樹(shù)不應(yīng)計(jì)入結(jié)算價(jià)款。后中外建華誠(chéng)公司在庭審中確認(rèn)北林公司并未將《工程量確認(rèn)單》中的死樹(shù)部分計(jì)入已完成工程量部分，故不再堅(jiān)持扣除該項(xiàng)費(fèi)用。
8、維修款296838.89元：中外建華誠(chéng)公司稱(chēng)北林公司、中外建華誠(chéng)公司沒(méi)有明確約定質(zhì)保金，但預(yù)留工程質(zhì)保金是法律規(guī)定，也是行業(yè)通行作法，故中外建華誠(chéng)公司預(yù)留北林公司5%的質(zhì)保金合理合法，北林公司在審核意見(jiàn)中也不反對(duì)中外建華誠(chéng)公司預(yù)留質(zhì)保金，只是不同意扣減。但北林公司在施工未完成之前就擅自撤場(chǎng)，拒不履行其保養(yǎng)維修義務(wù)，違約在先，中外建華誠(chéng)公司代為履行北林公司的維修義務(wù)有權(quán)扣除其維修款。北林公司稱(chēng)養(yǎng)護(hù)期早已超過(guò)，扣減該維修款沒(méi)有依據(jù)，且合同也沒(méi)有約定質(zhì)保金。
9、中外建華誠(chéng)公司已付稅金。中外建華誠(chéng)公司認(rèn)為北林公司的《清單報(bào)價(jià)表》中包含稅金，但實(shí)際上北林公司未繳納稅款，亦未向中外建華誠(chéng)公司提交相關(guān)稅務(wù)發(fā)票，中外建華誠(chéng)公司就北林公司已收到的工程款部分已經(jīng)繳納了相應(yīng)稅款，同時(shí)由于已過(guò)財(cái)稅年度，中外建華誠(chéng)公司通過(guò)北林公司提交的稅票依法抵稅的目的已經(jīng)無(wú)法實(shí)現(xiàn)，也就是說(shuō)即使北林公司現(xiàn)在向中外建華誠(chéng)公司提交稅票，中外建華誠(chéng)公司也無(wú)法實(shí)現(xiàn)憑稅票依法抵稅的目的，故中外建華誠(chéng)公司已付工程款中所含稅金276696元應(yīng)當(dāng)從結(jié)算價(jià)款中扣除。北林公司主張支付工程款是中外建華誠(chéng)公司的義務(wù)，北林公司收到工程款后向中外建華誠(chéng)公司出具發(fā)票也是北林公司的義務(wù)，北林公司納稅是北林公司收款后的義務(wù)，除非中外建華誠(chéng)公司已實(shí)際以北林公司的名義向稅務(wù)局繳納相關(guān)的稅費(fèi)并將憑據(jù)交予北林公司，北林公司才可以從工程款中對(duì)中外建華誠(chéng)公司已代北林公司繳納的稅費(fèi)予以扣減，否則中外建華誠(chéng)公司要求扣減稅費(fèi)沒(méi)有依據(jù)，并且關(guān)于已付工程款未開(kāi)具發(fā)票的原因，是因?yàn)閷?shí)際付款方非中外建華誠(chéng)公司，而根據(jù)稅法的相關(guān)規(guī)定，需要實(shí)際付款方出具相應(yīng)的代付款說(shuō)明及合同方中外建華誠(chéng)公司向北林公司提供開(kāi)票資料，北林公司才可出具發(fā)票。
10、簽署《工程量確認(rèn)單》之后又死樹(shù)：中外建華誠(chéng)公司認(rèn)為在雙方簽署《工程量確認(rèn)單》之后又發(fā)生死樹(shù)，該部分應(yīng)核減金額468553.56元。北林公司認(rèn)為中外建華誠(chéng)公司沒(méi)有舉證證明簽署《工程量確認(rèn)單》之后又發(fā)生死樹(shù)的品種、數(shù)量，亦未舉證證明死亡原因是北林公司疏于養(yǎng)護(hù)或樹(shù)木本身品質(zhì)問(wèn)題導(dǎo)致，且工程早已過(guò)了養(yǎng)護(hù)期，中外建華誠(chéng)公司該項(xiàng)扣減要求沒(méi)有事實(shí)和合同依據(jù)。
綜上，中外建華誠(chéng)公司認(rèn)為就北林公司、中外建華誠(chéng)公司之間的涉案工程最終工程結(jié)算價(jià)款應(yīng)為5995600.33元（7037688.78元-296838.89元-468553.56元-276696元），扣除中外建華誠(chéng)公司已支付款項(xiàng)504萬(wàn)元，中外建華誠(chéng)公司還應(yīng)支付北林公司955600.33元。北林公司則主張其實(shí)際完成工程量?jī)r(jià)款為9148918.53元，少于投標(biāo)報(bào)價(jià)的85%即9947667.81元，中外建華誠(chéng)公司仍應(yīng)向北林公司支付9947667.81元。
