刑事審判參考（2020.8 總第122輯）
［第1350號(hào)］閻某某介紹賣(mài)淫案-利用“QQ”網(wǎng)絡(luò)建群為群成員賣(mài)淫嫖娼活動(dòng)提供方便的行為應(yīng)如何定性
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一、主要問(wèn)題
(一)如何區(qū)分組織賣(mài)淫罪與介紹賣(mài)淫罪？
(二)既構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，又構(gòu)成介紹賣(mài)淫罪的，如何定罪處罰？
二、裁判理由
本案涉及的是利用即時(shí)通信軟件騰訊“QQ”網(wǎng)絡(luò)為賣(mài)淫、嫖娼人員建群并管理 該群， 為他人賣(mài)淫、嫖娼提供方便， 群主并未收取費(fèi)用， 應(yīng)如何定罪量刑的問(wèn)題。 對(duì)此，有兩種不同觀點(diǎn)。
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為， 被告人閻某某的行為構(gòu)成組織賣(mài)淫罪與非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的 競(jìng)合， 應(yīng)當(dāng)以組織賣(mài)淫罪定罪處罰。理由是： 被告人閻某某組建 QQ 群， 為他人 賣(mài)淫嫖娼活動(dòng)提供了平臺(tái)， 作為群主， 其經(jīng)常使用、管理該群， 并使用自己的群 主權(quán)限在賣(mài)淫女和嫖客的成員的名稱(chēng)前加上一定的頭銜， 屬于一種組織行為， 且 經(jīng)過(guò)該群達(dá)成線(xiàn)下賣(mài)淫嫖娼交易有四起。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為， 被告人閻某某的行為構(gòu)成介紹賣(mài)淫罪與非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的競(jìng)合， 應(yīng)當(dāng)以介紹賣(mài)淫罪定罪處罰。理由是： 被告人閻某某只是利用 QQ 群實(shí)施了介紹賣(mài)淫行為， 對(duì)賣(mài)淫嫖娼活動(dòng)并未實(shí)施管理和控制。賣(mài)淫嫖娼者何時(shí)、在何地、如何賣(mài)淫嫖娼以及費(fèi)用的支付等， 均由賣(mài)淫嫖娼人員自主決定。閻某某并未 從中牟取經(jīng)濟(jì)利益因此，其對(duì)賣(mài)淫嫖娼活動(dòng)僅起到介紹作用。
我們同意第二種觀點(diǎn)， 認(rèn)為被告人閻某某的行為構(gòu)成介紹賣(mài)淫罪與非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的競(jìng)合，應(yīng)當(dāng)以介紹賣(mài)淫罪定罪處罰。理由如下：
(一)被告人閻某某線(xiàn)上介紹他人賣(mài)淫嫖娼致他人線(xiàn)下達(dá)成賣(mài)淫嫖娼交易， 但并未對(duì)賣(mài)淫嫖娼活動(dòng)實(shí)施管理或者控制行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為介紹賣(mài)淫罪
組織賣(mài)淫罪與介紹賣(mài)淫罪在行為特征上有重合之處。組織賣(mài)淫行為人往往將介紹賣(mài)淫作為組織賣(mài)淫的手段行為?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院關(guān)于辦理組織、 強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣(mài)淫刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》 (以下簡(jiǎn)稱(chēng)《涉賣(mài)淫刑案解釋》) 第一條將組織賣(mài)淫的構(gòu)罪要件規(guī)定為， “以招募、雇傭、糾集等手段， 管理或者控制他人賣(mài)淫， 賣(mài)淫人員在三人以上的， 應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百五十八條規(guī)定的組織他人賣(mài)淫”。