孫某某、閆某某等開設賭場罪二審判決書
安徽省阜陽市中級人民法院
（2024）皖12刑終176號
2024年06月27日
案件概述
書記員閆學影出庭履行職務，上列上訴人、原審被告人及辯護人到庭參加訴訟。現已審理終結。
一審法院查明
原判認定：（一）2023年3月25日至4月3日，被告人孫某某、李某某等人組建群名為“學習交流總群”的微信群，購買用于網絡賭博的虛擬房間卡，并各自拉人進群后，在微信群內發(fā)布賭博鏈接地址，吸引群內人員點擊鏈接通過網絡以“斗?！钡姆绞竭M行賭博。賭博時每個虛擬房間一般十人參賭，每盤24局，每盤結束后平臺自動為各個參賭人員統(tǒng)計輸贏積分情況，由孫某某或李某某等管理員把積分排行的截圖發(fā)到賭博微信群內，并按照0.1元/分的標準計算輸贏金額，賭客通過管理員兌付輸贏賭資，管理員一般從積分前兩名贏家贏取的資金中提取10%作為抽頭資金，所得抽頭資金由孫某某、李某某等人按照約定比例分配。該群運行時，抽頭資金3萬余元，個別賭客不支付或不足額支付賭資時由拉該賭客進群的被告人向贏家墊付資金。事后，孫某某分得1.2萬元，李某某分得1萬元。
（二）2023年4月初，被告人閆某某創(chuàng)建群名為“牛頭加笑臉表情”的微信群，并陸續(xù)吸收閆某、胡某某、孫某某、李某某至該群中，其五人再各自拉人進群參賭。被告人閆某某購買用于網絡賭博的虛擬房間卡，在微信群內發(fā)布賭博鏈接地址，吸引群內人員點擊鏈接通過網絡以“斗?！钡姆绞竭M行賭博。賭博時每個虛擬房間一般十人參賭，每盤24局，每盤結束后平臺自動為各個參賭人員統(tǒng)計輸贏積分情況，閆某某把積分排行的截圖發(fā)到賭博微信群內，并按照1元/分的標準計算輸贏金額，賭客大多通過閆某某兌付輸贏賭資，閆某某一般從積分前兩名贏家贏取的資金中提取10%作為抽頭資金，所得抽頭資金由閆某某按照與其他四被告人約定的比例分配。該群運行時，抽頭資金3萬余元，個別賭客不支付或不足額支付賭資時由拉該賭客進群的被告人向贏家墊付資金。事后，閆某某分得0.4萬元，閆某分得0.4萬元，胡某某分得0.51萬元，孫某某、李某某分得的0.6萬元由孫某某領取后沒有分給李某某。
（三）2022年12月19日至12月29日，2023年2月5日至2月25日期間，被告人閆某某利用微信群組織人員在網絡賭博軟件上以“斗牛”的方式進行賭博，涉及賭資近20萬元。
另認定：被告人李某某被抓獲到案后協助偵查機關抓獲被告人孫某某，孫某某到案后協助偵查機關抓獲被告人閆某某；被告人閆某、胡某某經偵查機關電話通知后主動到案配合調查。偵查階段，扣押被告人孫某某iphone手機一部、被告人李某某的iphone手機二部以及被告人閆某某、胡某某、閆某的vivo手機各一部；孫某某上交暫扣款2萬元，李某某上交暫扣款2萬元，胡某某上交暫扣款0.51萬元。
原判依據受案登記表、立案決定書、被告人戶籍信息、前科情況查詢、刑事判決書、暫扣款憑證、扣押物品清單、到案經過等書證，證人李某、韓某、高某、吳某、朱某、霍某等人的證言，勘驗、搜查、辨認等筆錄，電子數據，被告人孫某某、李某某、閆某某、閆某、胡某某的供述和辯解等證據認定上述事實。
一審法院認為
原判認為：被告人孫某某、李某某、閆某某、閆某、胡某某為謀取非法利益，通過微信群并結合游戲軟件設立賭場供他人參與賭博，情節(jié)嚴重，其五人的行為已構成開設賭場罪。孫某某、閆某某系主犯，其二人應對各自所參與的全部犯罪行為承擔刑事責任；李某某、閆某、胡某某系從犯，結合該三人參與犯罪的具體情況，對其三人減輕處罰。孫某某、李某某、閆某某、胡某某系初犯，孫某某、李某某到案后協助偵查機關抓獲同案犯，有立功表現，對其二人可減輕處罰。孫某某、李某某、閆某某具有坦白情節(jié)，依法可對二人從輕處罰；閆某、胡某某具有自首情節(jié)，依法可對二人減輕處罰。孫某某、李某某、胡某某上交案件暫扣款，可酌情對三人從輕處罰。綜合考慮各被告人犯罪的事實、性質、情節(jié)和對于社會的危害程度，結合社區(qū)矯正機關評估意見，對李某某、胡某某可以適用緩刑。