刑事審判參考（2019.10 總第117輯）
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［第1291號(hào)］胡某、李某組織賣淫案-賣淫女被嫖客殺害的，能否認(rèn)定為組織賣淫罪的“情節(jié)嚴(yán)重”
二、主要問題
1.如何區(qū)分組織賣淫罪和容留賣淫罪?
2.賣淫女在實(shí)施賣淫違法行為時(shí)被嫖客殺害的，能否認(rèn)定為組織賣淫罪“情節(jié)嚴(yán)重”?
3.公訴機(jī)關(guān)指控罪名和人民法院認(rèn)定罪名不一致時(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)如何處理
4.人民法院在審理中發(fā)現(xiàn)新的事實(shí)的，該如何處理?
5.二審法院對(duì)一審判決未認(rèn)定的加重量刑情節(jié)，該如何處理?
三、裁判理由
（一）被告人胡某、李某的行為構(gòu)成組織賣淫罪
組織行為一般表現(xiàn)為使分散的個(gè)人有序進(jìn)行某種活動(dòng)，組織的手段包括但不限于暴力、脅迫、引誘等行為。具體到組織賣淫行為中，就是使分散從事賣淫活動(dòng)的個(gè)人，通過有組織的行為進(jìn)行賣淫活動(dòng)。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《涉賣淫刑案解釋》）第一條的規(guī)定，以招募、雇傭、糾集等手段，管理或者控制他人賣淫，賣淫人員在三人以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百五十八條規(guī)定的“組織他人賣淫”。在司法實(shí)踐中，組織賣淫一般表現(xiàn)為兩種方式∶（1）設(shè)置賣淫場(chǎng)所或者變相賣淫場(chǎng)所，管理、控制賣淫人員，招攬嫖娼者；（2）沒有固定賣淫場(chǎng)所，通過管理、控制賣淫人員，有組織地進(jìn)行賣淫活動(dòng)。前者如以開設(shè)旅店、娛樂場(chǎng)所等名義糾集控制多人從事賣淫活動(dòng)，后者如實(shí)踐中常見的以APP、網(wǎng)絡(luò)等電子方式組織賣淫活動(dòng)。控制是組織賣淫的最主要實(shí)現(xiàn)方式，是指通過以暴力、脅迫、引誘等方式，對(duì)賣淫人員施加物理或者心理的影響，使其難以擺脫行為人的影響。容留賣淫罪是指在一定期限內(nèi)允許他人在自己控制的場(chǎng)所內(nèi)賣淫，既包括在自己所有的、管理的、使用的、經(jīng)營(yíng)的固定或者臨時(shí)租借的場(chǎng)所容留賣淫、嫖娼人員從事賣淫、嫖娼活動(dòng)；也包括在流動(dòng)場(chǎng)所，如運(yùn)輸工具內(nèi)容留他人賣淫、嫖娼。
實(shí)踐中，一些組織賣淫行為容易被認(rèn)定為容留賣淫行為，主要原因就是有的組織賣淫行為，就是采取容留等手段，進(jìn)而管理、控制賣淫活動(dòng)的，即組織賣淫包含了容留賣淫的內(nèi)容。這在我國(guó)刑法理論上稱為“包容競(jìng)合”，即一個(gè)罪名的外延是另一罪名外延的一部分，犯罪事實(shí)同時(shí)符合兩個(gè)犯罪構(gòu)成要件的情形。對(duì)此類情形的處理原則是適用全部法優(yōu)于部分法的原則。換言之，雖然甲乙兩罪之間從邏輯上看沒有競(jìng)合關(guān)系，但是由于立法者的設(shè)定，甲乙兩罪之間存在包容（完全法）和被包容（不完全法）的關(guān)系，行為符合甲罪的構(gòu)成要件，也同時(shí)符合乙罪的構(gòu)成要件，但是行為人僅成立甲罪，而排斥乙罪的適用，即重罪包容輕罪。① 根據(jù)“包容競(jìng)合”理論，組織賣淫行為通過容留、介紹賣淫等行為實(shí)現(xiàn)組織賣淫的目的，因組織賣淫行為包含了介紹、容留賣淫等行為，在針對(duì)同一對(duì)象的情況下，不再對(duì)介紹、容留賣淫等行為單獨(dú)進(jìn)行刑法上的評(píng)價(jià)，不再單獨(dú)定罪而是依照組織賣淫罪定罪處理。