《刑事審判參考》（2019.1 總第114輯）
［第1260號(hào)］于某1猥褻兒童案-從罪刑相適應(yīng)的角度準(zhǔn)確認(rèn)定“在公共場(chǎng)所當(dāng)眾猥褻”
節(jié)選裁判說理部分，僅為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除：
一、主要問題
如何準(zhǔn)確認(rèn)定"在公共場(chǎng)所當(dāng)眾猥褻"?
二、裁判理由
在本案審理過程中，對(duì)被告人于某1的行為構(gòu)成猥褻兒童罪并無異議，但對(duì)其是否屬于“在公共場(chǎng)所當(dāng)眾猥褻”，一、二審法院存在不同意見∶
一審法院認(rèn)為，被告人在多名被害人及他人在場(chǎng)的情況下，分別對(duì)被害人進(jìn)行猥褻，其行為屬當(dāng)眾猥褻兒童。
二審法院則從兩個(gè)方面對(duì)此持否定態(tài)度∶從事實(shí)證據(jù)角度，認(rèn)為現(xiàn)場(chǎng)空間相對(duì)封閉，除被告人和被害人外，缺乏充分證據(jù)證實(shí)有多人在場(chǎng)；從量刑角度，認(rèn)為被告人實(shí)施猥褻的時(shí)間短暫、猥褻手段一般、危害程度并非十分嚴(yán)重，認(rèn)定被告人屬公共場(chǎng)所當(dāng)眾猥褻會(huì)導(dǎo)致量刑過重，綜合考慮，予以從輕改判。
我們同意二審法院不認(rèn)定“在公共場(chǎng)所當(dāng)眾猥褻”的處理結(jié)論，同時(shí)認(rèn)為，主要理由除事實(shí)證據(jù)在認(rèn)定“當(dāng)眾”方面存在疑點(diǎn)外，也應(yīng)當(dāng)從罪刑相適應(yīng)的角度對(duì)該情節(jié)進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋和把握。具體闡述如下∶
根據(jù)刑法第二百三十七條的規(guī)定，普通情節(jié)的猥褻犯罪，應(yīng)當(dāng)判處五年以下有期徒刑或者拘役，具有“聚眾或者在公共場(chǎng)所當(dāng)眾實(shí)施”兩項(xiàng)加重處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)判處五年以上有期徒刑。2015年出臺(tái)的刑法修正案（九）在該條第二款增加規(guī)定了“有其他惡劣情節(jié)的”，也應(yīng)當(dāng)判處五年以上有期徒刑。其中，對(duì)于認(rèn)定是否屬于“在公共場(chǎng)所當(dāng)眾猥褻”，司法實(shí)踐中時(shí)常出現(xiàn)爭(zhēng)議。2013年頒布的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下簡(jiǎn)稱《性侵意見》）第二十三條對(duì)“在公共場(chǎng)所當(dāng)眾猥褻”的含義進(jìn)行了明確，即“在校園、游泳館、兒童游樂場(chǎng)等公共場(chǎng)所對(duì)未成年人實(shí)施強(qiáng)奸、猥褻犯罪，只要有其他多人在場(chǎng)，不論在場(chǎng)人員是否實(shí)際看到，均可以依照刑法第二百三十六條第三款、第二百三十七條的規(guī)定，認(rèn)定為在公共場(chǎng)所‘當(dāng)眾’強(qiáng)奸婦女，強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女，猥褻兒童”。但是，從本案審理過程中一審、二審法院產(chǎn)生重大分歧意見，以及類似案件的司法處理情況來看，實(shí)踐中仍然存在機(jī)械理解形式標(biāo)準(zhǔn)而忽視行為實(shí)質(zhì)危害性，從而可能導(dǎo)致罪刑失衡的問題。
