【裁判結(jié)果】有期徒刑8個月
【被告人】Z某
【辯護律師】
高正綱
安徽金亞太律師事務(wù)所刑辯分所副主任
金亞太刑事業(yè)務(wù)中心副主任
王一帆
金亞太刑事業(yè)務(wù)中心職務(wù)犯罪辯護部副主任
證據(jù)存疑應(yīng)該有利于被告人-Z某涉嫌開設(shè)賭場一案辯護詞
審判長、人民陪審員：
本案原本是一個五位被告人都認(rèn)罪認(rèn)罰的案件，為什么會四次開庭；我想最重要的原因是審判長、合議庭、公訴人，包括在座的辯護律師，對于法律的尊重和信仰。辯護人理解也尊重Z某個人認(rèn)罪認(rèn)罰的意見，基于《刑訴法》和《律師法》賦予辯護人獨立的辯護權(quán)，辯護人認(rèn)為：第一，起訴書指控Z某開設(shè)賭場的場次、抽頭金額有誤；第二，Z某攜帶同案犯D某一起投案，構(gòu)成立功，鑒于該立功情節(jié)在審查起訴階段沒有評價，對Z某的量刑建議應(yīng)該進一步下調(diào)；第三，Z某具有自首、無前科、認(rèn)罪認(rèn)罰、積極退贓、愿意預(yù)繳罰金等情節(jié)，建議對Z某判處緩刑。
一、本案定罪事實、證據(jù)存疑，應(yīng)按存疑有利于被告人的原則從輕認(rèn)定，從輕處罰
（一）本案基本事實不清
1.各被告人關(guān)于參賭人員、賭資、抽水?dāng)?shù)額、接送情況等基本事實的供述存在矛盾，應(yīng)存疑有利于被告人，從輕認(rèn)定（表格見附件一）
本案的特點決定了本案被告人口供在定罪量刑時居于決定性地位，但縱觀本案卷宗，各被告人的口供卻不能為正確定罪量刑提供堅實基礎(chǔ)。主要有以下四個方面的問題：
首先，關(guān)于參賭人員。主要問題是每次參賭坐方的人，釣魚的人，各個被告人供述不一致。
例如，第一次在Z某棋牌室參賭的人中，
Z某、D某供稱：坐方的人是謝某、曹某、趙某、俞某、潘某；
而D某、王某則供稱：坐方的人是曹某、潘某、謝某、王某；
王某則供稱：坐方的人是曹某、吳某、謝某；
謝某則供稱：坐方的人是張某、曹某、謝某；
潘某則供稱：坐方的人是曹某、吳某、夏某、謝某、王某；
徐某則供稱：坐方的人是謝某、曹某、俞某、潘某、磊某。
上述八人，關(guān)于第一次在Z某棋牌室坐方的人，有6個不同的版本。除此之外，關(guān)于釣魚的人有哪些也有不同版本，在此不贅述，辯護人將之梳理出來作為附件提交貴院參考。本案基本事實參賭人員存疑。
其次，關(guān)于賭資數(shù)額。主要問題是各個被告人對于賭資的供述金額差距過大。
例如，第一次在Z某棋牌室的賭資數(shù)額，
Z某、D某、潘某、徐某供稱：桌面賭資約為三四萬元。
D某、王某供稱：桌面賭資約為三四千元。
王某、謝某供稱：桌面賭資約為十幾萬、幾十萬元。
上述八人，關(guān)于第一次在Z某棋牌室的賭資數(shù)額，有3個不同版本，供述從三四千元到幾十萬元，相差十分懸殊，以至于不能憑被告人口供準(zhǔn)確認(rèn)定賭資數(shù)額。關(guān)于本案指控的其余場次的賭資數(shù)額，各個被告人供述也存在很大差異，辯護人將之梳理成表格，作為附件提交貴院參考。本案基本事實賭資數(shù)額存疑。
再次，關(guān)于抽水?dāng)?shù)額?！镀鹪V書》指控抽水?dāng)?shù)額為17000元，但根據(jù)本案各被告人的供述并不能得出這一確切結(jié)論。主要問題是各個被告人對于抽水的供述金額差距過大。
例如，第一次在Z某棋牌室的抽水?dāng)?shù)額，
Z某、D某、潘某、徐某供稱：抽水?dāng)?shù)額約為兩、三千元。
D某供稱：抽水?dāng)?shù)額約為一千元。
王某供稱：抽水?dāng)?shù)額約為兩、三百元。
王某、謝某供稱：抽水約為一、二萬元。
上述八人，關(guān)于第一次在Z某棋牌室的抽水?dāng)?shù)額有4個版本，從一千元到二萬元，相差懸殊，除此之外，本案其余被指控的場次，關(guān)于抽水?dāng)?shù)額的供述，各個被告人也存在很大差異，詳見后附表格。本案基本事實抽水?dāng)?shù)額存疑。
