審理法院：新疆維吾爾自治區(qū)哈密市中級人民法院
案號：（2018）新22民終409號
案件類型：民事
案由：承攬合同糾紛
裁判日期：2019-08-12
審理經(jīng)過
上訴人戚冉因與被上訴人梅桂暢、被上訴人陜西鴻鑫石油科技有限責(zé)任公司（以下簡稱鴻鑫公司）、被上訴人新疆維吾爾自治區(qū)地質(zhì)礦產(chǎn)勘查開發(fā)局第九地質(zhì)大隊（以下簡稱九大隊）、被上訴人馮杰承攬合同糾紛一案，不服伊吾縣人民法院（2016）新2223民初105號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年8月14日立案后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人戚冉及其委托訴訟代理人周金學(xué)，被上訴人梅桂暢的委托訴訟代理人陳子忠，被上訴人鴻鑫公司的委托訴訟代理人王劍，被上訴人九大隊的委托訴訟代理人張曉蘭到庭參加訴訟。被上訴人馮杰經(jīng)本院合法傳喚未到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審原告訴稱
戚冉上訴請求：請求撤銷伊吾縣人民法院（2016）新2223民初105號民事判決的第一項，即：“一、戚冉于判決生效之日起三十日內(nèi)支付梅桂暢工程款851591.41元?！备呐衅萑讲怀袚?dān)責(zé)任或者發(fā)回重審。二、請求判令本案一、二審訴訟費、郵寄送達費由梅桂暢、鴻鑫公司、九大隊、馮杰承擔(dān)。事實和理由：1、本案的案由已經(jīng)經(jīng)過生效的法律文書確定，非經(jīng)法定程序，不能更改。一審梅桂暢是依據(jù)建設(shè)工程施工合同的法律規(guī)定起訴至一審法院，一審法院經(jīng)過立案將本案確定為建設(shè)工程施工合同糾紛，后鴻鑫公司向一審法院提出管轄權(quán)異議申請，一審法院依據(jù)建設(shè)工程施工合同的相應(yīng)法律法規(guī)作出駁回管轄異議的裁定書。該裁定經(jīng)過哈密市中級人民法院作出（2017）新22民轄終6號民事裁定書，該裁定明確本案系建設(shè)工程施工合同糾紛。本案應(yīng)當(dāng)屬于建設(shè)工程施工合同糾紛，并非承攬合同糾紛。經(jīng)過一審法院審理，各方當(dāng)事人對于本案的工程屬于地質(zhì)九大隊和鴻鑫公司，且梅桂暢也是以鴻鑫公司的名義與九大隊簽訂合同附件，領(lǐng)取任務(wù)，完成的全部工程均屬于以上工程范圍。國家基金項目已經(jīng)將工程款支付至九大隊，九大隊也已經(jīng)將工程款支付給鴻鑫公司。2、一審法院查明事實不清。甄天友的證言不能作為本案的定案依據(jù)，也無法證實戚冉與梅桂暢之間存在合同關(guān)系。3、戚冉受馮杰委托與施工人簽訂合同，戚冉在本案中是受托人身份，不應(yīng)承擔(dān)委托人的民事責(zé)任。4、一審法院遺漏梅桂暢自認其與鴻鑫公司之間是掛靠關(guān)系這一事實。2012年在甄天友與戚冉簽訂合同之前，梅桂暢的鉆機已經(jīng)進入九大隊的施工區(qū)域開始施工，梅桂暢當(dāng)庭說明，九大隊只認鴻鑫公司，只要誰有鉆機，是鴻鑫公司的鉆機就可以進場干活本案中戚冉與梅桂暢自始不存在合同關(guān)系。5、本案支付工程款條件未成就，不應(yīng)當(dāng)支付。如戚冉與梅桂暢之間存在合同關(guān)系，按照合同約定：“甲方收到建設(shè)方（梅桂暢自認建設(shè)方為九大隊）支付的工程款，除去約定由乙方承擔(dān)的費用外，七個工作日內(nèi)向乙方付款?！逼萑?jīng)]有收到該款項，故依據(jù)雙方合同約定，戚冉的付款條件并未成就。6、一審判決金額計算錯誤。