刑事審判參考（2021年第6輯，總第130輯）
[第1451號]青島某投資有限公司、欒某非法轉讓土地使用權案-在土地開發(fā)經營過程中，開發(fā)商以股權轉讓方式實現(xiàn)土地使用權流轉行為的定性
節(jié)選裁判說理部分，僅為個人學習、研究，如有侵權，立即刪除
二、主要問題
在土地開發(fā)經營過程中，房地產公司以股權轉讓方式實現(xiàn)土地使用權流轉的行為，是否構成非法轉讓、倒賣土地使用權罪？
三、裁判理由
土地市場是我國現(xiàn)代市場體系的重要組成部分，是資源要素市場的重要內容。改革開放以來，我國基本形成了以政府供應為主的土地一級市場和以市場主體之間轉讓、出租、抵押為主的二級土地市場。同時，為保護國家土地管理制度和正常的土地市場交易秩序，《城市房地產管理法》等土地管理法規(guī)對土地使用權出讓設置了一定的限制條件，刑法第二百二十八條還將以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)，非法轉讓、倒賣土地使用權，情節(jié)嚴重的行為認定為犯罪。對于以股權轉讓方式實現(xiàn)土地使用權流轉的行為，是否構成非法轉讓、倒賣土地使用權罪，司法實踐中存在一定爭議，目前主要有以下兩種意見：
第一種意見認為，對于以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)，未依照與國土資源部門簽訂的建設用地使用權合同約定進行開發(fā)，而假借公司股權轉讓的合法形式，掩蓋非法轉讓、倒賣土地使用權的目的，并從中牟取巨額非法利益的，其行為違反了土地管理法規(guī), 擾亂了土地市場秩序，應當以非法轉讓、倒賣土地使用權罪追究刑事責任。
第二種意見認為，公司股權轉讓與土地使用權轉讓具有不同的法律性質，為兩個獨立的法律關系?，F(xiàn)行法律法規(guī)并無強制性規(guī)定禁止以轉讓公司股權形式實現(xiàn)土地使用權或房地產項目轉讓的目的，且本案中公司股東雖然發(fā)生了變化，但作為土地使用權持有主體的公司沒有改變，也沒有發(fā)現(xiàn)因股權轉讓而造成當?shù)赝恋厥褂脵嗍袌鲋刃虮粐乐財_亂的后果，故被告單位及被告人依法不構成非法轉讓、倒賣土地使用權罪。
我們同意第二種意見。具體理由如下：
（一）從股權轉讓與土地使用權轉讓的法律性質來看，公司股權轉讓并不會直接導致作為公司獨立財產的土地使用權的變動
一般而言，在土地開發(fā)經營過程中，公司內部股權轉讓與土地使用權轉讓主要有以下區(qū)別：
1.轉讓標的不同。股權轉讓是虛擬資本的轉讓，受公司法調整，不能認定為任何特定實體資產的轉讓。股東取得股權，意味著取得了對公司一定程度的財產支配參與權與收益分配權，而不是對某個特定財產的所有權，只有在公司財產分割時才能確認具體財產的權益。而土地使用權的轉讓，是一種特定實體資產支配權的轉讓，受《土地管理法》《城市房地產管理法》《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》等土地法規(guī)調整。盡管股權轉讓中涵蓋了包括土地使用權等資產在內的支配權的轉移，但不能說股權轉讓就是土地使用權轉讓。
2.轉讓主體不同。股權轉讓是公司股東之間或股東向非原公司股東的第三人轉讓，轉讓的主體是擁有公司股權的股東，而不是公司本身；根據(jù)《公司法》第三條的規(guī)定，公司是具有獨立法人資格的主體，擁有獨立的法人財產。股東完成出資后，其所投入的資產即成為公司的獨立資產，股東即喪失對該部分資產的所有權，不得再對已完成出資部分的資產隨意支配。土地使用權作為公司資產，所有權人為公司而不是股東，因而發(fā)生轉讓時的主體是公司。
3.轉讓后的法律效果不同。股權轉讓導致公司所有者即股東的變更，其完成的標志是在工商登記部門變更股東登記事項，而不涉及土地使用權主體的變更，土地使用權仍屬于原公司所有；土地使用權轉讓的結果則是變更土地使用權人，其完成的標志為土地使用權證記載的使用主體易名，并重新核發(fā)產權證。本案中，盡管瑞馳投資公司將持有的瑞馳建設公司股權對外轉讓，但轉讓的只是公司資產收益、參與重大決策等權利，涉案地塊的土地使用權人始終登記在瑞馳建設公司名下，并未發(fā)生土地權利人變更的事實，不符合非法轉讓、倒賣土地使用權罪關于土地使用權主體發(fā)生變化的要件。
因此，公司產權與股東產權不能混淆，股權轉讓行為并不等同于對公司特定財產的處置，不能簡單得出“轉讓股權本質上就是轉讓了土地使用權”的結論。
（二）從非法轉讓、倒賣土地使用權罪構成要件來看，構成本罪既要具備“以牟利為目的”的主觀要件，又要具備擾亂土地使用權正常流轉秩序并達到情節(jié)嚴重程度的客觀要件，對于在證據(jù)上難以認定有主觀牟利目的并侵害相應法益的，依法不構成本罪
