蘇義飛律師認(rèn)為：債權(quán)人操作公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的必須經(jīng)股東會或者股東大會決議，應(yīng)該讓擔(dān)保公司出具股東會決議同意書。
如果沒有進(jìn)行股東會然后進(jìn)行擔(dān)保了，假設(shè)擔(dān)保的時候出具的各種證件都有效而且擔(dān)保成功，這就具有法律效力了，如果出什么問題擔(dān)保公司是有連帶責(zé)任的，但后來發(fā)現(xiàn)這是個人私自決定拿出公司的各種證件去擔(dān)保的，對公司造成的損失將由這個人承擔(dān)甚至承擔(dān)相應(yīng)法律后果（也就是經(jīng)濟(jì)犯罪）。
《擔(dān)保法》除了關(guān)于企業(yè)法人分支機(jī)構(gòu)保證問題外，無明確關(guān)于公司對外擔(dān)保的規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于擔(dān)保法司法解釋》中有兩條關(guān)于公司擔(dān)保的規(guī)定：
第四條：“董事、經(jīng)理違反《中華人民共和國公司法》第六十條的規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。除債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，債務(wù)人、擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”
第十一條：“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的擔(dān)保合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。”
《公司法》于2005年10月27日修訂后，擔(dān)保法司法解釋中提到的公司法第六十條實際上已經(jīng)并入新公司法第一百四十九條“董事、高級管理人員不得有下列行為”第3項：（三）違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔(dān)保。
新公司法關(guān)于公司對外擔(dān)保的規(guī)定為第十六條：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。”該條規(guī)定在《公司法》總則部分，應(yīng)當(dāng)同時適用于有限公司和股份有限公司。
第一百二十二條規(guī)定：“上市公司在一年內(nèi)購買、出售重大資產(chǎn)或者擔(dān)保金額超過公司資產(chǎn)總額百分之三十的，應(yīng)當(dāng)由股東大會作出決議，并經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。”該條為《公司法》關(guān)于上市公司對外擔(dān)保的特別規(guī)定，除此外證監(jiān)會和證券交易所也對上市公司對外擔(dān)保作出了許多規(guī)定。
通讀上述規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)一些含糊和摸棱兩可之處：第一，《擔(dān)保法司法解釋》規(guī)定的董事、經(jīng)理違反公司法以公司資產(chǎn)對外提供擔(dān)保究竟是其個人行為還是公司行為？第二，法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的擔(dān)保合同究竟是僅有個人簽字還是包括公司蓋章在內(nèi)？第三，如何判斷相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限？第四，違反新公司法第十六條、第一百二十二條的規(guī)定對外提供擔(dān)保的效力如何？
回答清楚上述問題并非易事。擔(dān)保法及其司法解釋僅僅對公司分支機(jī)構(gòu)、董事、經(jīng)理、法定代表人或負(fù)責(zé)人越權(quán)以公司資產(chǎn)對外擔(dān)保的合同效力問題作出了規(guī)定，但并未規(guī)定債權(quán)人以什么標(biāo)準(zhǔn)來判斷上述主體有無超越權(quán)限。也即說，擔(dān)保法并未明確規(guī)定公司提供擔(dān)保必須提供股東會或者董事會決議，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)公司章程對這些文件進(jìn)行審核，而是把認(rèn)定擔(dān)保合同的效力交給法官自由裁量。新公司法已于2006年1月1日起實施，關(guān)于公司以自己的財產(chǎn)對外擔(dān)保當(dāng)然應(yīng)適用新公司法第十六條的規(guī)定。根據(jù)新公司法第十六條的規(guī)定，公司可以為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保，只不過應(yīng)符合以下條件：公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議，被擔(dān)保的股東或者實際控制人不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。該條對于公司的其他股東僅為一名小股東的情形也應(yīng)同樣適用。如果是上市公司的，還應(yīng)當(dāng)符合公司法第一百二十二條規(guī)定。
自2009年5月13日起施行的最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）規(guī)定，合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的“強制性規(guī)定”，是指效力性強制性規(guī)定。反映了減少司法對私法領(lǐng)域的干預(yù)、明確合同效力認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的正確理念，值得稱道，卻創(chuàng)造了一個爭論不休的新的法律概念：“效力性強制規(guī)定”。在搞清違反公司法上述規(guī)定對于擔(dān)保合同的效力是否有影響之前，還得明確上述規(guī)定究竟是不是效力性強制規(guī)定。由于我們是實行成文法的國家，法律的含糊不清造成法官很大的自由裁量權(quán)利，在不同的法院和面對不同的法官，對于同一案件的判決可能會截然不同。
因此，從風(fēng)險控制的角度，無論是擔(dān)保公司還是銀行，要求提供擔(dān)保的公司按照公司章程和公司法的規(guī)定出具股東會決議或者董事會決議并不過分，而且也十分必要。無論債權(quán)人的法務(wù)或者律師對這一問題的見解多么高深，或者請了多么資深的法律專家論證，都不如防患于未然，因為你無法事先確信，將來審理案件的法官對這個問題持有什么樣的看法。
