審理法院：麗水市中級人民法院
案號：（2015）浙麗民終字第272號
案件類型：民事
案由：建設(shè)工程施工合同糾紛
裁判日期：2015-11-09
審理經(jīng)過
上訴人浙江天合路橋有限公司（以下簡稱天合公司）、盧志明為與被上訴人黃桃清建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服浙江省遂昌縣人民法院（2014）麗遂民初字第8號民事判決，向本院提起上訴。本院于2015年8月10日受理后，依法組成由審判員聶偉杰擔任審判長，代理審判員毛向東、張玲參加評議的合議庭，于2015年8月20日公開開庭對本案進行了審理。上訴人天合公司的委托代理人吳建波、上訴人盧志明的委托代理人葉光勝、被上訴人黃桃清及其委托代理人蔣曉輝到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原審法院審理查明：2010年8月26日，51省道遂昌縣王村口至老虎跳段公路改建工程指揮部為實施51省道遂昌縣王村口至老虎跳段公路改建工程，接受天合公司對該項目第Ⅱ施工標段的投標，雙方簽訂《51省道遂昌縣王村口至老虎跳段公路改建工程第Ⅱ合同段合同文件》，簽約合同價格為80924362元。該施工標段：起訖樁號為K6＋600-K13＋492，路線長6.892km，主要內(nèi)容包括路基、隧道、橋涵及樁號K0＋000-K13＋492的瀝青混凝土路面工程、綠化和安全設(shè)施工程等。2010年10月20日，天合公司與盧志明、陳秀民簽訂《51省道遂昌縣王村口至老虎跳改建工程第2合同段工程內(nèi)部施工協(xié)議書》，天合公司以內(nèi)部責任承包的方式將51省道遂昌縣王村口至老虎跳改建工程第2合同段工程交由盧志明、陳秀民施工，約定承包價款為79394731元；承包內(nèi)容為天合公司與業(yè)主所簽訂本工程施工合同中的路基、路面、橋梁、隧道、安全設(shè)施及預埋管線、綠化及環(huán)境保護設(shè)施的全部工作內(nèi)容；施工期間的工程數(shù)量增減按監(jiān)理工程師簽認的數(shù)量和（甲方）天合公司與業(yè)主的決算按實際調(diào)整；項目的管理費和稅費按總價的20%收取，從進度款中扣除，增加部分按15%收取。2010年11月3日，黃桃清與盧志明簽訂《51省道遂昌縣王村口至老虎跳改建工程第2合同段工程內(nèi)部施工協(xié)議書》，約定承包價款為79394731元；承包內(nèi)容為甲方（盧志明）與業(yè)主所簽訂本工程施工合同中的路基、路面、橋梁、隧道、安全設(shè)施及預埋管線、綠化環(huán)境保護設(shè)施的全部工作內(nèi)容；施工期間的工程數(shù)量增減按監(jiān)理工程師簽認的數(shù)量和甲方（盧志明）與業(yè)主的決算按實際調(diào)整；項目的管理費和稅費按總價的20%收取，從進度款中扣除，增加部分按15%收取。2010年11月16日，盧志明以遂昌縣王村口至老虎跳改建工程第二合同段項目部的名義與黃桃清簽訂《51省道遂昌縣王村口至老虎跳改建工程項目部內(nèi)部承包勞務(wù)合同》，約定承包價款46437361元；工程施工范圍：51省道遂昌縣王村口至老虎跳改建工程第二合同段所屬的路基、路面涵洞、安全設(shè)施和綠化及環(huán)境保護；承包方式為包工包料，結(jié)算辦法按實際后的實際價款結(jié)算。甲方（遂昌縣王村口至老虎跳改建工程第二合同段項目部）按乙方實際完成工程任務(wù)價款的25.5%收取管理和稅收；甲方按進度款扣除25.5%后按應(yīng)支付的80%及時撥付給乙方；工程結(jié)算、工程驗收達到天合公司與業(yè)主所簽訂的合同約定后按應(yīng)支付價款的95%支付乙方。2010年12月22日和2011年5月20日，盧志明分別出具收條，確認收到黃桃清支付的工程質(zhì)量保證金1000000元和485000元。2011年4月27日，麗水市麗通工程監(jiān)理有限公司發(fā)出開工令，通知51省道遂昌縣王村口至老虎跳段公路改建工程第二合同段土建工程項目于2011年4月27日正式開工，并從該日計算合同工期。開工令下達后，黃桃清即組織人員進行施工。2012年年底，黃桃清以工程款未及時支付，不認可新增的工程量為由停止施工。2013年2月28日，遂昌縣王村口至老虎跳公路改建工程二標項目經(jīng)理部向黃桃清發(fā)函，要求黃桃清所在的路基工區(qū)在2013年3月2日前組織相關(guān)人員進場施工，如逾期造成的一切損失由該工區(qū)承擔。