本案中，經查明，瑞馳投資公司競拍涉案土地最初確實用于開發(fā)，后經核算發(fā)現(xiàn)當時房地產開發(fā)成本劇增，預留資金不足以開發(fā)，且瑞馳投資公司已經與商務區(qū)開發(fā)公司簽訂《協(xié)議書》并支付了定金，如不參與競拍土地將支付巨額違約金，為此決定將瑞馳建設公司股權轉讓給華昱誠置業(yè)公司，目的是降低投資風險，故本案股權轉讓行為的發(fā)生系事出有因，區(qū)別于一般非法轉讓、倒賣土地使用權罪中純粹為“炒地”而參與土地開發(fā)項目的投機行為，被告單位和被告人牟利的目的并不明顯。同時，本罪保護的客體是國家的土地管理制度和正常的土地市場秩序，即通過嚴懲“炒地”行為，防止國有資源流失，保證土地計劃嚴格實施，防止“炒地”擾亂市場秩序，損害社會公共利益。本案中，股權轉讓的行為沒有改變涉案土地性質，股權轉讓之后土地使用權人所需承擔的義務不變，仍需履行《土地管理法》《城市房地產管理法》及土地出讓合同中關于土地開發(fā)、土地利用規(guī)劃等相關規(guī)定，其股權轉讓行為并未導致當?shù)赝恋厥褂脵嗍袌鲋刃虮粐乐財_亂的后果，沒有對刑法保護的法益造成侵害。況且任何股權變動都會導致資產控制狀態(tài)的變化，不能僅因股權轉讓而導致的對于特定資產的間接控制變化就否定行為本身的效力。雖然客觀上瑞馳投資公司從股權轉讓中獲得利潤，但其收益來自于土地交易市場發(fā)展過程中帶來的股份溢價，屬于市場經濟允許的商業(yè)預期收益。此外，公司股權價值并不單純對應土地使用權的價值，還可能含有其他固定資產、流動資產、無形資產等價值，將股權價值簡單等同于土地使用權的獲利數(shù)額也是不合理的。
（三）從罪刑法定和保持刑法謙抑性的角度來看，目前并無強制性規(guī)定禁止以轉讓公司股權形式實現(xiàn)土地使用權或房地產項目轉讓的目的，以此追究行為人的刑事責任依據(jù)不足
我國刑法第二百二十八條規(guī)定的非法轉讓、倒賣土地使用權罪是典型的法定犯，其罪狀是空白罪狀，應以違反前置性法律法規(guī)即以違反土地管理法規(guī)為前提。根據(jù)《全國人民代表大會常務委員會關于〈中華人民共和國刑法〉第二百二十八條、第三百四十二條、第四百一十條的解釋》，“違反土地管理法規(guī)”，是指違法土地管理法、森林法、草原法等法律以及行政法規(guī)中關于土地管理的規(guī)定。而在《城市房地產管理法》《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》等現(xiàn)行土地管理法規(guī)中，并無將轉讓股權的行為認定為非法轉讓、倒賣土地所有權的規(guī)定，亦未明文禁止擁有土地使用權的公司股東轉讓股權的規(guī)定，不能將土地使用權的“轉讓”行為隨意擴張解釋或類推解釋，否則有違罪刑法定原則與刑法謙抑性原則。同時，根據(jù)《公司法》的相關規(guī)定，股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資，且股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。以轉讓股權方式轉讓土地使用權及其權益，從股權轉讓的角度符合公司法的規(guī)定。因此，在相關立法和司法解釋沒有明確禁止以股權轉讓方式實現(xiàn)土地使用權流轉的行為的情況下，不宜對此類行為科以刑罰。
（四）從優(yōu)化生產要素市場化配置、促進土地流轉體制機制改革等國家土地政策的發(fā)展方向來看，不宜對以股權轉讓形式出讓土地使用權的行為入罪
我國實行國有土地所有權和使用權分離的土地管理制度，而積極推動土地市場化則是當前土地資源配置的主要發(fā)展方向。2020年3月30日公布的《中共中央國務院關于構建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》明確提出，“破除阻礙要素自由流動的體制機制障礙，擴大要素市場化配置范圍”，“深化產業(yè)用地市場化配置改革。健全長期租賃、先租后讓、彈性年期供應、作價出資（入股）等工業(yè)用地市場供應體系”，“鼓勵盤活存量建設用地。充分運用市場機制盤活存量用地和低效用地，研究完善促進盤活存量建設用地的稅費制度”，上述規(guī)定為打破土地流轉的體制機制束縛、完善土地市場化改革提供了充分的政策依據(jù)。從國家政策調整的精神來看，在不損害公司及其他債權人利益的情況下，以公司股權轉讓的重組方式實現(xiàn)土地開發(fā)利用，對提高土地利用效率、促進土地資源市場化配置改革、進一步激發(fā)全社會創(chuàng)造力和市場活力具有重要意義。房地產類企業(yè)在項目開發(fā)過程中經常出現(xiàn)通過股權流轉實現(xiàn)對土地使用權重新配置的情形，如將此類行為作為犯罪追究，將使股權轉讓行為產生嚴重的不安全性和不可預期性，既不利于建設市場化的土地交易秩序，也不符合相關政策精神。刑法作為社會關系調整的最后手段，對未違反民事法律的行為進行刑事追究尤其需要慎重。因此，從刑法謙抑性的角度來講，對被告單位瑞馳投資公司和被告人欒某的行為也不宜認定為犯罪。
綜上，土地使用權轉讓和公司股權轉讓的要件和法律依據(jù)不同，將“股權轉讓行為”認定為“土地使用權轉讓行為”沒有法律依據(jù)。對以股權轉讓方式實現(xiàn)土地使用權流轉的行為的認定，具有較強的政策性，應當全面把握犯罪構成要件、案件具體情況及國家土地政策精神，按照罪刑法定的原則綜合加以評判。本案中涉案土地使用權利人并沒有發(fā)生變化，且沒有證據(jù)顯示瑞馳投資公司轉讓股權的行為有明顯的社會危害性，因而二審法院認定被告單位瑞馳投資公司和被告人欒某的行為不構成非法轉讓、倒賣土地使用權罪是正確的。
