刑事審判參考（2020.8 總第122輯）
［第1350號］閻某某介紹賣淫案-利用“QQ”網(wǎng)絡(luò)建群為群成員賣淫嫖娼活動提供方便的行為應(yīng)如何定性
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一、主要問題
(一)如何區(qū)分組織賣淫罪與介紹賣淫罪？
(二)既構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，又構(gòu)成介紹賣淫罪的，如何定罪處罰？
二、裁判理由
本案涉及的是利用即時通信軟件騰訊“QQ”網(wǎng)絡(luò)為賣淫、嫖娼人員建群并管理 該群， 為他人賣淫、嫖娼提供方便， 群主并未收取費用， 應(yīng)如何定罪量刑的問題。 對此，有兩種不同觀點。
第一種觀點認為， 被告人閻某某的行為構(gòu)成組織賣淫罪與非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的 競合， 應(yīng)當以組織賣淫罪定罪處罰。理由是： 被告人閻某某組建 QQ 群， 為他人 賣淫嫖娼活動提供了平臺， 作為群主， 其經(jīng)常使用、管理該群， 并使用自己的群 主權(quán)限在賣淫女和嫖客的成員的名稱前加上一定的頭銜， 屬于一種組織行為， 且 經(jīng)過該群達成線下賣淫嫖娼交易有四起。
第二種觀點認為， 被告人閻某某的行為構(gòu)成介紹賣淫罪與非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的競合， 應(yīng)當以介紹賣淫罪定罪處罰。理由是： 被告人閻某某只是利用 QQ 群實施了介紹賣淫行為， 對賣淫嫖娼活動并未實施管理和控制。賣淫嫖娼者何時、在何地、如何賣淫嫖娼以及費用的支付等， 均由賣淫嫖娼人員自主決定。閻某某并未 從中牟取經(jīng)濟利益因此，其對賣淫嫖娼活動僅起到介紹作用。
我們同意第二種觀點， 認為被告人閻某某的行為構(gòu)成介紹賣淫罪與非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的競合，應(yīng)當以介紹賣淫罪定罪處罰。理由如下：
(一)被告人閻某某線上介紹他人賣淫嫖娼致他人線下達成賣淫嫖娼交易， 但并未對賣淫嫖娼活動實施管理或者控制行為，應(yīng)當認定為介紹賣淫罪
組織賣淫罪與介紹賣淫罪在行為特征上有重合之處。組織賣淫行為人往往將介紹賣淫作為組織賣淫的手段行為?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院關(guān)于辦理組織、 強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》 (以下簡稱《涉賣淫刑案解釋》) 第一條將組織賣淫的構(gòu)罪要件規(guī)定為， “以招募、雇傭、糾集等手段， 管理或者控制他人賣淫， 賣淫人員在三人以上的， 應(yīng)當認定為刑法第三百五十八條規(guī)定的組織他人賣淫”。組織賣淫的行為特征，一般是指行為人對賣淫人員進行一定的管理或者控制措施前提下， 向他人宣傳、介紹、招攬賣淫嫖娼活 動。組織賣淫罪中的組織活動包括：(1) 對賣淫人員實施一定的管理或者控制措施， 形式包括緊密型組織或松散型組織， 例如依托會所、洗浴中心等實體場所或 者建立網(wǎng)絡(luò)群等形式進行管理；(2)對賣淫所得按比例或者次數(shù)收取一定的費用， 包括直接收取嫖資后扣留部分或要求賣淫人員上交部分等。介紹賣淫罪則是指行 為人在賣淫女和嫖客之間建立媒介關(guān)系， 行為人對賣淫人員并無管理行為， 僅在賣淫人員和嫖娼人員之間介紹、引見、撮合或提供賣淫嫖娼信息， 即進行牽線搭 橋的行為， 當然介紹人也經(jīng)常從賣淫人員處收取一定的費用。組織賣淫罪和介紹賣淫罪二罪在介紹賣淫環(huán)節(jié)的行為特征有重合性， 包括行為人在賣淫人員和嫖娼 人員之間進行介紹、撮合，以及向賣淫人員收取一定的費用等方面的特征相同， 但介紹賣淫行為區(qū)別于組織賣淫行為的關(guān)鍵點在于該罪對賣淫人員沒有組織即 “管理或者控制活動”。