再查，中外建華誠(chéng)公司稱(chēng)涉案工程施工圖和清單報(bào)價(jià)表上所列明的項(xiàng)目是一致的，但工程量確認(rèn)單和清單報(bào)價(jià)表上所列項(xiàng)目存在不一致，中外建華誠(chéng)公司據(jù)此主張北林公司未按施工圖完整施工。北林公司則稱(chēng)實(shí)際施工過(guò)程中根據(jù)施工圖并結(jié)合現(xiàn)場(chǎng)，雙方工程師會(huì)進(jìn)行確認(rèn)，工程會(huì)有增減項(xiàng)目，因此不可能每棵樹(shù)的種類(lèi)、數(shù)量完全按照?qǐng)?bào)價(jià)單；報(bào)價(jià)單與施工圖基本一致，但因?yàn)槭┕D的篇幅問(wèn)題，不可能將每棵樹(shù)都標(biāo)注，另因現(xiàn)場(chǎng)有變化，有些地方由于地形水勢(shì)問(wèn)題不適合栽種樹(shù)木，需工程師現(xiàn)場(chǎng)確認(rèn)，因此實(shí)際施工會(huì)與報(bào)價(jià)單有出入。
一審法院認(rèn)為，北林公司、中外建華誠(chéng)公司簽訂的《框架協(xié)議書(shū)》系雙方真實(shí)意思表示，內(nèi)容不違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合法有效。北林公司、中外建華誠(chéng)公司簽署《框架協(xié)議書(shū)》后未再簽署具體的施工合同，雙方的權(quán)利義務(wù)受《框架協(xié)議書(shū)》約束。雙方已簽訂《工程量確認(rèn)單》，就北林公司完成的工程量進(jìn)行了確認(rèn)。在北林公司無(wú)其他證據(jù)證明除《工程量確認(rèn)單》外還存在其他工程項(xiàng)目的情況下，應(yīng)以雙方簽字確認(rèn)的《工程量確認(rèn)單》作為工程結(jié)算的依據(jù)。
關(guān)于北林公司是否按照施工圖完成全部施工的問(wèn)題。北林公司稱(chēng)報(bào)價(jià)單與施工圖基本一致，但施工現(xiàn)場(chǎng)有變化，有些地方由于地形水勢(shì)問(wèn)題不適合栽種樹(shù)木，需工程師現(xiàn)場(chǎng)確認(rèn)，因此實(shí)際施工會(huì)與報(bào)價(jià)單有出入。一審法院認(rèn)為，北林公司確認(rèn)實(shí)際施工與施工圖紙有出入，即《框架協(xié)議書(shū)》中所約定的只要北林公司按圖紙內(nèi)容完成施工任務(wù)，中外建華誠(chéng)公司保證北林公司的結(jié)算總金額不少于投標(biāo)報(bào)價(jià)的85%的條件未成就，北林公司請(qǐng)求按照投標(biāo)報(bào)價(jià)的85%計(jì)算北林公司的工程款，理由不成立，一審法院不予支持。對(duì)北林公司所主張的工程款，應(yīng)以北林公司實(shí)際施工的工程量為準(zhǔn)。
關(guān)于北林公司、中外建華誠(chéng)公司對(duì)北林公司實(shí)際完成工程量?jī)r(jià)款有爭(zhēng)議的部分，一審法院分析如下：
1、關(guān)于中外建華誠(chéng)公司要求核減的園路模板工程款9075.78元和臺(tái)階模板工程款143.92元。庭審中，北林公司同意核減該兩項(xiàng)工程款，一審法院予以照準(zhǔn)。
2、關(guān)于中外建華誠(chéng)公司要求核減園建部分的磚砌擋墻（含裝飾面）工程款23636.56元。根據(jù)《工程量確認(rèn)單》中所記載的該項(xiàng)目工程量為6.83，北林公司主張應(yīng)以35.55計(jì)算該項(xiàng)目工程量，沒(méi)有證據(jù)佐證，一審法院無(wú)法采信。中外建華誠(chéng)公司主張從北林公司報(bào)審的結(jié)算書(shū)中的工程款核減該項(xiàng)工程款該項(xiàng)費(fèi)用超出工程量確認(rèn)單的部分23636.56元【（35.55m-6.83m）×823元m】，一審法院予以支持。
3、關(guān)于后期園建65711.47元（含圍樹(shù)防腐木坐凳12個(gè)63101.96元、芝麻灰火燒面地面11.52平方米2609.51元）。北林公司未提供證據(jù)證明該兩項(xiàng)增加項(xiàng)目的存在，中外建華誠(chéng)公司不予確認(rèn)，北林公司要求中外建華誠(chéng)公司支付該兩項(xiàng)費(fèi)用，缺乏依據(jù)。中外建華誠(chéng)公司要求從北林公司的結(jié)算書(shū)中扣除后期園建工程款65711.47元，一審法院予以支持。