梅桂暢主張的鴻鑫公司04號鉆具的工程款并非戚冉與甄天友合同中所指鴻鑫04號鉆機所產(chǎn)生，故不應(yīng)計算在內(nèi)。鴻鑫04號鉆具的編號由梅桂暢父親將自己的鉆機掛靠至鴻鑫公司，梅桂暢主張的鴻鑫公司04號鉆機并非甄天友與戚冉簽訂合同中所指的鴻鑫04號鉆具，戚冉與梅桂暢父親并無合同關(guān)系，04號鉆具所施工的鉆孔（ZK7001、ZK6402、ZK6006、ZK1162、ZK1081、ZK0206）及其總產(chǎn)值2086531元，不應(yīng)由梅桂暢向戚冉主張。戚冉與甄天友合同簽訂之前，梅桂暢已經(jīng)施工的鉆孔不應(yīng)計算在內(nèi)。戚冉與甄天友合同簽訂日期是2012年5月28日，梅桂暢在合同簽訂之前已進入工地，施工的鉆孔編號為ZK6006、ZK6604、ZK6402、進場日期為4月25日、5月4日和5月6日，開孔日期為4月28日和5月11日，這三個鉆孔的產(chǎn)值920413.54元系梅桂暢自行與九大隊領(lǐng)取施工任務(wù)，不應(yīng)計算在本案的合同價款之內(nèi)。2013年3個鉆孔是梅桂暢與鴻鑫公司負責(zé)人直接洽談，與戚冉無關(guān)?？滋柗謩e為ZK7001、ZK1162、ZK5604，總計價款1308083.58元，其中ZK5604孔因2012年施工失敗，2013年掛靠在鴻鑫公司名下繼續(xù)施工。梅桂暢本人施工的鉆孔金額已經(jīng)足額支付完畢。請求二審查明事實，依法改判。
一審被告辯稱
梅桂暢辯稱，伊吾縣人民法院對本案有管轄權(quán)，戚冉與我簽訂了承包合同書，合同履行中，戚冉向我支付了部分工程款，剩余工程款未付。一審法院認定事實清楚，適用法律正確，請求二審駁回上訴，維持原判。
鴻鑫公司辯稱，涉案工程經(jīng)各方確認為鉆探施工，不屬于建設(shè)工程范圍。本案案由應(yīng)為承攬合同糾紛。梅桂暢與鴻鑫公司之間不存在掛靠關(guān)系，戚冉上訴理由不能成立，鴻鑫公司并非承攬合同相對方，無義務(wù)向梅桂暢支付任何款項。請求二審維持原審判決。
九大隊辯稱，本案在立案之初是依據(jù)建設(shè)工程施工合同作為案由確定本案管轄，但依據(jù)《最高人民法院關(guān)于印發(fā)修改后
一審法院查明
的通知》第三條第5款規(guī)定“當(dāng)事人起訴的法律關(guān)系與實際訴爭的法律關(guān)系不一致的，人民法院結(jié)案時應(yīng)當(dāng)根據(jù)法庭查明的當(dāng)事人之間實際存在的法律關(guān)系的性質(zhì)，相應(yīng)變更案件的案由”。經(jīng)過一審法院的調(diào)查和分析，更改案由符合法律規(guī)定。本案我們與鴻鑫公司簽訂《鉆探施工承包合同書》約定是鉆探工程，工程內(nèi)容為鴻鑫公司按照《地質(zhì)巖心鉆探規(guī)程》進行鉆孔施工及鉆孔封閉，及時提交鉆孔原始資料，為測井提供順暢測孔條件，按照單米施工費用結(jié)合有效進尺核算支付報酬。涉案合同約定的工程不屬于《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》規(guī)定的建設(shè)工程范圍，權(quán)利義務(wù)內(nèi)容、性質(zhì)及施工內(nèi)容不符合《合同法》建設(shè)工程的施工合同的定義，本案的案由應(yīng)為承攬合同糾紛。梅桂暢與戚冉之間存在承攬合同糾紛，支付工程款的責(zé)任由戚冉自行承擔(dān)。請求二審維持一審判決，駁回戚冉的上訴請求。
被上訴人辯稱
馮杰未到庭，亦未提交書面答辯意見。
梅桂暢向一審法院起訴請求：1、判令戚冉、鴻鑫公司、九大隊、馮杰支付鉆探工程款851595.91元及欠款利息132386元，合計983982.32元2、判令戚冉、鴻鑫公司、九大隊、馮杰承擔(dān)案件受理費及其他訴訟費用。