組織賣(mài)淫的行為特征，一般是指行為人對(duì)賣(mài)淫人員進(jìn)行一定的管理或者控制措施前提下， 向他人宣傳、介紹、招攬賣(mài)淫嫖娼活 動(dòng)。組織賣(mài)淫罪中的組織活動(dòng)包括：(1) 對(duì)賣(mài)淫人員實(shí)施一定的管理或者控制措施， 形式包括緊密型組織或松散型組織， 例如依托會(huì)所、洗浴中心等實(shí)體場(chǎng)所或 者建立網(wǎng)絡(luò)群等形式進(jìn)行管理；(2)對(duì)賣(mài)淫所得按比例或者次數(shù)收取一定的費(fèi)用， 包括直接收取嫖資后扣留部分或要求賣(mài)淫人員上交部分等。介紹賣(mài)淫罪則是指行 為人在賣(mài)淫女和嫖客之間建立媒介關(guān)系， 行為人對(duì)賣(mài)淫人員并無(wú)管理行為， 僅在賣(mài)淫人員和嫖娼人員之間介紹、引見(jiàn)、撮合或提供賣(mài)淫嫖娼信息， 即進(jìn)行牽線(xiàn)搭 橋的行為， 當(dāng)然介紹人也經(jīng)常從賣(mài)淫人員處收取一定的費(fèi)用。組織賣(mài)淫罪和介紹賣(mài)淫罪二罪在介紹賣(mài)淫環(huán)節(jié)的行為特征有重合性， 包括行為人在賣(mài)淫人員和嫖娼 人員之間進(jìn)行介紹、撮合，以及向賣(mài)淫人員收取一定的費(fèi)用等方面的特征相同， 但介紹賣(mài)淫行為區(qū)別于組織賣(mài)淫行為的關(guān)鍵點(diǎn)在于該罪對(duì)賣(mài)淫人員沒(méi)有組織即 “管理或者控制活動(dòng)”。
實(shí)踐中， 一些組織賣(mài)淫行為容易與介紹賣(mài)淫行為相混淆， 主要原因是有的組織賣(mài)淫行為， 就是采取介紹等手段， 進(jìn)而管理、控制賣(mài)淫活動(dòng)的， 即組織賣(mài)淫包含了介紹賣(mài)淫的內(nèi)容。這在我國(guó)刑法理論上稱(chēng)之為“包容競(jìng)合”，即指一個(gè)罪名的外延是另一罪名外延的一部分， 但是犯罪構(gòu)成的內(nèi)容已超出外延窄的情形， 其適用原則是全部法、完全法優(yōu)于部分法、不完全法。換言之， 雖然甲、乙兩罪之間從邏輯上看， 沒(méi)有競(jìng)合關(guān)系， 但是由于立法者的設(shè)定， 甲、乙兩罪之間存在包容(完全法) 和被包容關(guān)系(不完全法) 的關(guān)系， 行為符合甲罪的構(gòu)成要件， 也同時(shí)符合乙罪的構(gòu)成要件， 但是行為人僅成立甲罪， 而排斥乙罪的適用， 即重罪包容輕罪。根據(jù)“包容競(jìng)合”理論， 在對(duì)象同一性可以確定的情況下， 組織賣(mài)淫行為通過(guò)介紹賣(mài)淫等行為實(shí)現(xiàn)組織賣(mài)淫的目的。因組織賣(mài)淫行為包含了介紹賣(mài)淫等行為， 后一類(lèi)行為當(dāng)然的包含在組織賣(mài)淫行為中。在針對(duì)同一對(duì)象的情形下， 不再對(duì)介紹賣(mài)淫等行為單獨(dú)進(jìn)行刑法上的評(píng)價(jià)，而是依照組織賣(mài)淫罪定罪處理。
具體到本案， 被告人閻某某雖然建立了 QQ 群， 并管理和使用 QQ 群， 但其并未對(duì)該群內(nèi)的人員在賣(mài)淫活動(dòng)中有組織即管理或者控制行為，僅實(shí)施了介紹行為。
故不能簡(jiǎn)單地將閻某某管理和使用 QQ 群的行為認(rèn)定為管理賣(mài)淫嫖娼的行為。其建立 QQ 群并對(duì)該群號(hào)碼充費(fèi)以維持該群和對(duì)群成員進(jìn)行標(biāo)識(shí)行為的對(duì)象是 QQ 群而不是賣(mài)淫嫖娼活動(dòng)。賣(mài)淫嫖娼者何時(shí)在何地、如何賣(mài)淫嫖娼以及費(fèi)用的支付等， 均由賣(mài)淫嫖娼人員自主決定，閻某某既不過(guò)問(wèn)， 更不管理和控制， 而且閻某某并未從中牟取經(jīng)濟(jì)利益。