2013年3月18日，遂昌縣王村口至老虎跳公路改建工程二標項目經(jīng)理部又向黃桃清發(fā)函，要求路基工區(qū)于2013年3月22日前組織班組進場施工，如逾期仍未動工，則項目部將代其組織新的班組進行施工，為此造成的責任及經(jīng)濟損失全部由黃桃清方承擔。收到通知后，黃桃清仍未組織人員繼續(xù)施工，天合公司項目部另行組織施工班組對涉案工程進行施工，該工程至今未完工。雙方未對黃桃清已經(jīng)完工部分的工程量進行核準。黃桃清于2014年7月16日申請對其已經(jīng)實際完工的工程造價進行鑒定，經(jīng)本院委托的浙江大興項目管理咨詢有限公司于2015年5月5日作出《工程造價咨詢報告書》。鑒定結(jié)果：1、根據(jù)2010年8月26日由51省道遂昌縣王村口老虎跳段公路改建工程指揮部（甲方）與浙江大地路橋建設(shè)工程有限公司（后更名為浙江天合路橋有限公司）（乙方）簽訂合同協(xié)議書，51省道遂昌縣王村口至老虎跳段公路改建工程第Ⅱ合同段黃桃清與浙江天合路橋有限公司、盧志明建設(shè)工程施工合同糾紛一案，黃桃清施工部分工程造價為16259104.00元（大寫：壹仟陸佰貳拾伍萬玖仟壹佰零肆元整）；2、根據(jù)2010年11月3日盧志明（甲方）與黃桃清（乙方）簽訂的內(nèi)部施工協(xié)議書，51省道遂昌縣王村口至老虎跳段公路改建工程第Ⅱ合同段黃桃清與浙江天合路橋有限公司、盧志明建設(shè)工程施工合同糾紛一案，黃桃清施工部分工程造價為12800636.00元（大寫：壹仟貳佰捌拾萬零陸佰叁拾陸元整）；3、根據(jù)2010年11月16日遂昌縣王村口至老虎跳段公路改建工程第二合同段項目部（甲方）與黃桃清（乙方）簽訂的項目部內(nèi)部承包勞務(wù)合同，51省道遂昌縣王村口至老虎跳段公路改建工程第Ⅱ合同段黃桃清與浙江天合路橋有限公司、盧志明建設(shè)工程施工合同糾紛一案，黃桃清施工部分工程造價為11729185.00元（大寫：壹仟壹佰柒拾貳萬玖仟壹佰捌拾伍元整）；特別說明事項：1、本鑒定是根據(jù)浙江省遂昌縣人民法院提供的現(xiàn)有資料作出鑒定結(jié)果；2、本鑒定結(jié)果是以各方當事人之間所簽訂的合同協(xié)議書均合法有效為前提，合同是否合法有效由法院進行認定；3、根據(jù)2010年8月26日由51省道遂昌縣王村口至老虎跳段公路改建工程指揮部（甲方）與浙江大地路橋建設(shè)工程有限公司（后更名為浙江天合路橋有限公司）（乙方）簽訂合同協(xié)議書，第100章總則共計282.9631萬元，扣除工程保險費后金額為260.7017萬元。由于工程未全部完成，故按實際完成工程量進行攤銷計算，攤銷金額為51.5231萬元；4、根據(jù)2010年11月3日盧志明（甲方）與黃桃清（乙方）簽訂的內(nèi)部施工協(xié)議書，第100章約定共計130萬元由甲方支付給乙方。由于工程未全部完成，故按實際完成工程量進行攤銷計算，攤銷金額為25.6922萬元；5、根據(jù)2010年11月16日遂昌縣王村口至老虎跳段公路改建工程第二合同段項目部（甲方）與黃桃清（乙方）簽訂的項目部內(nèi)部承包勞務(wù)合同，未提及該部分費用，故認定為已含相關(guān)細目費用中；6、清理現(xiàn)場52700m2為合同工程量清單數(shù)量，實際施工數(shù)量由于提供依據(jù)不足，無法準確計算該部分工程量，故本次鑒定未計算在內(nèi)；7、長年坑改河挖方12698.35m3由于提供依據(jù)不足，無法準確計算該部分工程量，故本次鑒定未計算在內(nèi)；8、結(jié)構(gòu)物臺背回填3200m3工程數(shù)量，因未提供具體橋梁圖紙及實際回填尺寸，無法準確計算該工程量，故本次鑒定未計算；9、砌體擋土墻K9＋560-K9＋590及K9＋900-K10＋030段，M7.5級砂漿砌片（塊）石2447.13m3工程數(shù)量、M10級砂漿砌片（塊）石964.65m3工程數(shù)量，因雙方存在實際施工事實爭議，涉及金額60.6002萬元（未扣管理費用）本次鑒定已計算在內(nèi)；10、路基挖土石方K8＋915.2-K9＋193.8、K10＋308.3-K10＋535.1、K11＋172.4-K11＋500段，原計量按70%計算，剩余4072.33m3工程數(shù)量，因雙方存在實際施工事實爭議，涉及金額10.9749萬元（未扣管理費用）本次鑒定已計算在內(nèi)；11、路基挖土石方K12＋133.5-K12＋303段，原計量已按斷面圖紙全部計算，經(jīng)2015年4月23日監(jiān)理單位復測結(jié)果還剩余24603.19m3工程數(shù)量未挖除，本次鑒定已對其予以扣除；12、工程量清單202-3-c拆除結(jié)構(gòu)物磚石及其他其他結(jié)構(gòu)4612.52m3及拆除結(jié)構(gòu)物后回填利用土石方3235.72m3。