具體到本案，被告人胡某、李某開設(shè)按摩店，招募賣淫女到店里上班，并以提供食宿、門店招嫖、租賃房屋專門用作賣淫場(chǎng)所、約定分成等方式將牟永某、陳正某、陳澤某、譚光某等多名賣淫女組織起來，在統(tǒng)一管理下進(jìn)行賣淫活動(dòng)。這些行為已不再是簡(jiǎn)單地提供場(chǎng)所容留他人賣淫，而是表明被告人胡某、李某對(duì)賣淫嫖娼活動(dòng)實(shí)施了管理行為。雖然本案中的管理行為相對(duì)比較松散，組織行為也僅由二被告人實(shí)施，不像一些賣淫團(tuán)伙那樣具有組織嚴(yán)密、管理嚴(yán)格、控制有力的特征，但其行為本質(zhì)上屬于組織賣淫性質(zhì)。組織賣淫罪的構(gòu)成要件也不要求組織賣淫的行為人必須具有一定的組織性，而只要求行為人實(shí)施了組織行為即可。
另外，本案的賣淫人員在人數(shù)上達(dá)到了組織賣淫罪的要求。組織賣淫罪要求被組織賣淫的人員必須達(dá)到三人以上，胡某、李某組織的賣淫人員有牟永某、陳正某、陳澤某等七人，人數(shù)上已經(jīng)符合組織賣淫罪的要件。
綜上，一審、二審法院認(rèn)定被告人胡某、李某的行為構(gòu)成組織賣淫罪是正確的。
（二）賣淫女在實(shí)施賣淫違法行為時(shí)被嫖客殺害的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為組織賣淫罪的“情節(jié)嚴(yán)重”
《涉賣淫刑案解釋》第二條規(guī)定了組織賣淫罪"情節(jié)嚴(yán)重"的六種情形。根據(jù)該條第五項(xiàng)的規(guī)定，造成被組織賣淫的人自殘、自殺或者其他嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為組織賣淫罪“情節(jié)嚴(yán)重”。如何理解該條文中的“其他嚴(yán)重后果”?首先，這里的嚴(yán)重后果不是基于組織者的故意行為。如果是組織者的故意行為，則應(yīng)當(dāng)依照刑法第三百五十八條第三款的規(guī)定，以故意殺人罪、故意傷害罪等對(duì)組織者實(shí)施數(shù)罪并罰。其次，理解該條文中的“其他嚴(yán)重后果”的內(nèi)涵和外延，應(yīng)當(dāng)按照體系解釋的方法。體系解釋是刑法解釋方法之一，其目的在于避免斷章取義，以便實(shí)現(xiàn)刑法或者刑法條文內(nèi)部的協(xié)調(diào)與平衡。因?yàn)椤胺蓷l文只有當(dāng)它處于與它有關(guān)的所有條文的整體之中才顯出真正的含義，或它所出現(xiàn)的項(xiàng)目會(huì)明確該條文的真正含義。有時(shí)把它與其他條文、其他法令或者同一法典的其他條款比較，其含義也就明確了”。 對(duì)不明確的規(guī)定應(yīng)當(dāng)通過明確的規(guī)定來考查其含義。因此，對(duì)“其他嚴(yán)重后果”，應(yīng)當(dāng)基于罪刑法定原則的要求，按照體系解釋方法，遵循同類解釋規(guī)則進(jìn)行。據(jù)此，我們認(rèn)為，這里的“其他嚴(yán)重后果”是指與嚴(yán)重殘疾、死亡基本同質(zhì)的后果，如造成被害人精神病致不能生活自理的，造成多人重傷的，等等，而不是沒有任何范圍約束的嚴(yán)重結(jié)果。最后，這里的“其他嚴(yán)重后果”，必須是被害人即賣淫女在賣淫期間發(fā)生的，且該嚴(yán)重后果與賣淫活動(dòng)有緊密的因果或者條件關(guān)系。
就本案而言，賣淫女牟永某于2016年8月15日在進(jìn)行賣淫活動(dòng)時(shí)，因嫖資糾紛被嫖客陳旋殺害。在該案中，賣淫女的死亡既非其自殺引起，也非被告人胡某、李某所實(shí)施，但發(fā)生在其從事賣淫活動(dòng)期間，且因嫖資糾紛而引發(fā)，因此，與賣淫活動(dòng)有著刑法意義上的緊密聯(lián)系，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“其他嚴(yán)重后果”。
（三）公訴機(jī)關(guān)指控罪名和人民法院經(jīng)審理后認(rèn)定的罪名不一致時(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)按照審理認(rèn)定的罪名作出有罪判決