4、關(guān)于整理綠化用地、土方造型項(xiàng)目工程款205429.74元。北林公司無(wú)證據(jù)證明其已實(shí)際施工了整理綠化用地、土方造型項(xiàng)目，且《工程量確認(rèn)單》未對(duì)該項(xiàng)工程進(jìn)行確認(rèn)。中外建華誠(chéng)公司主張從北林公司的結(jié)算書(shū)中扣除該項(xiàng)工程款205429.74元，一審法院予以支持。
5、關(guān)于養(yǎng)護(hù)費(fèi)用574506.9元。一審法院認(rèn)為，《清單報(bào)價(jià)表》雖然對(duì)養(yǎng)護(hù)費(fèi)用進(jìn)行報(bào)價(jià)，但北林公司無(wú)證據(jù)證明其對(duì)涉案工程履行了養(yǎng)護(hù)義務(wù)，中外建華誠(chéng)公司主張從北林公司的結(jié)算書(shū)中扣除該項(xiàng)費(fèi)用574506.9元，一審法院予以支持。
6、關(guān)于是否以實(shí)際完成工程量的85%結(jié)算工程款的問(wèn)題?！犊蚣軈f(xié)議書(shū)》并沒(méi)有約定以北林公司實(shí)際完成工程量的85%進(jìn)行結(jié)算，亦無(wú)其他證據(jù)顯示雙方有過(guò)該項(xiàng)約定。中外建華誠(chéng)公司主張應(yīng)按北林公司實(shí)際完成工程量的85%結(jié)算工程款，沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)，一審法院不予采納。
7、關(guān)于維修款296838.89元?！犊蚣軈f(xié)議書(shū)》未約定維修款，中外建華誠(chéng)公司亦無(wú)證據(jù)證明因北林公司工程質(zhì)量問(wèn)題產(chǎn)生維修費(fèi)，中外建華誠(chéng)公司主張扣除維修款296838.89元沒(méi)有依據(jù)，一審法院不予采納。
8、關(guān)于稅金。雖中外建華誠(chéng)公司支付的工程款是含稅金額，但雙方并未約定在北林公司未向中外建華誠(chéng)公司開(kāi)具發(fā)票的情況下，中外建華誠(chéng)公司可以要求從工程款中扣除稅金，且中外建華誠(chéng)公司在訴訟過(guò)程中提出反訴要求北林公司開(kāi)具發(fā)票，后又撤回反訴請(qǐng)求，中外建華誠(chéng)公司自行放棄其要求北林公司開(kāi)具發(fā)票的權(quán)利，又另行要求從工程款中扣除稅金，沒(méi)有合同依據(jù)及法律依據(jù)，一審法院不予支持。
9、關(guān)于簽署《工程量確認(rèn)單》之后又死樹(shù)核減金額468553.56元的問(wèn)題。中外建華誠(chéng)公司未舉證證明簽署《工程量確認(rèn)單》之后又發(fā)生死樹(shù)的事實(shí)。退一步講，即使簽署《工程量確認(rèn)單》后確有死樹(shù)，中外建華誠(chéng)公司未舉證證明死樹(shù)的品種、數(shù)量，亦未舉證證明死樹(shù)的死亡原因是北林公司疏于養(yǎng)護(hù)導(dǎo)致以及死樹(shù)死亡是發(fā)生在一年養(yǎng)護(hù)期內(nèi)，中外建華誠(chéng)公司的該項(xiàng)扣減要求沒(méi)有事實(shí)和合同依據(jù)，一審法院不予采納。
綜上，北林公司結(jié)算書(shū)中應(yīng)扣減的工程款為：園路模板工程款9075.78元，臺(tái)階模板工程款143.92元，園建部分的磚砌擋墻（含裝飾面）工程款23636.56元，后期園建款65711.47元，整理綠化用地、土方造型項(xiàng)目工程款205429.74元，養(yǎng)護(hù)費(fèi)用574506.9元，合計(jì)878504.37元。北林公司實(shí)際完成涉案工程的工程款為8279633.86元（北林公司結(jié)算書(shū)報(bào)審的金額9158138.23元-應(yīng)扣減部分878504.37元），扣除中外建華誠(chéng)公司已向北林公司支付的504萬(wàn)元，中外建華誠(chéng)公司還應(yīng)向北林公司支付3239633.86元（8279633.86元-504萬(wàn)元）。