最后，關(guān)于接送情況。主要問題是被告人供述存在前后反復(fù)，且各個被告人關(guān)于是否存在接送的供述不一致。
例如，關(guān)于第一次在Z某棋牌室賭博的接送情況，
Z某在第一次訊問供述前后矛盾：在證據(jù)卷二第15頁供稱，沒有接送。〔筆錄原文：問：你是如何喊潘某等人賭錢的？答：我不怎么用微信，一般打電話給潘某、謝某等賭錢的人過來賭錢，賭錢的人知道我們在哪里賭錢他們會自己過來?！扯诘?6頁又改口稱Z某和Z某負(fù)責(zé)接送?！补P錄原文：問：你在上述幾處喊人賭錢、打頭子時，你等人是如何接送賭錢的人？答：我開著Z某的一輛尾號是，黑色奔馳車接送過謝某、小趙、二某等人，在三河街上接送過二某，在二龍街牌坊那邊接送過謝某、小趙，Z某也開奔馳車接送過賭錢的人?！?/p>
D某第一次訊問和第二次訊問的供述前后矛盾：在證據(jù)卷二第86頁第一次訊問供稱：沒有接送?！补P錄原文：這些人來到我家都是自己開車或者附近的騎車來的?！扯谧C據(jù)卷二第94頁第二次訊問又改口稱：Z某接送賭客?！补P錄原文：我家場子上的賭客有些是自己過來的，有些是Z某打電話喊過來的，Z某有時也接送賭客?！?/p>
D某供稱：沒有接送。〔證據(jù)卷三第30頁第六次訊問筆錄原文：大概晚上7點多的時候賭錢的人陸陸續(xù)續(xù)的過來了，人是Z某喊的?！?/p>
潘某供稱：Z某、Z某接送賭客?！沧C據(jù)卷五第75頁第三次訊問筆錄原文：問：Z某搞的賭場上，是否給賭錢的人提供吃飯等？答：賭錢的人賭到傍晚，Z某給賭錢的人安排吃飯的，是在飯店吃的，賭錢的人坐過Z某開的黑色奔馳車子過去吃飯的，Z某也開過這奔馳車子接送賭錢的人，吃飯的費用是Z某家支付的，賭錢時Z某提供幾包金皖香煙給賭錢的人抽?！?/p>
上述被告人，關(guān)于第一次在Z某家賭博的接送情況，存在供述前后反復(fù)，以及各個被告人供述不一致的情況，除此之外，其余指控的場次接送情況也存在供述不一致的情況，詳見表格。本案基本事實接送情況存疑。
2.王某證言嚴(yán)重違背常識和邏輯，不應(yīng)采信
例如，根據(jù)王某的證言（證據(jù)卷四第43頁王某第二次詢問筆錄），2022年10月11日，王某帶了四萬多現(xiàn)金，前往Z某家棋牌室賭博，從下午一點到三四點，就輸完了。10月11日當(dāng)天下午，由于Z某家棋牌室發(fā)生了打架事件，眾人遂轉(zhuǎn)移到飯店繼續(xù)賭博，飯店現(xiàn)場賭資十幾萬元，王某個人輸贏四萬多元。也就是說，10月11日當(dāng)天，王某在下午三四點鐘把錢輸完以后，又在飯店有了三四萬輸贏，而且在飯店僅僅持續(xù)半個小時的賭博過程中（持續(xù)了半小時被警方查獲），賭資累積了十幾萬，王某個人輸贏三四萬，這一供述違背了基本的邏輯和生活常識，王某在把錢輸完了以后顯然是沒有本錢再去賭博的，而且半小時內(nèi)，十幾個人的牌九賭局，幾乎不可能達到十幾萬的賭資數(shù)額和個人三四萬的輸贏局面。由此可見，王某的相關(guān)供述真實性存疑，不應(yīng)采信。
〔筆錄原文：當(dāng)時參賭人員有二十多人，賭資也有十幾萬元，個人輸贏四萬多元，賭場抽水有三千多元。在這之前，下午一點多鐘上面說到的這些人在Z某家棋牌室賭場內(nèi)推牌九賭博，Z某邀集人員參賭、幫人站角，Z某開車接送賭客和望風(fēng)，D某收水錢，D某在賭場里面賣香煙，王某和老婦女在賭場里放爪子。坐方參賭的人有謝某，潘某、我、曹某。釣魚參賭的有羅某、汪某、送液化氣的老吳、小王、小王的媽媽、小王的哥哥、徐某、吳某等人。我個人帶了四萬多元現(xiàn)金，干到下午三四點的時候差不多都輸完了，有個年紀(jì)大的老婦女和吳某有經(jīng)濟糾紛，找到我們賭錢的地方和吳某打架，吳某報了警，說他被人打了。Z某就把賭場轉(zhuǎn)移到休閑農(nóng)莊里去了。當(dāng)天下午在Z某家棋牌室賭場內(nèi)參賭人員有十幾個人，賭資也有十幾萬元，個人輸贏四萬多元，賭場抽水有一兩萬元，其中我一個人被抽水錢就有三千多元?！?/p>
（一）本案證據(jù)存在瑕疵
1.作為文盲的Z某在筆錄中工整簽署了姓名，相關(guān)筆錄真實性存疑
