《刑事審判參考》（2019.5 總第115輯）
［第1279號］高某雷等販賣、運輸毒品，介紹賣淫案-共同犯罪中作用相對較大的主犯因具有法定從輕情節(jié)而未判處死刑的，對其他主犯能否適用死刑
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一、主要問題
1. 如何準(zhǔn)確區(qū)分各被告人在毒品共同犯罪中的地位、作用?
2. 在作用相對較大的主犯因具有法定從寬情節(jié)而未判處死刑的情況下,對其他主犯能否適用死刑?
二、裁判理由
(一)要從預(yù)謀、出資、分配利潤、購買和出售毒品等多個角度準(zhǔn)確區(qū)分各被告人在毒品共同犯罪中的地位、作用
準(zhǔn)確區(qū)分行為人在共同犯罪中的地位、作用，是審理共同犯罪案件中一個非常重要的問題，因為共同犯罪中的地位、作用直接決定罪責(zé)輕重，而罪責(zé)輕重直接影響刑罰適用。刑法第二十六條和第二十七條分別規(guī)定了主犯從犯及其處罰原則,即對組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團的首要分子,按照集團所犯，的全部罪行處罰;對組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團的首要分子以外的其他主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰;對于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰。共同犯罪案件中一般情況下有主犯、從犯之分,有的案件中則可能出現(xiàn)兩名以上主犯的情形。兩名以上主犯由于所處地位和所實施的犯罪行為并不完全相同,其主觀惡性、人身危險性也往往存在差別，故其在共同犯罪中的作用大小及罪行嚴(yán)重程度并不完全相同,判處的刑罰自然也會有區(qū)別。實踐中,販賣、運輸毒品共同犯罪案件往往有多人參與,從起意販毒、糾集人員到籌集毒資、聯(lián)系毒品上家、商談交易數(shù)量和價格、確定交易地點, 再到支付毒資、接取毒品、運送毒品、保管毒品、銷售毒品、收取毒贓、掌管賬目、利潤分成，涉及眾多環(huán)節(jié)。各共同犯罪人的參與程度以及所實施的具體行為也多種多樣,有的參與部分環(huán)節(jié),有的全程參與,有的幕后指揮,有的直接實施,等等。此外，出于趨利避害和僥幸心理,各共同犯罪人尤其是多名主犯對自已及其他人在毒品犯罪中具體行為的供述往往不盡一致。因此,準(zhǔn)確區(qū)分各共同犯罪人尤其是多名主犯在共同犯罪中所處地位和所起作用是實踐中比較疑難、復(fù)雜的問題,對此必須審慎地分析判斷。
具體到本案,被告人高某雷和楊軍練均積極參與了兩宗販賣、運輸毒品犯罪,在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。鑒于涉案甲基苯丙胺總量為 3000 余克,已達到適用死刑的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn),進一步區(qū)分二人罪貴大小對準(zhǔn)確量刑尤其是準(zhǔn)確適用死刑至關(guān)重要。由于高某雷、楊軍練、曾美英對部分情節(jié)的供述不盡致,加大了區(qū)分的難度, 這便需要細致梳理,認真比對。首先,從犯罪預(yù)謀階段來看,雖然根據(jù)三人的供述無法準(zhǔn)確認定是高某雷還是楊軍練最先提議販毒及販毒利潤到底如何分成,但可以認定高某雷和楊軍練積極與曾美英共謀、商定利潤分成及楊軍練負責(zé)購進毒品、高某雷負責(zé)銷售毒品等事實。在此階段,高某雷和楊軍練的地位作用基本相當(dāng)。其次，從犯罪實行階段來看,根據(jù)在案證據(jù)可以認定,在第一次販賣、運輸毒品過程中，楊軍練主動聯(lián)系毒品上家、提供全部購毒款、親自前往江西省南昌市購得毒品、將毒品運回浙江省溫州市并保管毒品、掌控毒贓,高某雷則按照事先分工為主銷售毒品。在第二次販賣、運輸毒品過程中,楊軍練和高某雷分別提供了部分購毒款、一同乘坐曹某某駕駛的汽車前往南昌市購毒并運回溫州市。其中，楊軍練出資最多,還聯(lián)系毒品上家、雇用曹某某駕車、直接與毒品上家交易毒品,高某雷介紹他人出資并與曹某某駕車接應(yīng)前去交易毒品的楊軍練。相比較而言,在第次犯罪中,楊軍練所起作用明顯大于高某雷;在第二次犯罪中,楊軍練所起作用也略大于高某雷。據(jù)此可以認定,高某雷在全案中所起作用相對小于楊軍練。一、二審法院以高某雷負貴銷售毒品且大量毒品經(jīng)其手流人社會為由,認定其與楊軍練地位、作用基本相當(dāng),是不夠準(zhǔn)確的。而這正是最高人民法院不核準(zhǔn)高某雷死刑的主要理由。
(二)在毒品共同犯罪中作用相對較大的主犯因具有法定從寬情節(jié)而未判處死刑的,對其他罪責(zé)相對較小的主犯不應(yīng)“升格”判處死刑
