刑事審判參考（2020.2 總第120輯）
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［第1313號(hào)］佟某1、牛某2私分國(guó)有資產(chǎn)，佟某1挪用公款、受賄案-如何認(rèn)定國(guó)企改制期間和國(guó)家出資企業(yè)中的職務(wù)犯罪
一、主要問(wèn)題
1.在企業(yè)改制期間隱匿國(guó)有資產(chǎn)， 轉(zhuǎn)為國(guó)家參股、眾多經(jīng)營(yíng)管理人員和職工持股 的改制后企業(yè)的行為，構(gòu)成貪污罪還是私分國(guó)有資產(chǎn)罪？
2.經(jīng)集體研究決定， 使用單位定期銀行存單質(zhì)押， 貸款供他人使用的行為， 是否 構(gòu)成挪用公款罪？
3.如何準(zhǔn)確區(qū)分借款和“以借為名”的受賄行為？
二、裁判理由
(一) 在企業(yè)改制期間隱匿國(guó)有資產(chǎn)， 轉(zhuǎn)為國(guó)家參股、眾多經(jīng)營(yíng)管理人員和職工 持股的改制后企業(yè)的行為，應(yīng)以私分國(guó)有資產(chǎn)罪論處
《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理國(guó)家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《意見(jiàn)》) 第二條第二款規(guī)定的以貪污罪定 罪處罰的情形，主要針對(duì)由少數(shù)人共同實(shí)施，企業(yè)其他人員不知情或不知實(shí)情， 分取利益范圍以參與決策、具體實(shí)施貪污行為以及為貪污行為提供幫助等少數(shù)某 一層面的人(如企業(yè)管理層) 為限的情形， 而對(duì)由單位決定并統(tǒng)一組織實(shí)施， 在 企業(yè)內(nèi)部一定程度公開(kāi)， 企業(yè)不同層面的多數(shù)人員獲得利益的情形， 一般應(yīng)當(dāng)認(rèn) 定為私分國(guó)有資產(chǎn)罪。
就本案而言， 被告人佟某1作為阜汽總公司主要負(fù)責(zé)人， 牛某2作為阜汽總公司 財(cái)務(wù)科長(zhǎng)， 在改制過(guò)程中所作出的決定或利益取舍時(shí)的選擇， 都可能與履行職責(zé) 密切聯(lián)系， 必須對(duì)所體現(xiàn)的是單位意志還是個(gè)人意志加以考量， 不能簡(jiǎn)單地以沒(méi) 有經(jīng)過(guò)企業(yè)集體研究決定而予以否定。佟某1、牛某2隱瞞內(nèi)部銀行利息這一具 體行為雖然不為評(píng)估小組或阜汽總公司其他高管所知曉， 但改制時(shí)將低評(píng)國(guó)有資 產(chǎn)， 以及重復(fù)計(jì)提交建基金虛增債務(wù)等具體行為， 在阜汽總公司、評(píng)估小組內(nèi)部 具有一定的公開(kāi)性， 部分人員甚至不同程度地實(shí)際參與， 而大部分普通職工因沒(méi) 有具體決策權(quán)， 實(shí)際不了解企業(yè)的重大決策和具體部署， 也符合企業(yè)經(jīng)營(yíng)的客觀 實(shí)際。改制伊始，阜汽總公司即把普通職工自愿入股，經(jīng)營(yíng)管理人員必須入股，鼓勵(lì)管理層多持股實(shí)現(xiàn)集體控股， 法人代表持大股的募股原則予以公布。評(píng)估期 間面向企業(yè)全體職工的募股宣傳即已展開(kāi)，評(píng)估報(bào)告獲得批準(zhǔn)后始頒布募股章 程、股份制改制方案， 秉承前述原則對(duì)募股對(duì)象、原則及限額等問(wèn)題作出了具體 規(guī)定。除國(guó)有股外， 入股阜汽集團(tuán)的經(jīng)營(yíng)管理人員、普通職工雖然僅占阜汽總公 司所有在職職工的 32％，但參股人數(shù)仍高達(dá) 180 余人，既包括佟某1、尚丙啟 等集團(tuán)高管， 又包括牛某2、張躍等中基層管理人員， 還包括自愿入股的千余名 普通職工，而佟某1、牛某2僅分別持 6.6％、 0.67％的股份。沒(méi)有入股的普通 職工或因經(jīng)濟(jì)困難， 或因不看好改制企業(yè)前景， 自愿放棄入股， 并非遭到他人蓄 意阻止； 針對(duì)高中級(jí)管理層無(wú)力承擔(dān)巨額股金的募股困局， 阜汽總公司頒布實(shí)施 以改制企業(yè)資產(chǎn)擔(dān)保的貸轉(zhuǎn)股方案，最終經(jīng)營(yíng)管理層共持有 60.34％的股份，系 改制既定目標(biāo)和強(qiáng)制管理層入股的結(jié)果， 而非佟某1、牛某2積極追求目標(biāo)的實(shí) 現(xiàn)。由此可見(jiàn)佟某1、牛某2借改制之機(jī)， 通過(guò)虛列債務(wù)、隱瞞收入手段降低國(guó) 有經(jīng)營(yíng)性?xún)糍Y產(chǎn)數(shù)額時(shí)， 主要目的是降低國(guó)有股份比例， 以期完成管理層集體控 股、法人代表持大股的改制目標(biāo)， 并為改制后的企業(yè)以及阜汽總公司全體職工謀 取利益， 而非實(shí)現(xiàn)個(gè)人或少數(shù)人非法占有國(guó)有資產(chǎn)的目的， 所實(shí)施的前述行為體 現(xiàn)為單位意志， 并在阜汽總公司內(nèi)部具有一定的公開(kāi)性， 對(duì)二人應(yīng)以私分國(guó)有資 產(chǎn)罪論處。