根據(jù)案卷資料反映均有監(jiān)理工程師簽證，故本次鑒定金額已含該部分工程量；13、砌體擋土墻M7.5及砂漿砌片（塊）石K9＋860-K9＋900段720.57m3，于2014年7月被洪水沖毀，不屬于施工方原因造成不應(yīng)扣除，故本次鑒定金額已含該部分工程量；14、路基設(shè)計外增加項目，砂石料填料、紅線外爆破取料、外購面石，根據(jù)計價規(guī)范，費用應(yīng)已含在相關(guān)細目單價中，不另行計量；15、材料補差已含雙方存在實際施工事實爭議的砌體擋土墻K9＋560-K9＋590及K9＋900-K10＋030段，M7.5級砂漿砌片（塊）石2447.13m3工程數(shù)量、M10級砂漿砌片（塊）石964.65m3工程數(shù)量，涉及金額1.7534萬元（未扣管理費用）本次鑒定已計算在內(nèi)；16、鑒于雙方均未提供合同約定各種獎罰款及甲供材料金額等資料，故上述鑒定結(jié)果不包含合同約定的各種罰款金額及未扣除甲供材料金額；17、鑒于本次鑒定資料中33757元加油款，不屬于鑒定范圍，故本次鑒定未計入；18、鑒于本次鑒定資料中停工損失，不屬于鑒定范圍，故本次鑒定未計入。黃桃清支付鑒定費120000元。
另，（2013）麗蓮商初字第1353號民事判決認定盧志明為天合公司51省道遂昌縣王村口至老虎跳改建工程項目部項目副經(jīng)理。經(jīng)黃桃清與天合公司確認，截止2015年5月21日止，黃桃清已累計領(lǐng)取工程款11991857.4元。工程造價咨詢書中未計入的33757元加油款亦被雙方認可。原浙江大地路橋建設(shè)工程有限公司于2012年10月22日將公司名稱變更為浙江天合路橋有限公司。
一審法院認為
原審法院審理認為：本案爭議焦點為黃桃清已完工的工程量應(yīng)如何計算工程價款。對浙江大興建設(shè)項目管理咨詢公司出具的工程造價咨詢報告書，黃桃清認為其與盧志明簽訂的兩份合同均系違法轉(zhuǎn)包的無效合同，合同中約定收取項目管理費的條款無效，無效合同中的管理費約定不屬于工程造價范圍，應(yīng)采信第一種鑒定意見；“清表費”、“臺背回填”、“改河挖方”應(yīng)作出補充鑒定；對其他事項說明無異議。盧志明認為鑒定機構(gòu)對業(yè)主與天合公司無爭議的合同進行鑒定實際超出了鑒定范圍，指揮部與天合公司簽訂的是行政性質(zhì)的合同及所有工程質(zhì)量責任是由天合公司承擔，天合公司與盧志明簽訂的合同及原告與盧志明簽訂合同產(chǎn)生的工程質(zhì)量責任是由企業(yè)承擔，天合公司收取20%的管理費，而盧志明只有5.5%的管理費，是否過高是另一方面的問題，鑒定機構(gòu)針對有爭議的事項進行了鑒定，但具體是誰施工，鑒定機構(gòu)也不確定。天合公司認為其是與指揮部簽訂承包合同，雖然有投標金額，但之后單價有調(diào)整，所以黃桃清主張按天合公司與指揮部的合同為依據(jù)計算工程量是不合理的，黃桃清起訴天合公司主體錯誤，以鑒定意見第三項作為依據(jù)比較客觀，另外鑒定意見特別事項第五點關(guān)于第100章的費用，黃桃清是不享受的，其主張也缺乏合同依據(jù)；清表工程由天合公司項目部完成，黃桃清的主張不合理，特別事項中第9、10，在雙方存在爭議的情況下，對實際金額進行鑒定，不符合鑒定程序規(guī)定；拆除結(jié)構(gòu)物、結(jié)構(gòu)物回填，黃桃清的主張無相關(guān)依據(jù)，應(yīng)扣除不合理部分；鑒定報告特別事項第十三項被洪水沖毀部分，系黃桃清施工不當造成，有質(zhì)監(jiān)站提供的函予以證明，這部分應(yīng)予扣除；第十六項原告施工當中存在違反業(yè)主要求的行為，應(yīng)進行懲罰。