司法實踐中經(jīng)常遇到這樣的情形,毒品共同犯罪中的某主犯的罪行極其嚴(yán)重,依法應(yīng)當(dāng)判處死刑,但因其具有自首或者立功等法定從寬處罰情節(jié),法院對其從寬判處死刑級期執(zhí)行,而另一名主犯所犯罪行亦很嚴(yán)重,但其在共同犯罪中所起作用略小于前者, 對其能否判處死刑立即執(zhí)行?本案就屬于這種情形。被告人高某雷與楊軍練販賣、運輸毒品數(shù)量大,已超過適用死刑的毒品數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)。二人在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯,且二人積極預(yù)謀并籌集毒資,主動向毒品上家約購毒品,并前往上家所在地購買毒品,相對于毒品上家而言,對促成毒品交易起到了更大作用,楊軍練又系累犯，可以說二人均屬罪行極其嚴(yán)重。那么,本案能否同時判處兩名被告人死刑，或者應(yīng)當(dāng)對哪一名被告人適用死刑?這就需要立足案情本身,根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則作出穩(wěn)妥裁判。
2015 年印發(fā)的《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀(jì)要》(以下簡稱《武漢會議紀(jì)要》)規(guī)定:“毒品共同犯罪的死刑適用應(yīng)當(dāng)與該案的毒品數(shù)量、社會危害及被告人的犯罪情節(jié)、主觀惡性、人身危險性相適應(yīng)。涉案毒品數(shù)量剛超過實際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn),依法應(yīng)當(dāng)適用死刑的,要盡量區(qū)分主犯間的罪責(zé)大小,一般只對其中罪責(zé)最大的一名主犯判處死刑?！备鶕?jù)這一規(guī)定,毒品共同犯罪的死刑適用要嚴(yán)格貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)原則,涉案毒品的數(shù)量不同,毒品犯罪造成的社會危害不同，適用死刑的具體情況也有所區(qū)別。對于販賣、運輸毒品共同犯罪中有兩名以上主犯,涉案毒品數(shù)量剛超過實際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的,應(yīng)當(dāng)全面考察各主犯在共同犯罪中實際發(fā)揮作用的差別，般只選擇其中罪責(zé)最大的名主犯依法判處死刑;即便兩名以上主犯均具有法定從重處罰情節(jié),也要充分比較主觀惡性和人身危險性方面的差異,同時判處二人死刑應(yīng)當(dāng)特別慎重。換言之,即便同為罪行極其嚴(yán)重且依法可以判處死刑的主犯，也要注意區(qū)分彼此之間罪責(zé)大小，進一一步區(qū)分出罪行最為嚴(yán)重者,并非一律判處死刑立即執(zhí)行，更不能在罪責(zé)最為嚴(yán)重的主犯沒有被判處死刑的情況下,對罪責(zé)稍次的主犯“升格"適用死刑。
根據(jù)以上分析,本案毒品數(shù)量近 3500 克,以目前實際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn),不宜判處二人死刑立即執(zhí)行。被告人楊軍練歸案后對公安機關(guān)抓獲毒品上家起到了一定協(xié)助作用,一審法院認定其行為構(gòu)成重大立功,并考慮其能夠如實供述主要犯罪事實,依法對其判處死刑,緩期二年執(zhí)行。在此情況下,是否要判處被告人高某雷死刑呢?答案是否定的,主要理由在于:其一,楊軍練在販賣、運輸毒品共同犯罪中所起作用大于高某雷,系罪行最為嚴(yán)重的主犯，又系累犯,論罪應(yīng)依法判處死刑。在楊軍練因具有重大立功表現(xiàn)這一法定從寬處罰情節(jié)而未被判處死刑的情況下,不宜對罪貴稍次的主犯高某雷“升格”判處死刑立即執(zhí)行,否則,就違反了《武漢會議紀(jì)要》的相關(guān)規(guī)定。其二,毒品數(shù)量是毒品犯罪案件量刑的重要情節(jié),但不是唯一情節(jié)，在考慮是否適用死刑時,更不能只強調(diào)毒品數(shù)量,忽視其他情節(jié),而應(yīng)當(dāng)綜合考慮毒品數(shù)量、犯罪情節(jié)等各種因素。高某雷販賣、運輸毒品數(shù)量確實已經(jīng)超過適用死刑的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn),但其并非罪行最嚴(yán)重的主犯，也不具有法定或者重大酌定從重處罰情節(jié),而且從歸案到復(fù)核提訊,始終如實供認犯罪,有悔罪表現(xiàn),對公安機關(guān)抓獲參與出資購買第二宗毒品的共同作案人起到積極作用。其三,第二宗毒品已全部被公安機關(guān)查獲,未進一步流入社會造成嚴(yán)重危害,此情節(jié)在量刑時亦需酌情考慮。
綜上，最高人民法院根據(jù)毒品犯罪的死刑政策和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則,依法未予核準(zhǔn)被告人高某雷死刑,將案件發(fā)回浙江省高級人民法院重新審判。
(撰稿:最高人民法院刑五庭 李曉光 趙娟審編:最高人民法院刑五庭 馬巖)