一審法院認定事實，梅桂暢經(jīng)營有兩臺鉆機。2012年5月，梅桂暢委托其合伙人甄天友找到戚冉，希望戚冉能為他們提供鉆探工程，戚冉讓他們到九大隊在新疆三塘湖煤田淖毛湖勘查區(qū)的鉆探工程進行施工，同月28日，梅桂暢的合伙人甄天友與戚冉簽訂《工程承包協(xié)議書》，合同主要約定將梅桂暢的兩臺鉆機分別編號為陜鴻鑫03、04號，工程內(nèi)容以建設(shè)方下達的任務(wù)書為標準，工程結(jié)算最終以建設(shè)方結(jié)算價為準，承包費用按照總產(chǎn)值的10%計算，并按照完成的鉆孔深度抽取每米10元的費用，同時，對雙方的權(quán)利義務(wù)等也作了約定，合同落款甲方為戚冉，乙方為梅桂暢及甄天友。在施工現(xiàn)場，梅桂暢按照九大隊下達的施工任務(wù)，組織人員、機械施工至2013年4月，期間，梅桂暢共完成鉆孔10個，均經(jīng)九大隊驗收合格。在梅桂暢施工期間，戚冉向梅桂暢支付工程款2110000元，馮杰向梅桂暢支付460225元。原審另查明，2012年3月7日、2013年3月18日，九大隊與鴻鑫公司簽訂兩份《鉆探施工承包合同書》，合同對標的、鉆孔質(zhì)量、費用結(jié)算、雙方的權(quán)利義務(wù)等進行了約定。按照合同約定，鴻鑫公司對包括九大隊在新疆三塘湖煤田淖毛湖勘查區(qū)的相關(guān)鉆探工程進行了施工。馮杰代表鴻鑫公司與九大隊進行了工程結(jié)算。在結(jié)算的施工鉆孔中，包括梅桂暢施工的10個鉆孔，10個鉆孔總產(chǎn)值為3929875.01元，鉆孔深度為7896.49米。梅桂暢的合伙人甄天友，經(jīng)法庭向其釋明，其自愿放棄以原告的身份參加本案訴訟，原審已準許。
本院認為
一審法院認為，本案的爭議焦點為：1、本案屬于建設(shè)工程施工合同糾紛還是承攬合同糾紛。建設(shè)工程合同本質(zhì)上屬于承攬合同，兩者的區(qū)別在于所承攬工作內(nèi)容的不同，即承攬建設(shè)工程的為建設(shè)工程合同，承攬其他工作的為承攬合同。《中華人民共和國建筑法》第二條第二款規(guī)定：“本法所稱建筑活動，是指各類房屋建筑及其附屬設(shè)施的建造和與其配套的線路、管道、設(shè)備的安裝活動?！薄督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理條例》第二條規(guī)定：“本條例所稱建設(shè)工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程”。本案中原告施工的工程為鉆探工程，在完成相應(yīng)的鉆孔任務(wù)后，獲得相應(yīng)的報酬。涉案合同約定的工程不屬于建設(shè)工程范圍，故本案應(yīng)為承攬合同糾紛。2、梅桂暢主體是否適格。梅桂暢的合伙人甄天友代表梅桂暢與戚冉簽訂了《工程承包協(xié)議書》，梅桂暢及甄天友對于梅桂暢委托甄天友在協(xié)議書上簽字的事實均予認可，戚冉對甄天友代表梅桂暢在協(xié)議書上簽字也未提出異議。梅桂暢按照協(xié)議進行了施工，戚冉亦向梅桂暢結(jié)算了部分工程款，據(jù)此，可以認定梅桂暢是該協(xié)議的相對人。甄天友作為合同相對人，明確表示放棄其實體權(quán)利，不違反法律規(guī)定，亦不影響原告主張合同權(quán)利。故梅桂暢作為本案原告起訴，主體適格。3、各被告的責(zé)任承擔(dān)問題。戚冉辯稱與梅桂暢之間無合同關(guān)系，在與甄天友簽訂協(xié)議后，因未得到鴻鑫公司授權(quán)，該協(xié)議因無法履行而沒有實際履行，梅桂暢領(lǐng)取鉆孔任務(wù)均是以鴻鑫公司的名義與九大隊進行的，梅桂暢實際履行的是與鴻鑫公司的掛靠關(guān)系，其不應(yīng)承擔(dān)付款責(zé)任。