相關(guān)案例：
公司未經(jīng)股東會決議給股東擔(dān)保有過錯須承擔(dān)責(zé)任案例
如果沒有進(jìn)行股東會然后進(jìn)行擔(dān)保了，假設(shè)擔(dān)保的時候出具的各種證件都有效而且擔(dān)保成功，這就具有法律效力了，如果出什么問題擔(dān)保公司是有連帶責(zé)任的，但后來發(fā)現(xiàn)這是個人私自決定拿出公司的各種證件去擔(dān)保的，對公司造成的損失將由這個人承擔(dān)甚至承擔(dān)相應(yīng)法律后果（也就是經(jīng)濟(jì)犯罪）。
《擔(dān)保法》除了關(guān)于企業(yè)法人分支機(jī)構(gòu)保證問題外，無明確關(guān)于公司對外擔(dān)保的規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于擔(dān)保法司法解釋》中有兩條關(guān)于公司擔(dān)保的規(guī)定：
第四條：“董事、經(jīng)理違反《中華人民共和國公司法》第六十條的規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。除債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，債務(wù)人、擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”
第十一條：“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的擔(dān)保合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。”
《公司法》于2005年10月27日修訂后，擔(dān)保法司法解釋中提到的公司法第六十條實際上已經(jīng)并入新公司法第一百四十九條“董事、高級管理人員不得有下列行為”第3項：（三）違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔(dān)保。
新公司法關(guān)于公司對外擔(dān)保的規(guī)定為第十六條：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。”該條規(guī)定在《公司法》總則部分，應(yīng)當(dāng)同時適用于有限公司和股份有限公司。
第一百二十二條規(guī)定：“上市公司在一年內(nèi)購買、出售重大資產(chǎn)或者擔(dān)保金額超過公司資產(chǎn)總額百分之三十的，應(yīng)當(dāng)由股東大會作出決議，并經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。”該條為《公司法》關(guān)于上市公司對外擔(dān)保的特別規(guī)定，除此外證監(jiān)會和證券交易所也對上市公司對外擔(dān)保作出了許多規(guī)定。
通讀上述規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)一些含糊和摸棱兩可之處：第一，《擔(dān)保法司法解釋》規(guī)定的董事、經(jīng)理違反公司法以公司資產(chǎn)對外提供擔(dān)保究竟是其個人行為還是公司行為？第二，法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的擔(dān)保合同究竟是僅有個人簽字還是包括公司蓋章在內(nèi)？第三，如何判斷相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限？第四，違反新公司法第十六條、第一百二十二條的規(guī)定對外提供擔(dān)保的效力如何？
回答清楚上述問題并非易事。擔(dān)保法及其司法解釋僅僅對公司分支機(jī)構(gòu)、董事、經(jīng)理、法定代表人或負(fù)責(zé)人越權(quán)以公司資產(chǎn)對外擔(dān)保的合同效力問題作出了規(guī)定，但并未規(guī)定債權(quán)人以什么標(biāo)準(zhǔn)來判斷上述主體有無超越權(quán)限。也即說，擔(dān)保法并未明確規(guī)定公司提供擔(dān)保必須提供股東會或者董事會決議，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)公司章程對這些文件進(jìn)行審核，而是把認(rèn)定擔(dān)保合同的效力交給法官自由裁量。新公司法已于2006年1月1日起實施，關(guān)于公司以自己的財產(chǎn)對外擔(dān)保當(dāng)然應(yīng)適用新公司法第十六條的規(guī)定。根據(jù)新公司法第十六條的規(guī)定，公司可以為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保，只不過應(yīng)符合以下條件：公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議，被擔(dān)保的股東或者實際控制人不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。該條對于公司的其他股東僅為一名小股東的情形也應(yīng)同樣適用。如果是上市公司的，還應(yīng)當(dāng)符合公司法第一百二十二條規(guī)定。
自2009年5月13日起施行的最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）規(guī)定，合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的“強制性規(guī)定”，是指效力性強制性規(guī)定。反映了減少司法對私法領(lǐng)域的干預(yù)、明確合同效力認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的正確理念，值得稱道，卻創(chuàng)造了一個爭論不休的新的法律概念：“效力性強制規(guī)定”。在搞清違反公司法上述規(guī)定對于擔(dān)保合同的效力是否有影響之前，還得明確上述規(guī)定究竟是不是效力性強制規(guī)定。由于我們是實行成文法的國家，法律的含糊不清造成法官很大的自由裁量權(quán)利，在不同的法院和面對不同的法官，對于同一案件的判決可能會截然不同。
因此，從風(fēng)險控制的角度，無論是擔(dān)保公司還是銀行，要求提供擔(dān)保的公司按照公司章程和公司法的規(guī)定出具股東會決議或者董事會決議并不過分，而且也十分必要。無論債權(quán)人的法務(wù)或者律師對這一問題的見解多么高深，或者請了多么資深的法律專家論證，都不如防患于未然，因為你無法事先確信，將來審理案件的法官對這個問題持有什么樣的看法。
相關(guān)案例：
公司未經(jīng)股東會決議給股東擔(dān)保有過錯須承擔(dān)責(zé)任案例