刑法對(duì)“在公共場(chǎng)所當(dāng)眾猥褻”之所以加重處罰，其原因既在于該行為對(duì)被害人性的自主權(quán)及羞恥心傷害更大、對(duì)社會(huì)良好風(fēng)尚冒犯程度更大，又能反映行為人置他人在場(chǎng)于不顧，目無國(guó)法，肆意妄為，主觀惡性深?！缎郧忠庖姟穼?duì)“當(dāng)眾”實(shí)施猥褻等性侵害犯罪雖不要求其他多人實(shí)際看到，但明確要求必須有其他多人“在場(chǎng)”。所謂“在場(chǎng)”，從空間上講，就必然要求其他多人在行為人實(shí)施犯罪地點(diǎn)視力所及的范圍之內(nèi)。換言之，猥褻行為處于其他在場(chǎng)人員隨時(shí)可能發(fā)現(xiàn)、可以發(fā)現(xiàn)的狀況，這是基于“當(dāng)眾”概念的一般語義及具有“當(dāng)眾”情節(jié)就升格法定刑的嚴(yán)厲性所決定的。尤需指出的是，《性侵意見》解釋的側(cè)重點(diǎn)在于何為“公共場(chǎng)所”和“當(dāng)眾”，但并未涉及何為刑法意義上的“猥褻”，而這一概念的明確，關(guān)系到能否準(zhǔn)確認(rèn)定“在公共場(chǎng)所當(dāng)眾猥褻”的加重處罰情節(jié)。
猥褻犯罪脫胎于1979年刑法規(guī)定的流氓罪。1979年刑法第一百六十條規(guī)定∶“聚眾斗毆，尋釁滋事，侮辱婦女或者進(jìn)行其他流氓活動(dòng)，破壞公共秩序，情節(jié)惡劣的，處七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集團(tuán)的首要分子，處七年以上有期徒刑?！?984年頒布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于當(dāng)前辦理流氓案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》（以下簡(jiǎn)稱《解答》，目前已失效）特別強(qiáng)調(diào)，要把流氓罪同一般流氓違法行為嚴(yán)格加以區(qū)別，而情節(jié)是否惡劣，是區(qū)分流氓罪的罪與非罪界限的關(guān)鍵，并列舉指出部分惡劣情節(jié)。例如，在公共場(chǎng)所多次偷剪婦女的發(fā)辮、衣服，向婦女身上潑灑腐蝕物，涂抹污物，或者在侮辱婦女時(shí)造成輕傷的；在公共場(chǎng)所故意向婦女顯露生殖器或者用生殖器頂擦婦女身體，屢教不改的；用淫穢行為或暴力、脅迫的手段，侮辱、猥褻婦女多人，或人數(shù)雖少，后果嚴(yán)重的，以及在公共場(chǎng)所公開猥褻婦女引起公憤的?！扒楣?jié)惡劣”是猥褻行為構(gòu)成犯罪的必備要素，而在公共場(chǎng)所實(shí)施猥褻、侮辱屬“情節(jié)惡劣”的情形之一，系入罪必要條件。
1997年刑法修改，將流氓罪進(jìn)行拆分，其中分離出來的罪名之一即是強(qiáng)制猥裹、侮辱婦女罪及猥褻兒童罪（2015年刑法修訂為強(qiáng)制猥褻、侮辱罪及猥褻兒童罪），并刪除了“情節(jié)惡劣”的限定條件，同時(shí)將“在公共場(chǎng)所當(dāng)眾猥褻”規(guī)定為加重處罰情節(jié)。我國(guó)治安管理處罰法第四十四條規(guī)定，猥褻他人的，處五日以上十日以下拘留；猥褻智力殘疾人、精神病人、不滿十四周歲的人或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處十日以上十五日以下拘留。可見，盡管刑法刪除了“情節(jié)惡劣”的限定條件，但同屬猥褻行為，引起的法律責(zé)任并不相同。在刑事司法適用時(shí)仍應(yīng)秉持謙抑性原則，對(duì)刑法意義上的“猥”概念予以適度的限制解釋。綜合考慮猥褻手段、針對(duì)的身體部位性象征意義的大小、持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)短、對(duì)被害人身心傷害大小、對(duì)社會(huì)風(fēng)尚的冒犯程度等因素，對(duì)刑事處罰的必要性予以實(shí)質(zhì)把握。我國(guó)沒有性騷擾的法定概念，但對(duì)于一些情節(jié)顯著輕微的性冒犯行為，如在地鐵、公交車等公共場(chǎng)所，利用人多擁擠，短暫地隔衣服撫摸、頂擦他人臀部、胸部等，作為治安違法的猥褻行為予以處罰是適當(dāng)?shù)?/span>。
