《刑事審判參考》（2014年第5輯，總第100輯）
[第1025號]鐘某1、伍某2等故意傷害案-原判因錯誤認定被告人具有自首或者立功情節(jié)而減輕處罰的，重審糾正后能否據(jù)此加重被告人的刑罰
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二、主要問題
原判因錯誤認定被告人具有自首或者立功情節(jié)而減輕處罰的，重審糾正后能否據(jù)此加重被告人的刑罰？
三、裁判理由
2012 年修訂的刑事訴訟法第二百二十六條第一款規(guī)定：“第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰?！迸c修訂前的刑事訴訟法相比，修訂后的刑事訴訟法明確規(guī)定了“發(fā)回重審不加刑”的內(nèi)容，其目的是更好貫徹“上訴不加刑”的原則，避免二審法院以發(fā)回重審的形式變相加重對被告人的刑罰。
同時，修訂后的刑事訴訟法對“發(fā)回重審不加刑”原則規(guī)定了例外情形，即“有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴”。對這一例外情形如何理解，實踐中存在一定爭議。有觀點認為，“新的犯罪事實”指的是案件事實，包括定罪事實和量刑事實，對于發(fā)回重審的案件，如出現(xiàn)新的量刑事實，應當根據(jù)重審查明的事實對被告人定罪量刑，不受發(fā)回重審不加刑的限制。我們認為，上述觀點不可取，應當從立法本意出發(fā)正確理解上述例外規(guī)定。
第一，新的犯罪事實是指原起訴書中沒有指控的犯罪事實。根據(jù)通常及字義的理解，結(jié)合法條上下文，新的犯罪事實應當是指原起訴書中沒有指控的犯罪事實，既包括定罪事實， 也包括量刑情節(jié)的事實。
第二，必須是人民檢察院補充起訴的新的事實。如果人民檢察院沒有補充起訴，即使有新的犯罪事實，也不得加重被告人的刑罰。根據(jù)刑事公訴案件不訴不理的訴訟原則，人民法院不能審理人民檢察院沒有起訴指控的犯罪事實。只有同時具備上述兩個條件，原審法院根據(jù)重審時查明的新的犯罪事實，才能對被告人加重刑罰；如果新的犯罪事實不成立，亦不能加重被告人的刑罰。對于原判決中認定數(shù)額有誤、自首、立功、主從犯、既未遂等量刑情節(jié)不當?shù)那闆r，均不屬于發(fā)現(xiàn)了“新的犯罪事實”，一律不得加重刑罰。
第三，如果允許糾正后改判，會導致處理不平衡與不公平的情況發(fā)生。根據(jù)刑事訴訟法第二百二十五條第一款第三項的規(guī)定，原判決事實不清楚或者證據(jù)不足的，第二審法院可以在查清事實后改判，也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。也就是說，對于“原判決事實不清楚”的案件，第二審法院有兩種結(jié)案方式：一是查清事實后改判。在這種情況下，根據(jù)上訴不加刑原則，無論是原判決認定的犯罪事實不清，還是認定的量刑情節(jié)事實有誤，二審法院查清事實后，均不得加重被告人的刑罰。二是發(fā)回原審人民法院重新審判。二審法院基于原判決認定被告人的量刑情節(jié)事實有誤而將案件發(fā)回重審，原審法院重新審理時就可能加重被告人的刑罰。如果二審法院選擇不同的結(jié)案方式，就會產(chǎn)生兩種明顯不同的結(jié)果，這樣的裁判結(jié)果實質(zhì)上有悖于上訴不加刑原則，不利于當事人上訴權的行使，有損法律的權威和公正。從這一角度考慮，重新審理時不能僅因變更認定被告人的量刑情節(jié)而加重被告人的刑罰。
本案中，被告人伍某2、鐘某1作案后均自動投案，但都始終未如實供述伙同楊某3等人在酒店路邊毆打被害人趙鵬某致死的事實，而該事實系本案的主要犯罪事實，伍某2、鐘某1投案后未如實供述主要犯罪事實，依法不能認定其具有自首情節(jié)。此外，伍某2到案后雖然積極動員鐘某1的家屬勸說鐘某1投案，對本案的偵破起到了一定的積極作用，但伍某2的行為不符合立功的成立要件，依法不能認定其構成立功。茂名市中級人民法院在重新審理時，嚴格依照修訂后刑事訴訟法的規(guī)定，未加重被告人鐘某1、伍某2的刑罰，切實保障了被告人的合法權益，維護了程序公正，處理適當。不過，從實體公正方面考慮，因被告人不具有自首、立功等法定減輕處罰情節(jié)，重審后可能出現(xiàn)的量刑偏輕的情況，對此是否需要啟動審判監(jiān)督程序予以糾正，可由相關法院自行決定。