針對工程量，盧志明向法院提交《報告》和《關(guān)于二合同段項目部﹤報告﹥相關(guān)事宜處理意見》，待證原告主張的“拆除結(jié)構(gòu)物4714.97立方米”、“拆除結(jié)構(gòu)物回填3235.72立方米”、“紅外線爆破45000立方米”、“擋墻面石依據(jù)209-1相應(yīng)子目號統(tǒng)一單價計量部分面石、內(nèi)紂石計量不能成立”、“廟基挖方”不能成立；提交照片和電子郵件、計量表，待證原告主張挖方量72055.01立方米不符合事實；提交《交驗審批表》，待證擋土墻K9＋900-K9＋970，K10＋000-K10＋030是項目部施工的事實；提交工程計量表，待證該表表明的樁號范圍本期計量是13574.42立方米，實際完成只有70%，即實際完成是9502.09立方米，還有4072.33立方米未完成。黃桃清認為，《報告》系項目部制作，也即天合公司制作，屬于單方陳述內(nèi)容，不屬于可以證明客觀事實的證據(jù)材料；《關(guān)于二合同段項目部﹤報告﹥相關(guān)事宜處理意見》，所有案涉爭議工程量是否需要認定，不能由指揮部意見作為依據(jù)。對待客觀發(fā)生的事實如何認定，指揮部的意見僅代表一家主觀之言，并非客觀事實證據(jù)材料。從證據(jù)材料看，監(jiān)理簽名齊全，其行使的就是現(xiàn)場監(jiān)理權(quán)，而廟基挖方更是當時業(yè)主親自要求施工隊進行施工，所以指揮部的答復意見不能作為證據(jù)使用；照片、電子郵件、計量表，三性均有異議，不能證明待證內(nèi)容；工程計量表，工程量計算，已經(jīng)進入鑒定程序，應(yīng)由鑒定部門根據(jù)事實情況作出鑒定。天合公司對上述證據(jù)均無異議。
針對工程量，天合公司向法院提交《補正說明》待證葉建民出具給黃桃清的證明，不能作為證據(jù)采信；《報告》和《關(guān)于二合同段項目部﹤報告﹥相關(guān)事宜處理意見》待證黃桃清主張的“拆除結(jié)構(gòu)物4714.97立方米”、“拆除結(jié)構(gòu)物回填3235.72立方米”、“紅外線爆破45000立方米”、“擋墻面石依據(jù)209-1相應(yīng)子目號統(tǒng)一單價計量部分面石、內(nèi)襯石計量不能成立”、“廟基挖方”不能成立。黃桃清認為，補正說明中的內(nèi)容已經(jīng)有鑒定機構(gòu)進行了認定，所以補正說明沒有任何意義；報告及指揮部的意見不能影響鑒定機構(gòu)對造價進行鑒定，所以處理意見不具有證據(jù)效力，拆除結(jié)構(gòu)物及結(jié)構(gòu)物回填將已計量工程量納入鑒定意見中。盧志明對上述證據(jù)均無異議。
該院認為，51省道遂昌縣王村口至老虎跳段公路改建工程指揮部與天合公司簽訂的《51省道遂昌縣王村口至老虎跳段公路改建工程第Ⅱ合同段合同文件》系雙方當事人的真實意思表示，不違反法律的規(guī)定，為有效合同。黃桃清作為自然人，并無施工的資質(zhì)，故黃桃清與盧志明所簽的《51省道遂昌縣王村口至老虎跳改建工程第2合同段工程內(nèi)部施工協(xié)議書》和《51省道遂昌縣王村口至老虎跳改建工程項目部內(nèi)部承包勞務(wù)合同》無效。建設(shè)工程施工合同無效后，黃桃清作為實際施工人，理應(yīng)得到已完工部分的工程款。因工程造價咨詢報告書中的三種鑒定意見均以合同有效為前提，而2010年11月3日盧志明（甲方）與黃桃清（乙方）簽訂的內(nèi)部施工協(xié)議書及2010年11月16日遂昌縣王村口至老虎跳段公路改建工程第二合同段項目部（甲方）與黃桃清（乙方）簽訂的項目部內(nèi)部承包勞務(wù)合同均無效，故工程造價鑒定意見應(yīng)當以有效的合同為依據(jù)，即黃桃清施工部分工程造價為16259104元；在16259104元的基礎(chǔ)上扣除不合理的款項。由于合同無效，天合公司主張根據(jù)合同黃桃清不享受100章的費用及違反規(guī)定施工進行懲罰的主張，法院不予支持。特別事項第9、10、15所涉事項，是否由黃桃清實際施工雙方存在爭議，黃桃清亦無證據(jù)證明由其實際施工，故相關(guān)3筆款項計733285元應(yīng)予扣除；特別事項13所涉事項，鑒定結(jié)論載明不屬于施工方原因造成不應(yīng)扣除，故相關(guān)款項不予扣除；特別事項14所涉事項，盡管指揮部不予認可該工程量，但天合公司亦不否認由黃桃清實際施工，故相關(guān)抗辯意見，法院不予采納；特別事項17所涉及的加油款，因?qū)Ψ秸J可，應(yīng)予計算；黃桃清要求“清表費”、“臺背回填”、“改河挖方”應(yīng)作出補充鑒定，因鑒定結(jié)論中已載明無法準確計算該部分工程量，法院不予支持。