戚冉與梅桂暢及甄天友簽訂的協(xié)議書，是雙方在自愿的基礎(chǔ)上所訂立，協(xié)議合法有效，對雙方產(chǎn)生約束力。至于戚冉是否得到鴻鑫公司授權(quán)，并不影響梅桂暢依據(jù)協(xié)議向其主張權(quán)利。梅桂暢根據(jù)建設(shè)方即九大隊下達的鉆探任務(wù)進行施工，符合雙方協(xié)議中的約定，故對戚冉的意見原審不予采納。梅桂暢按照雙方協(xié)議約定進行了施工，戚冉作為合同相對人應(yīng)當(dāng)向梅桂暢支付相應(yīng)的工程款。依據(jù)留存于九大隊處的梅桂暢施工的10個鉆孔鉆進班報表、鴻鑫公司與九大隊鉆探工程結(jié)算表，梅桂暢鉆機施工鉆孔總產(chǎn)值為3929875.01元，孔深總計7896.94米?，F(xiàn)梅桂暢主張總產(chǎn)值按照3889762.01元計算，對此，原審予以確認?？鄢饭饡硲?yīng)當(dāng)向戚冉支付工程總價款10%和每米10元的費用，即388976.20+78969.40元，合計467945.60元。再扣除已付的2570225元，對剩余工程款851591.41元，戚冉應(yīng)向梅桂暢承擔(dān)支付責(zé)任。雙方未約定逾期付款的利息，故對梅桂暢要求支付利息132386元的訴訟請求，原審不予支持。梅桂暢要求鴻鑫公司、馮杰、九大隊承擔(dān)相應(yīng)的支付責(zé)任，本案為承攬合同糾紛，故本案不適用《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)合同相對性原則，鴻鑫公司、馮杰、九大隊在本案中不承擔(dān)責(zé)任。綜上所述，戚冉應(yīng)向梅桂暢支付工程款851591.41元。對梅桂暢要求支付利息132386元及鴻鑫公司、馮杰、九大隊承擔(dān)支付責(zé)任的訴訟請求，原審不予支持。依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零九條、第二百五十一條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百四十四條規(guī)定，遂判決：一、戚冉于本判決生效之日起三十日內(nèi)支付梅桂暢工程款851591.41元。二、駁回梅桂暢的其他訴訟請求。案件受理費13640元（原告已預(yù)交），由戚冉負擔(dān)12316元，梅桂暢自行負擔(dān)1324元。
二審裁判結(jié)果
本院二審期間，戚冉提交2012年5月17日馮杰給戚冉出具的授權(quán)委托書，證明戚冉是受馮杰的委托簽訂鉆探工程承包協(xié)議書，產(chǎn)生的后果應(yīng)由委托人承擔(dān)。梅桂暢、鴻鑫公司、九大隊質(zhì)證認為，馮杰未到庭，無法確認其簽字的真實性。在戚冉與甄天友簽訂的承包合同中記載的非常清楚，甲方是戚冉，且合同書中沒有記載戚冉是受誰的委托。在原審中甄天友作為證人出庭，也證實是與戚冉履行合同，并未提及馮杰。該證據(jù)并不屬于新證據(jù)。對該證據(jù)的真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性均不認可。
本院二審查明的事實與一審查明的事實一致。
本院認為，本案雙方爭議的焦點是：一、本案的案由應(yīng)當(dāng)如何確定；二、梅桂暢與戚冉之間是否存在合同關(guān)系；三、完成的工程量應(yīng)如何確定；四、各方如何承擔(dān)責(zé)任。
