《刑事審判參考》（2017.3 總第106輯·辦理貪污賄賂刑事案件專刊）
［第1143號］羅某1受賄案-如何認定特定關系人是否成立受賄罪共犯
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一、主要問題
如何認定特定關系人與國家工作人員構成受賄罪共犯？
二、裁判理由
近年來，國家工作人員受賄犯罪案件中，特定關系人參與犯罪的現(xiàn)象越發(fā)突出，如不少 國家工作人員的配偶、子女、情人或是代請托人轉達請托事項并直接收受財物，或是積極幫 助收受財物，或是幫助保管、隱匿受賄所得財物。這些特定關系人的行為對國家工作人員的 受賄犯罪起不可忽視的推波助瀾作用，而對其是否追究刑事責任以及如何定罪處罰在司法實 踐中的認識和處理不一，直接影響到依法懲治受賄犯罪的社會警示和預防效果，有必要結合 案情根據(jù)刑法規(guī)定進行研究規(guī)范，本案即為其中一例，涉及如何認定特定關系人與國家工作人員成立受賄罪共犯的問題。
本案在審理過程中，被告人羅某1多次收受楊建宇所送財物的事實客觀存在，控辯雙方的爭議主要在于羅某1的行為是否成立受賄罪共犯。
一種意見認為，根據(jù) 2003 年《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）的規(guī)定，特定關系人向國家工作人員代為轉達請托事項是認定成立受賄罪共犯的前提條件，在案證據(jù)不足以認定羅某1有代楊建宇向張曙光轉達請托事項的行為，故不能認定 其構成受賄罪共犯。羅某1明知楊建宇給其的款物是張曙光的受賄犯罪所得，而予以消費、使用、存人銀行賬戶，并在張曙光案發(fā)后將部分財物轉移，應以掩飾、隱瞞犯罪所得罪定罪處罰。
另一種意見認為，雖然在案證據(jù)不足以認定羅某1有代楊建宇向張曙光轉達請托事項的行為，但在案證據(jù)證實，羅某1在明知楊建宇系為感謝和討好張曙光而給予其財物，明知張曙光 利用職務便利為楊建宇謀取了利益的情況下，仍收受楊建宇給予的財物并于事先征得張曙光 的同意或事后告知了張曙光，足以認定其具有與張曙光共同受賄的故意，并參與實施了共同 受賄的行為，符合共同犯罪的構成要件，應當作為受賄罪的共犯論處。
我們同意第二種意見，具體理由如下：
根據(jù)現(xiàn)行刑法規(guī)定及共同犯罪理論，二人以上基于共同的故意實施共同的犯罪行為即成 立共同犯罪。這里的共同故意既包括事前通謀的情況，也包括事中通謀的情況。同時，同一 犯罪可以由不同行為環(huán)節(jié)構成，各行為人在共同犯罪故意的支配下分別實施了構成共同犯罪 整體行為的某一部分行為，即可認定為共同參與了犯罪實施；就受賄罪而言，受賄行為由兩 部分組成：一是為他人謀利，二是收受他人財物。據(jù)此，特定關系人只要主觀上與國家工作人員形成受賄的通謀，客觀上實施了部分受賄行為，對其以受賄罪共犯論處是符合刑法規(guī)定和共同犯罪理論的。
對于特定關系人成立受賄罪共犯的認定，雖然根據(jù)《紀要》的有關規(guī)定，國家工作人員的近親屬收受請托人財物構成受賄罪共犯的前提條件是其向國家工作人員代為轉達請托事項，但司法實踐中不能將此規(guī)定作為認定特定關系人成立受賄罪共犯的排他性標準。因為這一規(guī)定主要針對的是當時司法實踐中較為突出的一類情形，為了統(tǒng)一認識，才予以例示性寫入《紀要》，屬于注意規(guī)定而非創(chuàng)設新的共犯認定標準。而關于非國家工作人員成立受賄罪共犯的條件，《紀要》同時也有總則性規(guī)定，即“根據(jù)刑法關于共同犯罪的規(guī)定，非國家工作人員與國家工作人員勾結伙同受賄的，應當以受賄罪的共犯追究刑事責任。非國家工作人員是否構成受賄罪共犯，取決于雙方有無共同受賄的故意和行為”。據(jù)此，雖不具有代為轉達請托事項行為，但特定關系人與國家工作人員具有受賄通謀和行為的，仍構成受賄罪共犯。 因此，《紀要》并未改變刑法關于受賄罪共同犯罪認定的基本標準，那種將向國家工作人員代為轉達請托事項認定為國家工作人員的近親屬構成受賄罪共犯的必要條件的認識是對《紀要》有關規(guī)定的片面理解，實際是對受賄罪限定了較一般共同犯罪更為嚴格的條件，與刑法共同犯罪理論不符，不能適應當前打擊腐敗犯罪形勢的需要，在實踐中更會造成放縱部分特定關系人的負面效果。