關(guān)于利息。北林公司、中外建華誠(chéng)公司在工程完工并確認(rèn)工程量后一直未結(jié)算，雙方均有責(zé)任。在起訴時(shí)，北林公司仍未提交結(jié)算資料，在訴訟過(guò)程中雙方才進(jìn)行結(jié)算審核，但未能達(dá)成一致意見(jiàn)。經(jīng)一審法院審查，雙方的結(jié)算意見(jiàn)均存在不妥之處，故中外建華誠(chéng)公司未支付剩余工程款非中外建華誠(chéng)公司單方責(zé)任，北林公司主張中外建華誠(chéng)公司支付工程款利息損失，沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)，一審法院不予支持。
據(jù)此，一審法院依照《中華人民共和國(guó)合同法》第八條、第一百零七條,《最高人民法院
》第十六條第一款，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百四十二條之規(guī)定，判決：一、中外建華誠(chéng)城市建設(shè)有限公司應(yīng)于判決生效之日十日內(nèi)向深圳北林地景園林生態(tài)有限公司支付工程款3239633.86元；二、駁回深圳北林地景園林生態(tài)有限公司的其余訴訟請(qǐng)求。本案案件受理費(fèi)58442元，由北林公司負(fù)擔(dān)25725元，中外建華誠(chéng)公司負(fù)擔(dān)32717元。
本院查明
本院對(duì)一審查明的事實(shí)予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，關(guān)于中外建華誠(chéng)公司提出的管轄權(quán)問(wèn)題，本院已裁定本案由深圳市福田區(qū)人民法院管轄，該民事裁定已發(fā)生法律效力，故中外建華誠(chéng)公司上訴提出的管轄權(quán)問(wèn)題，不在本案審查范圍。
雙方當(dāng)事人對(duì)一審法院查明的工程價(jià)款為8279633.86元，扣除已付工程款，尚有3239633.86元工程款未付均無(wú)異議。本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)為本案工程價(jià)款按投標(biāo)報(bào)價(jià)的85%結(jié)算還是據(jù)實(shí)結(jié)算。根據(jù)雙方簽訂的《框架協(xié)議書(shū)》，約定北林公司已將全部圖紙及投標(biāo)報(bào)價(jià)（11703138.63元）上報(bào)給中外建華誠(chéng)公司，中外建華誠(chéng)公司向北林公司承諾，以北林公司設(shè)計(jì)的全部圖紙內(nèi)容為依據(jù)，經(jīng)中外建華誠(chéng)公司確認(rèn)后，無(wú)論發(fā)生何種情況，只要北林公司按圖紙內(nèi)容完成施工任務(wù)，中外建華誠(chéng)公司保證北林公司的結(jié)算金額不少于投標(biāo)報(bào)價(jià)的85%（即9947667.81元），但是當(dāng)結(jié)算額高于投標(biāo)報(bào)價(jià)85%時(shí)，則按實(shí)結(jié)算給北林公司?，F(xiàn)根據(jù)北林公司實(shí)際完成工程量的計(jì)算工程價(jià)款為8279633.86元，按照《框架協(xié)議書(shū)》約定，中外建華誠(chéng)公司本應(yīng)按投標(biāo)價(jià)的85%支付工程款給北林公司，現(xiàn)北林公司按照實(shí)際結(jié)算主張工程款，沒(méi)有違反合同約定。故中外建華誠(chéng)上訴請(qǐng)求工程款應(yīng)當(dāng)按照雙方結(jié)算金額的85%計(jì)算沒(méi)有合同依據(jù)。
至于中外建華誠(chéng)公司提出北林公司開(kāi)具發(fā)票抵扣稅金的問(wèn)題。在中外建華誠(chéng)公司未能提出反訴的情況下，不能僅以北林公司應(yīng)開(kāi)具發(fā)票作為拒付本案工程款的抗辯理由，故該項(xiàng)主張應(yīng)另尋法律途徑解決。
綜上所述，中外建華誠(chéng)公司的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
駁回上訴，維持原判。
本案二審案件受理費(fèi)20289元，由中外建華誠(chéng)城市建設(shè)有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長(zhǎng)唐毅
審判員曹靜
審判員蔡妍婷
裁判日期
二〇一九年四月十二日
書(shū)記員
書(shū)記員李開(kāi)宇（兼）