對(duì)“猥褻”概念予以適度限制解釋的精神，既要體現(xiàn)在入罪標(biāo)準(zhǔn)的把握上，也要體現(xiàn)在對(duì)刑法第二百三十七條第二款所規(guī)定的“在公共場(chǎng)所當(dāng)眾猥褻”這一加重處罰情節(jié)的理解方面。2000年頒布的《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《交通肇事解釋》）第二條規(guī)定，交通肇事致一人以上重傷，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任，并具有酒后駕駛、嚴(yán)重超載駕駛或者為逃避法律追究逃離事故現(xiàn)場(chǎng)等六種情形之一的，以交通肇事罪定罪處罰?！督煌ㄕ厥陆忉尅返谌龡l對(duì)刑法所規(guī)定的“交通運(yùn)輸肇事后逃逸”這一法定加重處罰情節(jié)進(jìn)行解釋時(shí)，明確將“交通肇事致一人以上重傷，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任，并具有為逃避法律追究逃離事故現(xiàn)場(chǎng)”的情形排除在外，概因該情形已作為交通肇事罪入罪情節(jié)進(jìn)行法律評(píng)價(jià)，故不能將其作為“交通肇事逃逸”的加重處罰情節(jié)再予重復(fù)評(píng)價(jià)。我們認(rèn)為，對(duì)“在公共場(chǎng)所當(dāng)眾猥褻”中“猥”概念的解釋，也理當(dāng)遵循同樣的原則。簡(jiǎn)言之，該加重情節(jié)中的“猥褻”是本身單獨(dú)評(píng)價(jià)即足以構(gòu)成犯罪的嚴(yán)重猥腹行為，而不包括輕微的治安處罰意義上的猥褻違法行為。只有行為人在公共場(chǎng)所當(dāng)眾實(shí)施了足以構(gòu)成犯罪的猥褻行為，才能適用加重處罰情節(jié)。
實(shí)踐中，猥褻行為樣態(tài)各異，有些本身已達(dá)到刑事處罰程度，如手指侵入他人陰道摳摸，或者壓制他人反抗撫摸他人胸部持續(xù)時(shí)間較長(zhǎng)，如系在公共場(chǎng)所當(dāng)眾實(shí)施，對(duì)被告人適用加重情節(jié)予以重罰，罰當(dāng)其罪。而有些猥褻行為則顯著輕微，如在地鐵車廂利用乘客擁擠惡意觸碰他人胸、臀，本屬治安管理處罰的對(duì)象，只有同時(shí)考慮具有在公共場(chǎng)所當(dāng)眾實(shí)施、持續(xù)時(shí)間較長(zhǎng)或者其他情節(jié)，才可能具有刑事處罰的必要性。因此，如果將那些相對(duì)輕微的當(dāng)眾猥褻行為作為加重情節(jié)對(duì)被告人判處五年以上有期徒刑，就會(huì)罪刑失衡，也有違社會(huì)一般人的法感情。此外，從強(qiáng)奸罪與猥褻犯罪的嚴(yán)重性程度來看，通常情況下強(qiáng)奸重于猥褻，故刑法為強(qiáng)奸罪設(shè)置的最低法定刑為有期徒刑三年，而普通情節(jié)的猥褻犯罪是五年以下有期徒刑或者拘役，如將上述在地鐵車廂實(shí)施的較為輕微的猥褻行為認(rèn)定具有加重情節(jié)，判處五年以上有期徒刑，亦明顯重于普通情節(jié)強(qiáng)奸既遂的最低法定刑，有失妥當(dāng)。概言之，對(duì)那些手段、情節(jié)、危害一般、介于違法與犯罪之間的猥褻行為樣態(tài)，宜突出“在公共場(chǎng)所當(dāng)眾實(shí)施”對(duì)考量行為是否值得入罪進(jìn)行刑事處罰方面的影響，避免越過對(duì)“猥褻”本身是否構(gòu)成犯罪的基礎(chǔ)判斷，而簡(jiǎn)單化地以形式上具有當(dāng)眾實(shí)施情節(jié)，即對(duì)被告人升格加重處罰。
本案中，根據(jù)審理查明的事實(shí)，被告人于某1利用女童年幼膽怯，在游樂場(chǎng)這一公共場(chǎng)所帶被害人游玩期間，趁機(jī)觸碰、撫摸被害人肩膀、腰部、胸部，屬于對(duì)兒童的猥褻，其中部分被害人被猥褻時(shí)，被其他在場(chǎng)被害人看到。從被告人猥褻手段、方式、持續(xù)時(shí)間、猥褻人數(shù)等方面，結(jié)合考慮部分猥褻行為被在場(chǎng)人員目睹等情節(jié)，綜合衡量，可以對(duì)其以猥褻兒童罪予以懲處。雖然被告人的部分猥褻行為形式上似也符合“在公共場(chǎng)所當(dāng)眾實(shí)施”的規(guī)定，但論其猥褻罪行的嚴(yán)重性，尚未達(dá)到應(yīng)判處五年以上有期徒刑的程度。拋開事實(shí)證據(jù)因素不論，從罪刑相適應(yīng)的實(shí)質(zhì)角度考察，二審法院對(duì)被告人于某1從輕改判，是合法、合理的。
（撰稿∶最高人民法院刑一庭趙俊甫審編∶最高人民法院刑一庭 管應(yīng)時(shí)）