在第一次供述中，Z某就明確告訴偵查人員自己是文盲，不識字（證據(jù)卷二第11頁Z某第一次訊問筆錄）。但Z某卻在第一次和第二次訊問筆錄的每一頁工整地簽上了自己的名字“Z某”和相應(yīng)日期。偵查人員完全可以讓Z某按手印即可，文盲Z某在筆錄中工整書寫名字和日期的事實表明，Z某相關(guān)筆錄的真實性存疑。
2.口供存在嚴(yán)重的復(fù)制粘貼現(xiàn)象，訊問過程涉嫌違法
最明顯的證據(jù)是，王某和謝某二人的均在筆錄中把“送液化氣的老姚”錯誤供述為“送液化氣的老吳”（王某：證據(jù)卷四第43頁筆錄；謝某：證據(jù)卷四第129頁筆錄），兩個獨立的個人，出現(xiàn)了完全一樣的錯誤，而且不止王某和謝某的筆錄，本案其他被告人之間的筆錄也存在高度雷同。根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第一百八十八條：訊問犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)制作訊問筆錄。訊問筆錄應(yīng)當(dāng)忠實于原話。偵查機關(guān)訊問的過程中涉嫌違法，可能存在指供或者虛假記錄的嫌疑。
3.個別被告人供述只有一名偵查人員簽名，涉嫌程序違法
在證據(jù)卷二第91頁D某第二次訊問筆錄中，只有一名偵查人員的簽字，按照《刑事訴訟法》第一百一十八條：訊問的時候，偵查人員不得少于二人。最高人民法院送于適用《中華人民共和國刑事訟法》的解釋第九十五條：訊問筆錄有下列瑕疵，經(jīng)補正或者作出合理解釋的，可以采用；不能補正或者作出合理解釋的，不得作為定案的根據(jù)：（二）訊問人沒有簽名的；本案D某的第二次供述應(yīng)予排除。
4.個別辨認(rèn)筆錄缺乏見證人簽名，涉嫌程序違法
證據(jù)卷二第34頁Z某辨認(rèn)筆錄無見證人曹某的簽名。依據(jù)《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第二百六十二條：對辨認(rèn)經(jīng)過和結(jié)果，應(yīng)當(dāng)制作辨認(rèn)筆錄，由偵查人員、辨認(rèn)人、見證人簽名。Z某的辨認(rèn)筆錄應(yīng)當(dāng)排除。
二、Z某攜帶同案犯投案，構(gòu)成立功
1.什么是立功
《中華人民共和國刑法》第六十八條對立功進行了規(guī)定，犯罪分子有揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現(xiàn)的，可以從輕或者減輕處罰；有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰。
2.立功的表現(xiàn)形式
為進一步解釋《刑法》第六十八條，最高人民法院出臺了相關(guān)司法解釋，《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條提到，犯罪分子到案后有檢舉、揭發(fā)他人犯罪行為，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭發(fā)同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，經(jīng)查證屬實；提供偵破其他案件的重要線索，經(jīng)查證屬實；阻止他人犯罪活動；協(xié)助司法機關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于國家和社會的突出表現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有立功表現(xiàn)?！?/p>
3.怎樣理解“協(xié)助司法機關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）”