(二) 經(jīng)單位集體研究決定， 使用單位定期銀行存單質(zhì)押， 貸款供他人使用的行 為，不構(gòu)成挪用公款罪
國(guó)有企業(yè)改制政策性較強(qiáng)， 一些地方出臺(tái)的政策與中央政策存在一些出入， 鼓勵(lì)、 支持甚至要求管理層持大股， 并為此提供相關(guān)配套措施， 原管理人員為加快企業(yè) 改制進(jìn)程， 或直接用企業(yè)資金入股， 或用企業(yè)資金、財(cái)產(chǎn)擔(dān)保入股， 違規(guī)違法現(xiàn)象較為普遍，有的還得到了地方政策的認(rèn)可或者有關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)。為此，《意見(jiàn)》 規(guī)定， “對(duì)于特定歷史條件下， 為了順利完成企業(yè)改制而實(shí)施的違反國(guó)家政策法律規(guī)定的行為， 行為人無(wú)主觀惡意或者主觀惡意不明顯， 情節(jié)較輕， 危害不大的， 可以不作為犯罪處理?！?/p>
就本案而言， 阜汽總公司改制委員會(huì)秉承阜陽(yáng)市政府關(guān)于經(jīng)營(yíng)管理層控股、法人 代表持大股的精神所制定的、經(jīng)市政府批準(zhǔn)的募股章程和改制方案， 明確要求副 科級(jí)以上管理層必須認(rèn)繳數(shù)額不等的股份， 佟某1、尚丙啟、于業(yè)平等高管必須認(rèn)購(gòu)數(shù)百萬(wàn)元、數(shù)十萬(wàn)元不等的股份， 這對(duì)區(qū)域經(jīng)濟(jì)較為落后、薪酬水平總體偏 低的經(jīng)營(yíng)管理層而言根本無(wú)力承擔(dān)， 少數(shù)高管甚至表示即便卸任職務(wù)也無(wú)法足額 出資， 經(jīng)阜汽集團(tuán)股東大會(huì)批準(zhǔn)的企業(yè)內(nèi)部貸款方案應(yīng)運(yùn)而生。在整改改制遺留 問(wèn)題， 限期繳納未到位股金時(shí)， 阜汽集團(tuán)經(jīng)營(yíng)管理層仍普遍反映經(jīng)濟(jì)困難， 無(wú)力 補(bǔ)繳全部的缺額股金， 佟某1提議由阜汽集團(tuán)提供擔(dān)保， 各位高管從銀行貸款繳 納缺額股金并支付貸款本息， 各高管均表示同意或默許， 在銀行職員到阜汽集團(tuán) 集中辦理貸款手續(xù)時(shí)， 高管均在貸款合同、擔(dān)保合同等貸款手續(xù)上簽名。從質(zhì)押 貸款的整個(gè)過(guò)程來(lái)看， 歷史緣由為阜汽總公司改制時(shí)， 違規(guī)借款給確實(shí)無(wú)力足額 繳納股金的經(jīng)營(yíng)管理層使用， 僅在形式上完成改制任務(wù)現(xiàn)實(shí)緣由則為相關(guān)部門(mén)糾 正改制問(wèn)題時(shí)催繳股金， 阜汽集團(tuán)經(jīng)營(yíng)管理層仍無(wú)力足額補(bǔ)繳。實(shí)際上， 無(wú)論是 企業(yè)內(nèi)部貸款方案， 還是用存單質(zhì)押貸款， 實(shí)質(zhì)均為以集團(tuán)財(cái)產(chǎn)提供擔(dān)保， 貸款 股東以其所持股份向集團(tuán)提供反擔(dān)?；蚬蓶|間互為保證、其他公司擔(dān)保， 兩者并 無(wú)本質(zhì)不同。前者經(jīng)阜汽集團(tuán)集體研究決定， 體現(xiàn)為單位集體意志； 后者由佟茂 華提出的由阜汽集團(tuán)擔(dān)保的貸款方案， 在分別征求各集團(tuán)高管意見(jiàn)并獲得同意或 默許后組織實(shí)施， 雖然與召開(kāi)集團(tuán)管理層會(huì)議專(zhuān)門(mén)研究并作出決定存在形式上的 差異， 但本質(zhì)并無(wú)不同， 此種情形在公司經(jīng)營(yíng)管理中并不少見(jiàn)， 應(yīng)認(rèn)定為經(jīng)單位 領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定?！度珖?guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》(以下簡(jiǎn)稱(chēng) 《紀(jì)要》) 指出， “經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定將公款給個(gè)人使用， 或者單位負(fù)責(zé) 人為了單位利益， 決定將公款給個(gè)人使用的， 不以挪用公款罪定罪處罰”。二審 判決在全面查清佟某1安排他人使用阜汽集團(tuán)定期存單質(zhì)押，貸款供 10 名高管 補(bǔ)繳股金的事實(shí)基礎(chǔ)上， 結(jié)合改制時(shí)特定歷史條件、社會(huì)穩(wěn)定等因素， 嚴(yán)格把握 犯罪與一般違規(guī)行為的界限，并作出相應(yīng)改判是符合法理、情理的。