依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款，第二十五條第一款，第二十六條第一款、第四款，第二十七，第六十七條第一款、第三款，第六十八條，第五十二條，第五十三條，第六十一條，第六十二條，第六十三條第一款，第六十四條，第七十二條第一款、第三款，第七十三條第二款、第三款，《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條的規(guī)定，判決：一、被告人閆某某犯開設賭場罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣二萬元；二、被告人孫某某犯開設賭場罪，判處有期徒刑二年十個月，并處罰金人民幣二萬元；三、被告人李某某犯開設賭場罪，判處有期徒刑二年八個月，緩刑三年，并處罰金人民幣二萬元；四、被告人閆某犯開設賭場罪，判處有期徒刑二年六個月，緩刑三年，并處罰金人民幣二萬元；五、被告人胡某某犯開設賭場罪，判處有期徒刑二年六個月，緩刑三年，并處罰金人民幣二萬元；六、被告人孫某某的違法所得1.8萬元，被告人李某某的違法所得1萬元，被告人閆某某的違法所得0.4萬元，被告人閆某的違法所得0.4萬元，被告人胡某某的違法所得0.51萬元，予以追繳，上繳國庫；七、扣押在案供犯罪使用的各被告人的手機，均予以沒收，上繳國庫。
上訴人主張
阜陽市潁泉區(qū)人民檢察院抗訴認為：1．原判對被告人閆某適用緩刑不當，理由如下：閆某未主動退贓，曾因開設賭場罪被判處刑罰，在緩刑考驗期內又犯危險駕駛罪，數罪并罰，此次再犯開設賭場罪，前后犯罪時間相距較短，無悔罪表現，且有再犯的危險，另原審法院適用緩刑時未對閆某進行社區(qū)評估。2．五名被告人犯罪情節(jié)不同，原判判處罰金時未予區(qū)分。阜陽市人民檢察院支持抗訴意見，理由基本一致。
閆某某上訴及其辯護人辯護提出：閆某某抽頭漁利數額不足3萬元，原判認定數額過高，其具有坦白情節(jié)和悔罪表現，與同案人相比較，原判量刑過重。
孫某某上訴提出：其不是賭博群的組織者，不應當認定為主犯，其認罪認罰，具有立功表現，原判量刑過重，請求對其從輕處罰并適用緩刑。
孫某某的辯護人提出：孫某某歸案后具有坦白、立功、退贓情節(jié)，認罪態(tài)度較好，二審階段主動繳納罰金，再次具有立功表現，原判量刑過重，建議對其從輕處罰并適用緩刑。
原審被告人李某某的辯護人提出：李某某認罪認罰，服判不上訴，系從犯，具有立功表現，原判罰金刑過高，建議減輕處罰。
原審被告人閆某提出：其開設賭場犯罪前科犯罪情節(jié)較輕，沒有獲利，本案中其認罪認罰，愿意繳納罰金，請求對其從輕處罰并適用緩刑。
閆某的辯護人提出：本案中閆某等人僅是聚眾賭博，時間短，抽頭的目的也是為了能夠持續(xù)賭博，不構成開設賭場罪。本案抽頭扣除跑單、零數后只有2萬余元，不應當認定為情節(jié)嚴重。社區(qū)評估并非判處緩刑的必要條件，閆某系從犯，具有自首和認罪情節(jié)，無再次犯罪的風險，原判適用緩刑并無不當。原判對各被告人主刑已經區(qū)分，罰金刑判罰并不失衡。
原審被告人胡某某及其辯護人提出：胡某某認罪認罰，系從犯，原判罰金刑過高，應減輕處罰。
二審法院查明
經審理查明的事實與一審相同，且經一審、二審庭審舉證、質證的證據予以證實。二審期間，出庭檢察員、上訴人、原審被告人、辯護人均未提出影響本案事實認定的新證據，因此，對一審認定的事實和證據本院予以確認。
另查明：二審期間，上訴人孫某2向本院繳納罰金2萬元，并主動向公安機關檢舉揭發(fā)王**涉嫌開設賭場的事實。上述事實有轉賬記錄、受案登記表、立案決定書、拘留證、取保候審決定書、詢問筆錄、阜陽市公安局潁泉分局出具的情況說明等證據證實。
二審法院認為
關于抗訴機關及阜陽市人民檢察院的抗訴理由，上訴人、原審被告人及辯護人的上訴理由、辯解理由和辯護意見，本院根據審理查明的事實、證據，評判如下：
對于本案的定性。經查，本案孫某2、閆某1等人為牟取非法利益，建立微信群，制定抽頭規(guī)則，積極拉攏不特定的人員進群參賭，統(tǒng)計輸贏數據，分發(fā)賭資，抽頭漁利，與一般的聚眾賭博不同，該賭場具有開放性、營利性、組織性，各上訴人和原審被告人的行為符合開設賭場罪的構成要件，構成開設賭場罪。相關辯護意見不能成立，不予采納。
對于本案抽頭漁利數額以及犯罪情節(jié)的認定。經查，在案的微信轉賬記錄、銀行卡交易流水、非法獲利統(tǒng)計表證實孫某2、李某3開設的賭場和閆某1、孫某2等五人開設的賭場非法獲利均在3萬元以上，且上述統(tǒng)計均已經扣除抽成不足一元的情形，客觀上有利于被告人。抽頭規(guī)則早已制定，相關被告人雖存在因參賭人員未支付或未足額支付資金而予以墊付資金的情形，但是該情形并不能否定抽成事實的客觀存在。綜上，根據抽頭漁利的數額，依照司法解釋的規(guī)定，本案各被告人開設賭場犯罪已經達到了情節(jié)嚴重的標準。相關上訴理由和辯護意見不能成立，不予采納。