《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》對“協(xié)助司法機關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）”進一步明確，列舉四種情形：1.按照司法機關(guān)的安排，以打電話、發(fā)信息等方式將其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）約至指定地點的；2.按照司法機關(guān)的安排，當(dāng)場指認(rèn)、辨認(rèn)其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；3.帶領(lǐng)偵查人員抓獲其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；4.提供司法機關(guān)尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的聯(lián)絡(luò)方式、藏匿地址的，等等。
4.帶同案犯一起投案構(gòu)成立功
早在2009年，浙江省司法機關(guān)就回答了這個問題。在《浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳、浙江省司法廳關(guān)于認(rèn)定立功具體適用法律問題的若干意見》第三條中，明確四種行為屬于犯罪分子協(xié)助司法機關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯），且司法機關(guān)根據(jù)犯罪分子的協(xié)助成功抓獲其他犯罪嫌疑人，應(yīng)認(rèn)定有立功表現(xiàn)：1.帶領(lǐng)司法機關(guān)工作人員抓獲了其他犯罪嫌疑人的；2.提供了不為司法機關(guān)掌握或者司法機關(guān)按照正常工作程序無法掌握的其他犯罪嫌疑人藏匿的線索的；3.交代了其他犯罪嫌疑人的聯(lián)系方式，又按要求積極協(xié)助司法機關(guān)抓獲犯罪嫌疑人的；4.犯罪分子成功勸說其他犯罪嫌疑人歸案或者直接將其扭送司法機關(guān)的。
根據(jù)浙江省的觀點，帶同案犯一起投案，屬于“犯罪分子成功勸說其他犯罪嫌疑人歸案或者直接將其扭送司法機關(guān)”，是“協(xié)助司法機關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）”四種情形之一，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為立功。
還有一種觀點，認(rèn)為帶同案犯一起投案，屬于“具有其他有利于國家和社會的突出表現(xiàn)”。因為，帶同案犯一起投案不符合《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的前四項的具體表現(xiàn)，但是勸說、陪同同案犯投案符合立功的立法本意以及效率性更高，故可適用該解釋兜底的第五項。
實踐中，對于帶同案犯一起投案適用解釋第四項或第五項的規(guī)定有所不同，但不影響立功的認(rèn)定，也不影響勸說的犯罪嫌疑人和被勸說的犯罪嫌疑人自首的認(rèn)定。
5.為什么帶同案犯一起投案構(gòu)成立功
第一，符合立功的立法本意。行為人在犯罪后勸說、陪同其他犯罪嫌疑人自首，表明行為人對犯罪行為價值的否定，利用刑罰對其進行個別預(yù)防的需要減弱。此外，有利于鼓勵行為人犯罪之后揭發(fā)他人犯罪、阻止他人犯罪、協(xié)助司法機關(guān)抓獲其他犯罪嫌疑人等，有利于預(yù)防新的犯罪或司法機關(guān)及時發(fā)現(xiàn)、偵破已經(jīng)發(fā)生的犯罪案件。
第二，勸說、陪同同案犯自首相比“協(xié)助司法機關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）”更具有效性。勸說、陪同同案犯自首的行為與協(xié)助抓捕行為相比，經(jīng)濟效果更好。既省去了抓捕的環(huán)節(jié)，又可以較快地查明犯罪事實，這情形顯然比協(xié)助司法機關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人更節(jié)省司法資源。