綜上，黃桃清實際完成的工程造價為16259104元-特別事項9所涉款項606002元-特別事項10所涉款項109749元-特別事項15所涉款項17534元＋特別事項17所涉款項33757元=15559576元；盡管黃桃清與盧志明簽訂的《51省道遂昌縣王村口至老虎跳改建工程項目部內(nèi)部承包勞務(wù)合同》約定遂昌縣王村口至老虎跳改建工程第二合同段項目部向黃桃清收取25.5%的管理費和稅金，是當事人的真實意思表示，但屬無效合同，遂昌縣王村口至老虎跳改建工程第二合同段項目部收取25.5%的管理費和稅金，該費用的法律性質(zhì)主要是訴爭工程漁利費用，屬違法所得，不宜認定為合同無效后應(yīng)當據(jù)實結(jié)算的工程款，考慮到相應(yīng)的管理成本以及稅金付出，綜合本案實際情況，酌定稅金和管理費的比例為10%，即確定應(yīng)支付黃桃清的工程款數(shù)額為15559576元×（1-10%）=14003618.4元。
綜上所述，天合公司與盧志明雖均主張雙方為合作關(guān)系，但是，（2013）麗蓮商字第1353號民事判決認定盧志明為天合公司51省道遂昌縣王村口至老虎跳改建工程項目部項目副經(jīng)理，且庭審中雙方并不否認天合公司任命盧志明為項目部副經(jīng)理的行為，《51省道遂昌縣王村口至老虎跳改建工程項目部內(nèi)部承包勞務(wù)合同》系盧志明以遂昌縣王村口至老虎跳改建工程第二合同段項目部的名義與黃桃清簽訂，盧志明與黃桃清簽訂合同并收取保證金的行為均代表天合公司，故付款責任人應(yīng)當認定為天合公司。盧志明與黃桃清簽訂合同并收取保證金系職務(wù)行為，并非代表其個人，故黃桃清要求其共同承擔付款責任，法院不予支持。黃桃清作為自然人不具有施工資質(zhì)，故黃桃清與盧志明所簽的《51省道遂昌縣王村口至老虎跳改建工程第2合同段工程內(nèi)部施工協(xié)議書》和《51省道遂昌縣王村口至老虎跳改建工程項目部內(nèi)部承包勞務(wù)合同》自合同成立時就不具有法律約束力，應(yīng)認定為無效合同。黃桃清退場后，天合公司已另行組織人員進行施工，雙方已用實際行為表示不再繼續(xù)履行合同，故對盧志明關(guān)于付款條件不成就的主張，不予支持。本案中天合公司尚欠黃桃清工程款數(shù)額為應(yīng)付工程款14003618.4元-已付工程款11991857.4=2011761元，天合公司應(yīng)支付黃桃清該欠付的工程款。黃桃清退場后，天合公司已另行組織人員進行施工，其收取的質(zhì)量保證金應(yīng)當予以返還。黃桃清主張停工損失100萬，但未提供證據(jù)予以證明停工損失金額的合理性以及系對方導致，故對該主張，不予支持；為此，依照《中華人民共和國合同法》第五十八條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四之規(guī)定，判決：一、被告浙江天合路橋有限公司支付原告黃桃清工程款2011761元；二、被告浙江天合路橋有限公司返還原告黃桃清質(zhì)量保證金1485000元；上述一、二項合計3496761元，款限被告浙江天合路橋有限公司于判決生效之日起十日內(nèi)付清；三、駁回原告黃桃清的其他訴訟請求。案件受理費60144元，由原告黃桃清負擔30000元，由被告浙江天合路橋有限公司負擔30144元；鑒定費120000元，由原告黃桃清和被告浙江天合路橋有限公司各半負擔。
上訴人訴稱
一審宣判后，天合公司、盧志明均不服，分別向本院提起上訴。
天合公司上訴稱：一、原判認定雙方當事人簽訂的勞務(wù)合同約定“收取25.5%的管理費和稅金，該費用的法律性質(zhì)主要是訴爭工程漁利費用，屬違法所得”是定性錯誤。1、其中的6%的稅金是國家法定的稅收款，是不論合同有效或無效都必須按工程價款上交國家財政的稅金，將法定須上交的稅金認定為“漁利費用”、“違法所得”，是以判決方式對國家稅金的公然否定。2、原判緊接的一段文字，對前述的定性直接作出了部分否定或批判?！翱紤]到天合公司有相應(yīng)的管理成本以及稅金付出，綜合本案實際情況，本院酌定稅金和管理費的比例為10%，這是對前述“漁利費用”、“違法所得”的糾錯或批判。司法實踐中對因合同無效產(chǎn)生的管理費的收取均是持支持的態(tài)度。因此，一審判決至少是用詞不當，將管理費、稅金稱之為“漁利費用”、“違法所得”是極少數(shù)觀點，不可對抗審判實踐中的主流觀點。3、“漁利費用”實指層層轉(zhuǎn)包，在法定稅金和管理費之外，額外收取的費用。一審判決認定盧志明系天合公司的項目副經(jīng)理，承包合同未作無效認定，只是認定盧志明與黃桃清的合同無效，天合公司依約收的管理費、稅金是20%，盧志明與黃桃清的合同是收25.5%，該案天合公司不存在收了盧志明的20%后，又收黃桃清25.5%的情況。