實踐中， 一些組織賣淫行為容易與介紹賣淫行為相混淆， 主要原因是有的組織賣淫行為， 就是采取介紹等手段， 進而管理、控制賣淫活動的， 即組織賣淫包含了介紹賣淫的內(nèi)容。這在我國刑法理論上稱之為“包容競合”，即指一個罪名的外延是另一罪名外延的一部分， 但是犯罪構(gòu)成的內(nèi)容已超出外延窄的情形， 其適用原則是全部法、完全法優(yōu)于部分法、不完全法。換言之， 雖然甲、乙兩罪之間從邏輯上看， 沒有競合關(guān)系， 但是由于立法者的設(shè)定， 甲、乙兩罪之間存在包容(完全法) 和被包容關(guān)系(不完全法) 的關(guān)系， 行為符合甲罪的構(gòu)成要件， 也同時符合乙罪的構(gòu)成要件， 但是行為人僅成立甲罪， 而排斥乙罪的適用， 即重罪包容輕罪。根據(jù)“包容競合”理論， 在對象同一性可以確定的情況下， 組織賣淫行為通過介紹賣淫等行為實現(xiàn)組織賣淫的目的。因組織賣淫行為包含了介紹賣淫等行為， 后一類行為當然的包含在組織賣淫行為中。在針對同一對象的情形下， 不再對介紹賣淫等行為單獨進行刑法上的評價，而是依照組織賣淫罪定罪處理。
具體到本案， 被告人閻某某雖然建立了 QQ 群， 并管理和使用 QQ 群， 但其并未對該群內(nèi)的人員在賣淫活動中有組織即管理或者控制行為，僅實施了介紹行為。
故不能簡單地將閻某某管理和使用 QQ 群的行為認定為管理賣淫嫖娼的行為。其建立 QQ 群并對該群號碼充費以維持該群和對群成員進行標識行為的對象是 QQ 群而不是賣淫嫖娼活動。賣淫嫖娼者何時在何地、如何賣淫嫖娼以及費用的支付等， 均由賣淫嫖娼人員自主決定，閻某某既不過問， 更不管理和控制， 而且閻某某并未從中牟取經(jīng)濟利益。因此， 被告人閻某某利用互聯(lián)網(wǎng)建群的方式介紹賣淫雖然與典型的介紹賣淫行為有所不同， 但其行為符合介紹賣淫罪的構(gòu)罪要件。首先，閻某某有介紹賣淫的行為，閻某某從網(wǎng)友處取得 QQ 號碼和該號碼創(chuàng)建的 QQ 群后，明知該群內(nèi)的成員主要為賣淫嫖娼人員，其充費維持該群的等級，為賣淫嫖娼人員提供了相互聯(lián)系的平臺， 并通過詢問群內(nèi)的嫖客和賣淫女， 用自己的群主權(quán)限在賣淫女和嫖客互相證實的群成員網(wǎng)名前加頭銜標識， 以便于賣淫女和嫖客指導(dǎo)案例更為便捷地實施賣淫嫖娼行為， 該行為即屬于為賣淫人員和嫖客建立媒介、發(fā)布賣淫嫖娼信息進行明示的行為。雖然閻某某沒有直接在賣淫女和 嫖客之間牽線搭橋， 但是其以上的行為相當于在特定的成員群體中向賣淫女和嫖客相互介紹身份， 提供準確便捷的可選擇的賣淫嫖娼人員信息和聯(lián)系方式， 該行為即屬于介紹賣淫行為。其次， 群成員根據(jù)其提供的賣淫女和嫖客信息， 進行了多次賣淫嫖娼活動， 符合《涉賣淫刑案解釋》第八條第一款第(二) 項“介紹二人以上賣淫的”規(guī)定。雖然閻某某在實施以上行為的過程中未及收費就被查獲， 但該解釋第八條第三款對此明確規(guī)定， 介紹他人賣淫是否以營利為目的， 不影響犯罪的成立。
(二) 被告人閻某某的行為既構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪， 又構(gòu)成介紹賣淫罪， 應(yīng) 當以介紹賣淫罪定罪處罰
《刑法》第二百八十七條之一第一款規(guī)定： “利用信息網(wǎng)絡(luò)實施下列行為之一， 情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：(一)設(shè)立用 于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動 的網(wǎng)站、通訊群組的； (二)發(fā)布有關(guān)制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違 禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的；(三)為實施詐騙等違法犯罪活動 發(fā)布信息的?！