(三)對(duì)“以借為名”的受賄行為的認(rèn)定
在受賄罪的認(rèn)定中， 準(zhǔn)確把握受賄和借款的界限， 對(duì)區(qū)分罪與非罪具有重要意義。 為此， 《紀(jì)要》中規(guī)定“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利以借為名向他人索取財(cái) 物，或者非法收受財(cái)物為他人謀取利益的， 應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄”并提出具體認(rèn)定時(shí)， 不能僅看是否具有書(shū)面借款手續(xù)， 還應(yīng)根據(jù)借款事由、款項(xiàng)去向、雙方關(guān)系以及 是否有經(jīng)濟(jì)往來(lái)、出借方是否要求借方利用職務(wù)便利為己謀利、借款后有無(wú)歸還 的意思表示及行為、有無(wú)歸還能力、未歸還的原因等綜合判定。因此， 對(duì)涉案行為必須進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，對(duì)符合權(quán)錢(qián)交易本質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄。
就本案而言，作為國(guó)家出資企業(yè)阜汽集團(tuán)黨委書(shū)記、董事長(zhǎng)、總經(jīng)理的佟某1， 其借款的對(duì)象或?yàn)榕c己具有管理與被管理的關(guān)系的下屬， 或?yàn)榕c阜汽集團(tuán)存在業(yè) 務(wù)聯(lián)系、 合作關(guān)系的私營(yíng)企業(yè)主， 雙方之間除工作關(guān)系、業(yè)務(wù)聯(lián)系以及婚喪嫁娶、 年節(jié)之際的小額禮金外并無(wú)其他特殊關(guān)系或較大數(shù)額的經(jīng)濟(jì)往來(lái)。佟某1利用其 職務(wù)便利， 在職務(wù)提拔、工作推進(jìn)以及合作開(kāi)展等方面， 分別幫助出借人實(shí)際謀 取利益； 以各種理由向前述人員借款時(shí)， 雖然大都具有補(bǔ)繳股金、購(gòu)買(mǎi)商品房等 正當(dāng)理由， 實(shí)際用途真實(shí)， 并出具借條， 但相關(guān)借條或無(wú)具體年份， 或無(wú)還款期 限， 即便承諾支付利息亦語(yǔ)焉不詳， 不符合大額借款所具備的基本特征； 借款后 的數(shù)年里既不歸還借款， 又無(wú)任何還款意思表示， 或在出借人暗示還款時(shí)不予理 睬， 或在之后又連續(xù)收受、索取業(yè)務(wù)單位負(fù)責(zé)人財(cái)物。佟某1曾供稱(chēng)其不會(huì)主動(dòng) 歸還所借款項(xiàng)， 作為下屬或業(yè)務(wù)客戶(hù)的出借人， 慮及其地位和給予的幫助， 也不 會(huì)主動(dòng)要求自己歸還。出借人為其下屬的， 有的證人稱(chēng)其因佟某1數(shù)年間利用職 務(wù)便利對(duì)己多有關(guān)照， 不想也不敢要求佟歸還借款； 出借人為阜汽集團(tuán)業(yè)務(wù)合作 單位負(fù)責(zé)人的， 證稱(chēng)其私營(yíng)公司數(shù)年來(lái)與阜汽集團(tuán)合作， 利用該集團(tuán)的存量土地 開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)， 實(shí)際謀取利益巨大， 提供借款前后也連續(xù)贈(zèng)送佟某1價(jià)值不菲的財(cái) 物， 不會(huì)主動(dòng)要求佟某1還款。而在此期間， 佟某1先后為其家庭、特定關(guān)系人 在阜陽(yáng)、亳州、合肥等地購(gòu)置、裝修多套住房，被抓獲時(shí)也隨身攜帶大額現(xiàn)金， 并非無(wú)能力歸還借款。綜上， 佟某1所實(shí)施的前述行為， 實(shí)際上就是以借款之名 斂財(cái)，進(jìn)行權(quán)錢(qián)交易的受賄行為法院判決認(rèn)定其行為構(gòu)成受賄罪，是正確的。
(撰稿：安徽省高級(jí)人民法院陳華舒；審編：最高人民法院刑二庭韓維中)