對此，2007 年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》中就專門予以強調，“特定關系人與國家工作人員通謀，共同實施前款行為（國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，授意請托人將有關財物給予特定關系人——筆者注）的，對特定關系人以受賄罪的共犯論處”。該規(guī)定就未再提及代為轉達請托事項這一條件，符合刑法共同犯罪理論的一般要求，進一步明確了受賄罪共犯“通謀+行為”的認定標準。
這里的“通謀”指的是雙方對于受賄故意的意思聯(lián)絡、溝通。從“通謀”發(fā)生的時段上看，既包括事先通謀，也包括事中通謀，即雖然特定關系人與國家工作人員事先未就為請托人謀利并收受財物形成共同的犯意聯(lián)絡，但其在對國家工作人員利用職務便利為他人謀利的事實明知的情況下仍代國家工作人員收受財物，應認定與國家工作人員具有通謀。從“通謀” 的形式上看，既有特定關系人與國家工作人員之間明示性的謀議，也有心照不宣的默契配合， 當然，后．種情況要求相互對對方行為和意思具有確定性明知。從“通謀”的內容上看，特定關系人與國家工作人員不僅對收受請托人財物具有共同意思溝通，而且對由國家工作人員利用職務便利為請托人謀利具有共同意思聯(lián)絡。需要指出的是，對于特定關系人沒有事先與國家工作人員通謀，僅是在請托人給予國家工作人員財物時在場的，一般不宜認定為受賄罪共犯。
此外，2016 年 4 月 18 日公布實施的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十六條第二款規(guī)定：“特定關系人索取、收受他人財物，國家工作人員知道后未退還或者上交的，應當認定國家工作人員具有受賄的故意?！?此規(guī)定實際上將認定“通謀”成立的時段進一步予以延伸，因為該規(guī)定針對的情況，往往是 國家工作人員已經(jīng)利用職務便利為請托人謀取了利益，其特定關系人收受請托人財物的行為已經(jīng)完成，只不過國家工作人員在為請托人謀利時對其特定關系人收受財物并不知情（此時如果案發(fā)，則特定關系人可能構成利用影響力受賄罪，國家工作人員可能構成瀆職犯罪，但因為彼此缺乏受賄犯意的溝通而并不構成受賄罪共犯），如果事后特定關系人將其收受請托人財物的情況告知了國家工作人員，則國家工作人員具有退還或上交財物的法定義務，否則就視為其與特定關系人之間具有了受賄的共同故意，雙方就應均以受賄罪共犯論處。
本案中，被告人羅某1系國家工作人員張曙光的特定關系人。在案證據(jù)證實，羅某1對于請 托人楊建宇與張曙光之間具有請托謀利關系知情，即羅某1明知楊建宇系為感謝和討好張曙光 并得到張的職務上的幫助、關照而給予其財物，明知張曙光利用職務便利為楊建宇謀取了利 益的情況下，仍收受楊建宇給予的財物并于事先征得張曙光的同意或事后告知了張曙光，張曙光對之予以認可，足以認定其與張曙光形成了受賄“通謀”，二人具有共同受賄的故意，羅某1收受楊建宇財物的行為系張曙光受賄行為的組成部分，因此，法院對羅某1以受賄罪共犯 定罪處罰是正確的。
至于被告人羅某1事后對楊建宇給其的款物予以消費、使用、存入銀行賬戶，并在張曙光 案發(fā)后將部分財物轉移，雖具有掩飾、隱瞞犯罪所得的故意，但鑒于其之前收受財物的行為 已作為受賄行為評價，與張曙光成立受賄罪共犯，其上述行為屬于事后不可罰的行為，依法只應以受賄一罪處理。