根據(jù)刑事訴訟法第二百條第一項(xiàng)的規(guī)定，對(duì)于案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，依據(jù)法律認(rèn)定被告人有罪的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出有罪判決。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第二百四十一條第一款第二項(xiàng)的規(guī)定，起訴指控的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，指控的罪名與審理認(rèn)定的罪名不一致的，應(yīng)當(dāng)按照審理認(rèn)定的罪名作出有罪判決。我們認(rèn)為，公訴機(jī)關(guān)指控罪名與人民法院認(rèn)定罪名不一致時(shí)如何判決的問題，實(shí)際上就是審判權(quán)由何機(jī)關(guān)行使的問題。判決是人民法院依據(jù)審理查明的案件事實(shí)，依法對(duì)案件作出的實(shí)體認(rèn)定，認(rèn)定的主體是人民法院。因此，判決認(rèn)定的罪名不受起訴指控罪名的限制。其中包括三種情形∶（1）指控甲罪名，判決認(rèn)定為乙罪名的；（2）判決認(rèn)定罪名數(shù)少于指控罪名數(shù)的；（3）判決認(rèn)定罪名數(shù)多于指控罪名數(shù)的。
需要注意的是，由于法庭審理是圍繞指控的犯罪進(jìn)行的，特別是控辯雙方主要圍繞指控的罪名能否成立開展辯論，因此，人民法院作出與指控的罪名不一致的有罪判決，應(yīng)當(dāng)設(shè)法保障被告方的辯護(hù)權(quán)?；谶@一考慮，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第二百四十一條第二款規(guī)定∶“具有前款第二項(xiàng)規(guī)定情形的，人民法院應(yīng)當(dāng)在判決前聽取控辯雙方的意見，保障被告人、辯護(hù)人充分行使辯護(hù)權(quán)。必要時(shí)，可以重新開庭，組織控辯雙方圍繞被告人的行為構(gòu)成何罪進(jìn)行辯論?！睂徟袑?shí)踐中，人民法院擬根據(jù)審判認(rèn)定的罪名作出有罪判決前，應(yīng)當(dāng)采取多種方式就變更罪名問題聽取控辯雙方的意見，既可以召集控辯雙方在庭外共同聽取意見，也可以在庭外分別聽取控辯雙方的意見。根據(jù)案件的具體情況，在案件社會(huì)影響大，擬認(rèn)定的罪名重于指控的罪名等必要情況下，可以重新開庭，組織控辯雙方圍繞罪名確定問題進(jìn)行辯論。
綜上所述，公訴機(jī)關(guān)指控被告人胡某、李某犯容留賣淫罪，而人民法院經(jīng)開庭審理后，認(rèn)定胡某、李某的行為構(gòu)成組織賣淫罪，既符合案件的客觀事實(shí)和被告人的主觀故意內(nèi)容，在程序上也是符合刑事訴訟法規(guī)定的。
（四）人民法院在審理中發(fā)現(xiàn)新的事實(shí)的，應(yīng)當(dāng)建議公訴機(jī)關(guān)補(bǔ)充或者變更起訴
本案中，公訴機(jī)關(guān)以被告人李某、胡某犯容留賣淫罪向翠屏區(qū)人民法院提起公訴后，法院在審理過程中，根據(jù)在案證據(jù)發(fā)現(xiàn)二被告人組織賣淫的時(shí)間最遲應(yīng)開始于2013年，但起訴書指控二被告人開始實(shí)施犯罪的時(shí)間為2015年11月，對(duì)此應(yīng)如何處理?我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)建議公訴機(jī)關(guān)補(bǔ)充或者變更起訴。主要理由是，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第二百四十三條的規(guī)定∶"審判期間，人民法院發(fā)現(xiàn)新的事實(shí)，可能影響定罪的，可以建議人民檢察院補(bǔ)充或者變更起訴；人民檢察院不同意或者在七日內(nèi)未回復(fù)意見的，人民法院應(yīng)當(dāng)就起訴指控的犯罪事實(shí)，依照本解釋第二百四十一條的規(guī)定作出判決、裁定?！