4、原判“酌定稅金和管理費比例為10%”太低、不合理。應(yīng)按天合公司與盧志明的合同約定的20%計收。理由如下：1、本案工程款糾紛不是買賣合同的性質(zhì)，不論是天合公司承包給盧志明，還是盧志明以勞務(wù)承包形式包給黃桃清施工，作為天合公司均從頭到尾派出工作人員參與管理和協(xié)調(diào)，天合公司委派了俞副總和姚春燕部長兩人負責工程項目部的管理協(xié)調(diào)，公司辦公室、財務(wù)負責工程進度、問題的上傳下達、款項撥付、造冊做表，工程部負責工程資料的整理和歸檔，這些實際付出的費用是大量的、合理的，應(yīng)予考慮；2、原判只是認定盧志明與黃桃清的合同無效，雙方締約均有過錯，沒有認定天合公司締約有錯，合同無效。本案締約最大的過錯方是黃桃清，按無效合同25.5%的管理費和稅金酌定承擔10%的應(yīng)是黃桃清，而不應(yīng)是天合公司；3、《2009年江蘇省高級人民法院審判工作座談會紀要》第六條規(guī)定：因轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或基于掛靠關(guān)系形成的合同約定了管理費，如果按照約定收取管理費的當事人在合同履行過程中實施了管理并在招投標過程中繳納了相關(guān)費用，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，可以參照合同約定收取管理費；4、黃桃清曾在一審法庭上自認天合公司應(yīng)收取20%的管理費，黃桃清也認可天合公司對項目部的大量付出，在此情況下，一審法院對于民事案件當事人自行處分權(quán)利都進行了更改，這本身就是錯誤的；5、本案因黃桃清過錯等原因，工期被延長至五年還未完工，不僅要天合公司付出巨大的管理費用，還因黃桃清撿了易施工、易賺錢的工程，留下“骨頭”工程，又要造成天合公司另行組織人員施工的損失和管理費用。請二審法院在管理費的酌定中予以考慮。二、原判認定天合公司返還給黃桃清質(zhì)保金于法無據(jù)。原判認定盧志明系天合公司員工，缺乏法律依據(jù)。原判援引（2013）麗蓮商初字第1353號民事判決書所確認的事實錯誤。盧志明不是天合公司職工，其行為是個人行為，天合公司也沒有從盧志明、黃桃清處收取所謂質(zhì)保金。且工程也沒有竣工驗收，質(zhì)保金的用途是工程驗收后，兩年內(nèi)如果工程沒有出現(xiàn)重大質(zhì)量問題后才由業(yè)主方返還給承包方，本案返還質(zhì)保金條件未成就，一審判定返還錯誤。三、關(guān)于工程款，鑒定意見特別事項15項所涉款項扣除17534元款項錯誤，天合公司實際施工數(shù)額比扣除金額要多的多，一審扣除不合理。綜上所述，一審法院在管理費上的判定過低，應(yīng)當考慮到天合公司在案涉工程中大量人力、物力、財力以及管理成本上的巨大支出，進行合理的調(diào)整，一審酌定10%管理費，不合理、不公平。再加上質(zhì)保金返還條件未成就，且返還主體不在天合公司。故此，請求二審法院查明事實，撤銷一審判決發(fā)回重審或改判支持天合公司按20%計收管理費，并依法改判天合公司不承擔返還質(zhì)量保證金責任，本案一審、二審訴訟費用由黃桃清、盧志明承擔。
被上訴人辯稱
盧志明口頭答辯稱：認可天合公司的上訴意見。
黃桃清答辯稱：一、一審判決對非法轉(zhuǎn)包合同中轉(zhuǎn)包人收取的管理費比例進行裁量，根據(jù)公平原則和平衡各方當事人利益的原則判定10%的比例恰當，合法合理。1、轉(zhuǎn)包合同無效，管理費約定條款亦無效。2、轉(zhuǎn)包方收取管理費不屬于工程款計價約定，不適用參照條款。3、轉(zhuǎn)包方在轉(zhuǎn)包中向?qū)嶋H施工人收取的是層層盤剝的可得利益，當然是一種非法漁利行為。對此，最高院的解釋以及建筑法等法律法規(guī)已經(jīng)對這種漁利的不正當性進行了定性。一審判決的10%管理費和稅金，是從黃桃清的工程款中扣減的，相當于黃桃清承擔了全部的稅金，以及天合公司項目部全部的管理成本。而實際施工人同樣還要組織起技術(shù)、安全、管理隊伍和民工隊伍，何談沒有管理成本支出？原合同中約定的20%的比例，無非是實際施工人除了承擔全部的稅金、承擔轉(zhuǎn)包方全部的管理費用外，還要上繳轉(zhuǎn)包方非法利益。因此，一審判決的比例是兼顧了各方的利益，是完全恰當?shù)?。一審庭審中，黃桃清一方也未曾自認按照20%交管理費。