钡谌钜?guī)定： “有前兩款行為， 同時構(gòu)成其他犯罪的， 依照處罰較 重的規(guī)定定罪處罰”實踐中， 利用計算機網(wǎng)絡(luò)發(fā)布招嫖信息公開介紹賣淫的情況比較常見， 因此對于利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布招嫖信息， 情節(jié)嚴重的行為， 根據(jù)法律的 規(guī)定， 可以按照非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪來追究刑事責任。對于確實促成一定數(shù)量的 賣淫嫖娼人員達成交易的，可適用介紹賣淫罪追究責任。據(jù)此，《涉賣淫刑案解 釋》第八條第二款規(guī)定： “利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布招嫖違法信息，情節(jié)嚴重的，依照 刑法第二百八十七條之一的規(guī)定， 以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪定罪處罰。同時構(gòu)成介紹賣淫罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！?/p>
本案中，閻某某的行為屬于“設(shè)立實施違法活動的通訊群組的行為”，但是其行 為是否可以認定為“情節(jié)嚴重”？目前尚沒有司法解釋對《刑法》第二百八十七 條之一“非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪”的構(gòu)成要件“情節(jié)嚴重”標準進行明確規(guī)定， 可在司法實踐中根據(jù)利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布招嫖信息的傳播面、所獲得的收益、社會影響等方面綜合確定。全國人大常委會法制工作委員會刑法室編著的《中華人民共 和國刑法解讀》中認為： “關(guān)于‘情節(jié)嚴重’的具體認定，可以結(jié)合行為人所發(fā)布信息的具體內(nèi)容、數(shù)量、擴散范圍， 獲取非法利益的數(shù)額、受害人的多少、造成的社會影響等因素結(jié)合考量。”我們贊同這一觀點。理由有二。一是閻某某所建群的目的和功能是為群成員介紹、聯(lián)系賣淫嫖娼， 至案發(fā)時其已維護該群三年以上， 群成員人數(shù)眾多， 其積極為群成員賣淫嫖娼相互識別、聯(lián)系提供便利， 在該區(qū)域內(nèi)社會影響較大，僅在案發(fā)當月即查證有四人系通過該群聯(lián)系賣淫嫖娼。 二是閻某某的行為已構(gòu)成介紹賣淫罪。判斷非法利用信息網(wǎng)絡(luò)行為是否構(gòu)成“情 節(jié)嚴重”，固然有許多相應(yīng)的標準，但當該行為本身已經(jīng)構(gòu)成《刑法》規(guī)定的其 他犯罪時， 則從質(zhì)上表明已經(jīng)達到了“情節(jié)嚴重”的程度。本案中， 閻某某在管 理和使用 QQ 群時， 實施了介紹賣淫的犯罪行為， 性質(zhì)是惡劣的。在作為非法利 用信息網(wǎng)絡(luò)的組成行為之一的介紹賣淫行為， 已經(jīng)達到了犯罪程度時， 如果還認定行為人非法利用信息網(wǎng)絡(luò)行為不構(gòu)成“情節(jié)嚴重”，我們認為是不符合法理邏輯的。因此，被告人閻某某的行為同時構(gòu)成介紹賣淫罪和非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪， 屬于競合犯。但鑒于非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的法定刑幅度為三年以下有期徒刑， 而介紹賣淫罪的法定刑幅度為五年以下有期徒刑(情節(jié)嚴重的， 法定刑幅度為五年以上有期徒刑)，兩者相比較，介紹賣淫罪的處罰更重。因此，原審法院以介紹賣淫罪對閻某某定罪處罰是適當?shù)摹?/p>
(撰稿：最高人民法院第五巡回法庭 李劍；審編：最高人民法院刑四庭 陸建紅)