第三，法律上適用“具有其他有利于國家和社會的突出表現(xiàn)的”規(guī)定。比較勸說、陪同同案犯自首的行為與該司法解釋其他立功表現(xiàn)的情形，特別是對比“協(xié)助司法機關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）”的行為，勸說、陪同同案犯自首的行為，更加有利于司法機關(guān)對已經(jīng)發(fā)生的犯罪的懲罰，也更有利于司法資源的節(jié)約，因此，理應(yīng)認(rèn)為具有“突出表現(xiàn)”。
6.指導(dǎo)案例支持帶同案犯一起投案構(gòu)成立功
《刑事審判參考》指導(dǎo)案例第708號，霍海龍等虛開用于抵扣稅款發(fā)票案中，裁判摘要為，勸說、陪同同案犯自首的，可認(rèn)定為立功。判決書顯示，上海市金山區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人霍海龍到案后，陪同章榮華向公安機關(guān)投案，具有其他有利于國家和社會的突出表現(xiàn)，系有立功表現(xiàn)。
7. 鑒于立功是Z某一案在審判階段新的重要的從輕情節(jié)。根據(jù)《人民檢察院辦理認(rèn)罪認(rèn)罰案件監(jiān)督管理辦法》第七條：案件提起公訴后，出現(xiàn)新的量刑情節(jié)……檢察官可以視情況作出調(diào)整。
辯護人感謝公訴人愿意庭后核實Z某是否構(gòu)成立功，并考慮適用緩刑。根據(jù)安徽省高級人民法院 安徽省人民檢察院《關(guān)于23種常見犯罪量刑規(guī)范的實施細(xì)則》三、常見量刑情節(jié)的適用 17.立功，20%；可見，立功屬于重要的量刑情節(jié)，且系提起公訴后，出現(xiàn)的新的量刑情節(jié)。根據(jù)《人民檢察院辦理認(rèn)罪認(rèn)罰案件監(jiān)督管理辦法》第七條：案件提起公訴后，出現(xiàn)新的量刑情節(jié)……檢察官可以視情況作出調(diào)整。建議對Z某量刑進一步下調(diào)。
三、Z某系自首，認(rèn)罪認(rèn)罰，全部退贓，其年事已高，屬于文盲，法律意識淡薄，主觀惡性較小，無違法犯罪前科，獲利金額較少
起訴書認(rèn)定Z某構(gòu)成自首，其認(rèn)罪態(tài)度好，在接受公安機關(guān)訊問時如實供述了自己以及同案犯的罪行，不推諉不隱瞞，認(rèn)罪認(rèn)罰，考慮到其已經(jīng)xx歲，且屬于文盲，法律意識淡薄，主觀惡性相對較小，無前科，獲利金額僅一萬余元，且全部退出。公訴人也當(dāng)庭認(rèn)可Z某全部退贓，愿意在庭后下調(diào)量刑建議。
四、合肥類案判例適用緩刑，懇請貴院同案同判
辯護人檢索了類似緩刑案例，供貴院參考：
類案對比Z某可以適用緩刑，最高院《關(guān)于統(tǒng)一法律適用工作實施辦法》要求同案同判。除了本案王某的前科一案，賭資6萬，判1年緩刑；上述瑤海法院兩個案例，司開勇開設(shè)賭場20天，獲利40000，沒有自首，判3年緩刑；夏某參賭人員300余人，賭資680余萬，獲利12000，有自首，判2年緩刑。舉重以明輕，本案Z某完全可以適用緩刑。
最后，張軍大法官曾說過，刑事案件辦的不僅是一個案件，更是別人的人生，本案對于Z某而言，不僅是其一個人的人生，更是其一個家庭的人生。一個案件，三口人涉案，對Z某及其家人的處罰，將決定其家庭的命運與發(fā)展。本案是一個完全基于口供定案的案件，當(dāng)言辭證據(jù)之間相互矛盾的時候，當(dāng)在案證據(jù)反映Z某開設(shè)賭場的場次低于起訴書指控的10次時，堅持證據(jù)存疑有利于被告人是一項基本原則，懇請審判長、合議庭，對Z某判處緩刑。
此致
xx縣人民法院
辯護人：高正綱、王一帆
安徽金亞太（長豐）律師事務(wù)所
二零二三年八月十四日
撰文| 王一帆
編輯| 代娜娜
審核| 陶鴻 徐達妃