相反，黃桃清的訴訟請求是全部工程款，即不扣除管理費。庭審中，由于出現(xiàn)兩份合同，所以當事人回答法庭提問時陳述執(zhí)行的是約定20%管理費的一份合同。4、最高人民法院2014年再審審理的有關(guān)建設(shè)工程施工合同糾紛，涉及管理費問題的四個判例中，均明確了上述內(nèi)容，并且從公平和平衡雙方利益的原則出發(fā)，自由裁量有關(guān)比例。其中是否需要實施沒收措施的問題，（2014）民抗字第10號民事判決中闡明，對非法所得可以進行收繳的規(guī)定，“目的在于平衡當事人之間的利益關(guān)系，及時制裁違法行為，進一步規(guī)范建筑市場……對建設(shè)工程施工合同中的民事違法行為是否懲罰應(yīng)根據(jù)案件實際情況及當事人違法情節(jié)而定，不能因為適用懲罰措施而導致當事人利益嚴重失衡?！痹谶@四個判例中，最高院均支持對管理費行使自由裁量權(quán)進行調(diào)整，調(diào)整比例從1.5%-11%不等，對最高檢提出的收繳抗訴請求予以駁回。我國雖不是判例法國家，但近年來最高院以公布典型案例的方式對各級人民法院審判活動加以指導。有關(guān)所謂的管理費開支，完全可以從合同中約定的內(nèi)容和其自行舉證的材料中去分析得出結(jié)論。本案一審法院的判決，不僅符合法律、司法解釋的精神，而且符合案件客觀情況，對雙方當事人的利益進行了平衡。二、一審判決天合公司返還保證金同樣是正確的。一審判決主文第二項中判令天合公司返還“質(zhì)量保證金”，當屬筆誤。因為案件中從未出現(xiàn)過“質(zhì)量保證金”的概念。1、黃桃清繳納“工程保證金”的原因，在于業(yè)主向天合公司收取的履約保證金和天合公司收取的保函保證金（見各合同條款）。盧志明出具收條上注明的也是收到黃桃清的工程保證金。且款項是在施工開始后繳納的，并非如質(zhì)量保證金是在工程完工時按照一定比例扣留。因此，本案保證金的性質(zhì)并非質(zhì)量保證金，而是履約保證金。對此，天合公司和盧志明在一審庭中筆錄中也發(fā)表了同樣的觀點。2、履約保證金在合同無效情況下，只存在返還問題，不存在返還條件是否成就的問題。3、公路工程竣工驗收要在整個工程全部完成后才能進行。且公路工程竣工驗收的組織單位是業(yè)主，驗收單位是上級機關(guān)及相關(guān)的其他職能機構(gòu)。從實際情況看，工程竣工驗收的時間完全無法控制或者不能確定，有的工程竣工驗收時間從完工到驗收長達十余年。甚至工程交付使用、保修期滿后數(shù)年都無法竣工驗收。實踐中，是否竣工驗收已經(jīng)不是施工工程款結(jié)算的依據(jù)。4、公路工程的施工特點，就是層層施工。即每道施工工序完成后經(jīng)確認沒有問題的，才能進入下一道工序，并且在施工材料和工藝上，均有試驗檢測，工程監(jiān)理進行確認。因此，已完工的工程量符合計量付款的條件。5、黃桃清退場后，已完工工程已由天合公司接受并開展下一步施工活動。從退場到現(xiàn)在已經(jīng)長達兩年有余，訴訟過程中天合公司也沒有對施工質(zhì)量問題提起反訴。違法轉(zhuǎn)包無效合同實際是按照工程造價賠償黃桃清經(jīng)濟損失，是就天合公司已經(jīng)獲取的利益的返還和賠償。由此，不存在付款條件不成就一說。三、天合公司關(guān)于17534元扣除的材料補差款的異議，不是其上訴理由。該款是扣減黃桃清一方的材料補差款，即“特別事項說明”的第15項。
盧志明上訴稱：一、一審法院審理超出訴訟范圍。黃桃清訴訟主張是黃桃清與盧志明簽訂的合同無效。合同即便無效，工程款結(jié)算的依據(jù)還是當事人之間簽訂的合同。而一審法院適用業(yè)主與天合公司的合同，缺乏依據(jù)，超出了訴訟范圍。二，一審法院判決事實上剝奪了盧志明的合法權(quán)益。盧志明與黃桃清的合同即便無效，盧志明還是合同的當事人。一審法院認定盧志明是代表公司行為是缺乏依據(jù)的。盧志明承包工程的目的也是為了生活，況且盧志明在工程也有付出。盧志明不是天合公司員工，沒有工資報酬，沒有“五金待遇”，而一審法院剝奪了盧志明的主體資格，導致盧志明對工程的付出無法取回，以及合理的報酬不能得到。三，一審法院認定工程管理費和稅金是漁利費用，這樣的認定是錯誤的。第一，稅金是國家依法強制性征收的；第二，工程管理費是工程造價的組成部分，是法定的。因此一審認定稅金和管理費是漁利費用是錯誤的；第三，一審法院認定自相矛盾。前一分句認定管理費和稅金是漁利費用。所謂漁利是指不正當利益。后一分句認定天合公司有相應(yīng)的管理成本以及稅金付出。