边@里的“可能影響定罪”，不能僅僅從罪名角度理解，而應(yīng)當(dāng)從定罪量刑這一廣義的定罪概念去理解。人民法院在審理過程中發(fā)現(xiàn)的新事實(shí)，可能與公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)屬于同類性質(zhì)的事實(shí)，不影響對(duì)被告人認(rèn)定罪名，但涉及罪輕與罪重，量刑重與量刑輕的問題。
就本案而言，翠屏區(qū)人民法院在審理過程中發(fā)現(xiàn)了指控犯罪事實(shí)以外，被告人還有其他組織賣淫犯罪事實(shí)，即審理發(fā)現(xiàn)的被告人胡某、李某組織賣淫的起始時(shí)間為2013年，早于指控的2015年11月；也就是說，二被告人自2013年至2015年11月實(shí)施的組織賣淫事實(shí)，公訴機(jī)關(guān)未指控。為此，原審法院認(rèn)為，審理過程中發(fā)現(xiàn)的新事實(shí)，可能影響定罪，故依照司法解釋的規(guī)定，建議公訴機(jī)關(guān)補(bǔ)充或者變更起訴，但公訴機(jī)關(guān)在法定的七日回復(fù)期限內(nèi)未作出回復(fù)。翠屏區(qū)人民法院遂依法就起訴指控的犯罪事實(shí)進(jìn)行審理，并作出相應(yīng)的判決，是妥當(dāng)?shù)摹?/p>
（五）二審法院對(duì)一審判決未認(rèn)定的加重量刑情節(jié)，應(yīng)當(dāng)依照上訴不加刑的原則作出裁判
上訴不加刑原則，是指第二審人民法院審判被告人提出上訴的案件，不得以任何理由加重被告人刑罰的一項(xiàng)審判原則。該原則不僅是被告人在審判階段行使辯護(hù)權(quán)的重要保障，更是第二審人民法院確保審判質(zhì)量的重要條件。實(shí)踐中，貫徹上訴不加刑原則，主要是要防止借發(fā)回重審之機(jī)，由一審法院在重審時(shí)加重對(duì)被告人判處的刑罰。為此，刑事訴訟法第二百三十七條第一款明確規(guī)定，"第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實(shí)，人民檢察院補(bǔ)充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰”。
本案中，賣淫女牟永某在被告人胡某、李某組織賣淫活動(dòng)期間因嫖資糾紛被嫖娼人員陳旋殺害。該事實(shí)一審法院的判決書中也予以認(rèn)定，但并未據(jù)此認(rèn)定胡某、李某所犯組織賣淫罪構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”。因此，一審認(rèn)定的事實(shí)是清楚的，二審法院即使發(fā)回重新審判，一審法院也無(wú)法將“賣淫女牟永某被殺害”一節(jié)作為新的事實(shí)對(duì)待，公訴機(jī)關(guān)對(duì)此也不存在補(bǔ)充起訴的問題。因此，對(duì)二被告人組織賣淫“情節(jié)嚴(yán)重”的問題，二審法院既不能直接對(duì)二被告人加刑，也無(wú)法通過發(fā)回重審的方法對(duì)二被告人加刑，只能作出維持原判的裁定。
需要指出的是，二審法院的刑事裁定并未明確表明上訴不加刑原則，對(duì)賣淫女牟永某在從事賣淫違法活動(dòng)期間被嫖客殺害一節(jié)，卻以“原審人民法院未予認(rèn)定二被告人的組織賣淫行為與賣淫女牟永某的死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系”為由，作出“對(duì)此不予評(píng)價(jià)”的表述，是不當(dāng)?shù)摹６彿ㄔ簯?yīng)當(dāng)將“牟永某被殺害”認(rèn)定為二被告人組織賣淫“情節(jié)嚴(yán)重”的情形，并依照上訴不加刑原則作出裁判。
（撰稿∶最高人民法院刑四庭 張華鋒 審編∶最高人民法院刑四庭 陸建紅）