因此， 被告人閻某某利用互聯(lián)網(wǎng)建群的方式介紹賣(mài)淫雖然與典型的介紹賣(mài)淫行為有所不同， 但其行為符合介紹賣(mài)淫罪的構(gòu)罪要件。首先，閻某某有介紹賣(mài)淫的行為，閻某某從網(wǎng)友處取得 QQ 號(hào)碼和該號(hào)碼創(chuàng)建的 QQ 群后，明知該群內(nèi)的成員主要為賣(mài)淫嫖娼人員，其充費(fèi)維持該群的等級(jí)，為賣(mài)淫嫖娼人員提供了相互聯(lián)系的平臺(tái)， 并通過(guò)詢(xún)問(wèn)群內(nèi)的嫖客和賣(mài)淫女， 用自己的群主權(quán)限在賣(mài)淫女和嫖客互相證實(shí)的群成員網(wǎng)名前加頭銜標(biāo)識(shí)， 以便于賣(mài)淫女和嫖客指導(dǎo)案例更為便捷地實(shí)施賣(mài)淫嫖娼行為， 該行為即屬于為賣(mài)淫人員和嫖客建立媒介、發(fā)布賣(mài)淫嫖娼信息進(jìn)行明示的行為。雖然閻某某沒(méi)有直接在賣(mài)淫女和 嫖客之間牽線(xiàn)搭橋， 但是其以上的行為相當(dāng)于在特定的成員群體中向賣(mài)淫女和嫖客相互介紹身份， 提供準(zhǔn)確便捷的可選擇的賣(mài)淫嫖娼人員信息和聯(lián)系方式， 該行為即屬于介紹賣(mài)淫行為。其次， 群成員根據(jù)其提供的賣(mài)淫女和嫖客信息， 進(jìn)行了多次賣(mài)淫嫖娼活動(dòng)， 符合《涉賣(mài)淫刑案解釋》第八條第一款第(二) 項(xiàng)“介紹二人以上賣(mài)淫的”規(guī)定。雖然閻某某在實(shí)施以上行為的過(guò)程中未及收費(fèi)就被查獲， 但該解釋第八條第三款對(duì)此明確規(guī)定， 介紹他人賣(mài)淫是否以營(yíng)利為目的， 不影響犯罪的成立。
(二) 被告人閻某某的行為既構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪， 又構(gòu)成介紹賣(mài)淫罪， 應(yīng) 當(dāng)以介紹賣(mài)淫罪定罪處罰
《刑法》第二百八十七條之一第一款規(guī)定： “利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施下列行為之一， 情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：(一)設(shè)立用 于實(shí)施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷(xiāo)售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動(dòng) 的網(wǎng)站、通訊群組的； (二)發(fā)布有關(guān)制作或者銷(xiāo)售毒品、槍支、淫穢物品等違 禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的；(三)為實(shí)施詐騙等違法犯罪活動(dòng) 發(fā)布信息的。”第三款規(guī)定： “有前兩款行為， 同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的， 依照處罰較 重的規(guī)定定罪處罰”實(shí)踐中， 利用計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)發(fā)布招嫖信息公開(kāi)介紹賣(mài)淫的情況比較常見(jiàn)， 因此對(duì)于利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布招嫖信息， 情節(jié)嚴(yán)重的行為， 根據(jù)法律的 規(guī)定， 可以按照非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪來(lái)追究刑事責(zé)任。對(duì)于確實(shí)促成一定數(shù)量的 賣(mài)淫嫖娼人員達(dá)成交易的，可適用介紹賣(mài)淫罪追究責(zé)任。據(jù)此，《涉賣(mài)淫刑案解 釋》第八條第二款規(guī)定： “利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布招嫖違法信息，情節(jié)嚴(yán)重的，依照 刑法第二百八十七條之一的規(guī)定， 以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪定罪處罰。同時(shí)構(gòu)成介紹賣(mài)淫罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！?/p>