管理成本和稅金屬于不正當利益嗎？顯而易見，一審法院的認定不僅錯誤，而且是自相矛盾，不能自圓其說。四，一審法院對管理費的提取違反了當事人意思自治原則。本案管理費的約定是合法合理的。合法體現(xiàn)在稅金和管理費有法律依據(jù)；合理體現(xiàn)在合同雙方真實意思表示。黃桃清是專業(yè)工程施工人員，對工程收費以及行業(yè)規(guī)范也是清楚的。一審第一次開庭時黃桃清向法庭陳述請求依照盧志明與黃桃清簽訂的第一份合同約定的20%管理費計算。然而一審法院強行分配管理費，違反了合同意思自治原則，同時，黃桃清不承擔稅金，沒有管理成本支出，竟然占10%管理費，而天合公司要承擔稅金（6%）、有管理成本支出也是10%，顯然是不公平的。盧志明與天合公司簽訂的合同是20%管理費。黃桃清在起訴書中已經(jīng)列舉了這一合同，而一審法院對盧志明與天合公司簽訂的這一合同未作認定，這又是一審法院判決的一個敗筆。終上所述，一審法院判決認定事實不清，適用法律錯誤，請求二審法院撤銷一審判決，并依法改判。
天合公司口頭答辯稱：天合公司與盧志明是合作關(guān)系，盧志明并非代表天合公司項目部經(jīng)理與黃桃清簽訂合同，管理費按照20%收取是正確的。
黃桃清答辯稱：一、盧志明不具有上訴人的主體資格。一審未判決盧志明承擔任何的責任和義務(wù)，盧志明的上訴請求并無合法利益可以主張。雖實踐中對這種情況能否作為上訴人提起上訴有爭議，但同樣有四川高院的判例認為不符合上訴人的主體要件，駁回上訴。二、就管理費問題的答辯與針對天合公司就該部分上訴理由所作的答辯一致。
二審期間，天合公司和盧志明未向法院提供新證據(jù)，黃桃清提供如下證據(jù)材料：盧志明的任命文件一份，待證天合公司任命盧志明為常務(wù)副經(jīng)理。天合公司質(zhì)證認為，對證據(jù)三性均有異議，該證據(jù)不屬于二審新證據(jù)，真實性無法判斷，盧志明與天合公司只是合作關(guān)系，盧志明不是公司員工，也不能僅憑該證據(jù)來證明盧志明是公司員工，不能待證黃桃清所要待證的事實。盧志明同意天合公司的質(zhì)證意見。
本院認為
經(jīng)審查，本院認為，黃桃清提交的證據(jù)能與生效判決確認的事實及其他證據(jù)相印證，可以作為確認本案事實的依據(jù)，本院予以采信。
二審經(jīng)審理認定的事實與原審法院認定的事實一致，但就黃桃清交付的1485000元保證金，并無證據(jù)證明系質(zhì)量保證金。
另，黃桃清原亦就本案提出上訴，2015年11月9日，黃桃清向本院提出撤回上訴申請，本院已裁定準許。
本院認為，根據(jù)（2013）麗蓮商初字第1353號民事判決認定的事實、（2012）03號會議紀要和盧志明的任命文件等證據(jù)，一審認定盧志明為天合公司51省道遂昌縣王村口至老虎跳改建工程項目部項目副經(jīng)理并無不當。盧志明以遂昌縣王村口至老虎跳改建工程第二合同段項目部的名義與黃桃清簽訂《51省道遂昌縣王村口至老虎跳改建工程項目部內(nèi)部承包勞務(wù)合同》，并向黃桃清收取1485000元保證金，盧志明與黃桃清簽訂合同并收取保證金的行為應(yīng)認定為職務(wù)行為，一審認定付款責任人為天合公司亦無不當?！?1省道遂昌縣王村口至老虎跳改建工程第2合同段工程內(nèi)部施工協(xié)議書》和《51省道遂昌縣王村口至老虎跳改建工程項目部內(nèi)部承包勞務(wù)合同》被確認無效后，一審法院根據(jù)黃桃清的訴請和本案實際情況，平衡各方當事人利益，對本案管理費進行了調(diào)整，此系一審法院行使自由裁量權(quán)，并無明顯不當，本院予以確認。黃桃清退場后，天合公司已另行組織人員進行施工，雙方已用實際行為表示解除施工關(guān)系，其收取的保證金應(yīng)當予以返還。一審認定該保證金系質(zhì)量保證金，并無依據(jù)，但其實體處理并無不當。此外，關(guān)于17534元款項的扣減問題，系在黃桃清應(yīng)收款中扣減，天合公司就此提出上訴缺乏依據(jù)。綜上，上訴人的上訴請求和理由均不能成立，原判實體處理可予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費90300元，由上訴人浙江天合路橋有限公司負擔30150元，由上訴人盧志明負擔60150元。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長聶偉杰
代理審判員毛向東
代理審判員張玲
裁判日期
二〇一五年十一月九日
書記員
代書記員鄭麗珍