對于閆某1的量刑，經查，閆某1開設賭場達到情節(jié)嚴重的標準，依法應當判處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；其系初犯，具有坦白情節(jié)，原判已認定上述情節(jié)并對其從輕處罰，量刑適當，相關上訴理由和辯護意見不能成立，不予采納。
對于孫某2提出的其不是賭博群的組織者，不應當認定為主犯的上訴理由，經查，本案中，孫某2伙同他人組建微信賭博群，購買虛擬房卡，拉人入群，并在群內發(fā)布賭博鏈接地址，統(tǒng)計輸贏分數，收取、分發(fā)賭資并抽頭漁利，其參與開設賭場全過程，且起到主要作用，顯系主犯。此節(jié)上訴理由不能成立，不予采納。
對于孫某2的量刑，經查，孫某2歸案后具有坦白、立功、退贓情節(jié)，認罪態(tài)度較好，二審階段主動繳納罰金，再次具有立功表現，根據其犯罪事實、性質、情節(jié)并結合社區(qū)調查評估意見，可以對其從輕處罰并適用緩刑。此節(jié)上訴理由和辯護意見成立，予以采納。
對于閆某4是否應當宣告緩刑的抗訴意見、辯解理由和辯護意見，經查，閆某4曾因故意傷害被判處緩刑，后又因開設賭場罪被判處刑罰，在緩刑考驗期內又犯危險駕駛罪，多次故意犯罪之后再犯本案開設賭場罪，前后犯罪時間相距較短，其無視法律，不思悔改，有再犯罪的危險，不宜對其適用緩刑。原判對其適用緩刑不當，本院予以糾正，此節(jié)抗訴意見成立，予以支持，相關辯解理由、辯護意見不能成立，不予采納。
對于本案的罰金刑。經查，本案被告人的犯罪事實、情節(jié)不同，罰金作為附加刑的一種，在判處時應當作出區(qū)分，做到罪責刑相適應，原判未予區(qū)分不當，予以糾正。相關抗訴意見成立，予以采納。
本院認為：上訴人閆某1、孫某2、原審被告人李某3、閆某4、胡某5為謀取非法利益，通過微信群并結合游戲軟件設立賭場供他人參與賭博，其五人的行為已構成開設賭場罪，且屬情節(jié)嚴重。依法應予懲處。綜上，原判認定事實清楚，證據確實、充分，審判程序合法，但部分量刑不當，本院予以改判。據此，依照《中華人民共和國刑法》三百零三條第二款、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第六十七條第一款、第三款、第六十八條、第五十二條、第五十三條、第六十一條、第六十二條、第六十三條第一款、第六十四條、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第二款、第三款以及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第一項、第二項、第十五條的規(guī)定，判決如下：
二審裁判結果
一、維持某人民法院5某第2號刑事判決的第三項、第五項至第七項，即對被告人李某3、胡某5的定罪量刑部分，對各被告人違法所得予以追繳及犯罪工具手機予以沒收部分；
二、撤銷某人民法院5某第2號刑事判決的第一項、第二項、第四項，即對被告人閆某1、孫某2、閆某4的定罪量刑部分；
三、上訴人（原審被告人）閆某1犯開設賭場罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣三萬元；
四、上訴人（原審被告人）孫某2犯開設賭場罪，判處有期徒刑二年十個月，緩刑三年，并處罰金人民幣二萬元（已繳納）；
五、原審被告人閆某4犯開設賭場罪，判處有期徒刑二年六個月，并處罰金人民幣二萬元。
（上訴人閆某1、原審被告人閆某4的刑期自判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。上訴人孫某2的緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。罰金于本判決發(fā)生法律效力之日起十日內繳納。）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長孫穎
審判員劉杰
審判員余林
二〇二四年六月二十七日
書記員劉大衛(wèi)