本案中九大隊與鴻鑫公司簽訂《鉆探施工承包合同書》，戚冉與案外人甄天友簽訂《工程承包協(xié)議書》約定的工程名稱為鉆探工程，工程內(nèi)容以建設(shè)方與甲方簽訂的施工合同內(nèi)容及建設(shè)方下達的任務(wù)書為標準，符合合同法第二百五十一條承攬人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人給付報酬的承攬合同的定義，原審確定案由為承攬合同糾紛正確。一審法院立案時將本案確定為建設(shè)工程施工合同糾紛，鴻鑫公司向一審法院提出管轄權(quán)異議，一、二審在審理管轄權(quán)異議案件中認為，本案系建設(shè)工程施工合同糾紛，并按照法律規(guī)定確定由伊吾縣法院管轄。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于印發(fā)修改后
的通知》第三條第5款規(guī)定“當(dāng)事人起訴的法律關(guān)系與實際訴爭的法律關(guān)系不一致的，人民法院結(jié)案時應(yīng)當(dāng)根據(jù)法庭查明的當(dāng)事人之間實際存在的法律關(guān)系的性質(zhì)，相應(yīng)變更案件的案由。”原審變更案由為承攬合同糾紛不違背法律規(guī)定。
關(guān)于梅桂暢與戚冉之間是否存在合同關(guān)系，本案《工程承包協(xié)議書》甲方是戚冉，乙方甄天友、梅桂暢，梅桂暢的簽名由甄天友代簽，甄天友在原審已經(jīng)出具書面申請，確認本案的權(quán)利義務(wù)與其無關(guān)。合同簽訂后，梅桂暢按照承包協(xié)議書進行了施工，戚冉向梅桂暢支付了部分工程款，故戚冉認為其與甄天友簽訂的合同，其與梅桂暢之間不存在合同關(guān)系的上訴理由不能成立。對于戚冉在二審中提交的授權(quán)委托書，因馮杰未到庭，無法確認其簽字的真實性。在戚冉與甄天友簽訂的承包合同中甲方是戚冉，并未涉及受馮杰委托。
對于編號為陜鴻鑫03、04號鉆機完成的工程量，有鉆孔施工技術(shù)文件、以及留存于九大隊的10個鉆孔鉆進班報表，鴻鑫公司與九大隊鉆探工程結(jié)算表，證實梅桂暢施工完成10個鉆孔。戚冉主張04號鉆機是梅桂暢父親掛靠鴻鑫公司進行施工，但《工程承包協(xié)議書》明確，鉆機編號為陜鴻鑫03、04二臺。04號鉆機所施工的鉆孔ZK7001、ZK6402、ZK6006、ZK1162、ZK1081、ZK0206，總產(chǎn)值2086531元，根據(jù)原審查明，戚冉已向梅桂暢付款2110000元，證實04號鉆機應(yīng)是履行雙方簽訂的工程承包協(xié)議。戚冉上訴認為有三個鉆孔進入施工現(xiàn)場日期在雙方簽訂合同之前，經(jīng)查，鉆孔的施工日期在簽訂合同之前，但鉆機編號為陜鴻鑫03、04號，屬于合同中約定的編號且雙方認可施工是在簽訂合同之前就開始了。戚冉上訴稱，2013年3個鉆孔由梅桂暢與鴻鑫公司負責(zé)人馮杰洽談，并未提供證據(jù)證實。
本案系承攬合同，原審判決付款責(zé)任由戚冉承擔(dān)，符合法律規(guī)定。原審按照《工程承包協(xié)議書》第四條約定：“項目結(jié)束后進行結(jié)算，最終以建設(shè)方結(jié)算價為準。”根據(jù)03、04號鉆機完成工程量，扣除合同約定按完成總產(chǎn)值的10%上繳承包費或者管理費，以及從完成鉆孔費用中以10元每米抽取費用，判決由戚冉承擔(dān)工程款851591.41元正確。本院予以維持。
綜上所述，戚冉的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項的規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費12316元，公告費260元，由上訴人戚冉負擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長朱瀅
審判員張曉麗
審判員王剛
裁判日期
二〇一九年八月十二日
書記員
書記員陶環(huán)還