本案中，閻某某的行為屬于“設(shè)立實(shí)施違法活動(dòng)的通訊群組的行為”，但是其行 為是否可以認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”？目前尚沒(méi)有司法解釋對(duì)《刑法》第二百八十七 條之一“非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪”的構(gòu)成要件“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行明確規(guī)定， 可在司法實(shí)踐中根據(jù)利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布招嫖信息的傳播面、所獲得的收益、社會(huì)影響等方面綜合確定。全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室編著的《中華人民共 和國(guó)刑法解讀》中認(rèn)為： “關(guān)于‘情節(jié)嚴(yán)重’的具體認(rèn)定，可以結(jié)合行為人所發(fā)布信息的具體內(nèi)容、數(shù)量、擴(kuò)散范圍， 獲取非法利益的數(shù)額、受害人的多少、造成的社會(huì)影響等因素結(jié)合考量?！蔽覀冑澩@一觀點(diǎn)。理由有二。一是閻某某所建群的目的和功能是為群成員介紹、聯(lián)系賣(mài)淫嫖娼， 至案發(fā)時(shí)其已維護(hù)該群三年以上， 群成員人數(shù)眾多， 其積極為群成員賣(mài)淫嫖娼相互識(shí)別、聯(lián)系提供便利， 在該區(qū)域內(nèi)社會(huì)影響較大，僅在案發(fā)當(dāng)月即查證有四人系通過(guò)該群聯(lián)系賣(mài)淫嫖娼。 二是閻某某的行為已構(gòu)成介紹賣(mài)淫罪。判斷非法利用信息網(wǎng)絡(luò)行為是否構(gòu)成“情 節(jié)嚴(yán)重”，固然有許多相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)，但當(dāng)該行為本身已經(jīng)構(gòu)成《刑法》規(guī)定的其 他犯罪時(shí)， 則從質(zhì)上表明已經(jīng)達(dá)到了“情節(jié)嚴(yán)重”的程度。本案中， 閻某某在管 理和使用 QQ 群時(shí)， 實(shí)施了介紹賣(mài)淫的犯罪行為， 性質(zhì)是惡劣的。在作為非法利 用信息網(wǎng)絡(luò)的組成行為之一的介紹賣(mài)淫行為， 已經(jīng)達(dá)到了犯罪程度時(shí)， 如果還認(rèn)定行為人非法利用信息網(wǎng)絡(luò)行為不構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”，我們認(rèn)為是不符合法理邏輯的。因此，被告人閻某某的行為同時(shí)構(gòu)成介紹賣(mài)淫罪和非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪， 屬于競(jìng)合犯。但鑒于非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的法定刑幅度為三年以下有期徒刑， 而介紹賣(mài)淫罪的法定刑幅度為五年以下有期徒刑(情節(jié)嚴(yán)重的， 法定刑幅度為五年以上有期徒刑)，兩者相比較，介紹賣(mài)淫罪的處罰更重。因此，原審法院以介紹賣(mài)淫罪對(duì)閻某某定罪處罰是適當(dāng)?shù)摹?/p>
(撰稿：最高人民法院第五巡回法庭 李劍；審編：最高人民法院刑四庭 陸建紅)
