《刑事審判參考》（2014年第5輯，總第100輯）
[第1025號(hào)]鐘某1、伍某2等故意傷害案-原判因錯(cuò)誤認(rèn)定被告人具有自首或者立功情節(jié)而減輕處罰的，重審糾正后能否據(jù)此加重被告人的刑罰
節(jié)選裁判說理部分，僅為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除：
二、主要問題
原判因錯(cuò)誤認(rèn)定被告人具有自首或者立功情節(jié)而減輕處罰的，重審糾正后能否據(jù)此加重被告人的刑罰？
三、裁判理由
2012 年修訂的刑事訴訟法第二百二十六條第一款規(guī)定：“第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護(hù)人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實(shí)，人民檢察院補(bǔ)充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰?！迸c修訂前的刑事訴訟法相比，修訂后的刑事訴訟法明確規(guī)定了“發(fā)回重審不加刑”的內(nèi)容，其目的是更好貫徹“上訴不加刑”的原則，避免二審法院以發(fā)回重審的形式變相加重對(duì)被告人的刑罰。
同時(shí)，修訂后的刑事訴訟法對(duì)“發(fā)回重審不加刑”原則規(guī)定了例外情形，即“有新的犯罪事實(shí)，人民檢察院補(bǔ)充起訴”。對(duì)這一例外情形如何理解，實(shí)踐中存在一定爭(zhēng)議。有觀點(diǎn)認(rèn)為，“新的犯罪事實(shí)”指的是案件事實(shí)，包括定罪事實(shí)和量刑事實(shí)，對(duì)于發(fā)回重審的案件，如出現(xiàn)新的量刑事實(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)重審查明的事實(shí)對(duì)被告人定罪量刑，不受發(fā)回重審不加刑的限制。我們認(rèn)為，上述觀點(diǎn)不可取，應(yīng)當(dāng)從立法本意出發(fā)正確理解上述例外規(guī)定。
第一，新的犯罪事實(shí)是指原起訴書中沒有指控的犯罪事實(shí)。根據(jù)通常及字義的理解，結(jié)合法條上下文，新的犯罪事實(shí)應(yīng)當(dāng)是指原起訴書中沒有指控的犯罪事實(shí)，既包括定罪事實(shí)， 也包括量刑情節(jié)的事實(shí)。
第二，必須是人民檢察院補(bǔ)充起訴的新的事實(shí)。如果人民檢察院沒有補(bǔ)充起訴，即使有新的犯罪事實(shí)，也不得加重被告人的刑罰。根據(jù)刑事公訴案件不訴不理的訴訟原則，人民法院不能審理人民檢察院沒有起訴指控的犯罪事實(shí)。只有同時(shí)具備上述兩個(gè)條件，原審法院根據(jù)重審時(shí)查明的新的犯罪事實(shí)，才能對(duì)被告人加重刑罰；如果新的犯罪事實(shí)不成立，亦不能加重被告人的刑罰。對(duì)于原判決中認(rèn)定數(shù)額有誤、自首、立功、主從犯、既未遂等量刑情節(jié)不當(dāng)?shù)那闆r，均不屬于發(fā)現(xiàn)了“新的犯罪事實(shí)”，一律不得加重刑罰。
第三，如果允許糾正后改判，會(huì)導(dǎo)致處理不平衡與不公平的情況發(fā)生。根據(jù)刑事訴訟法第二百二十五條第一款第三項(xiàng)的規(guī)定，原判決事實(shí)不清楚或者證據(jù)不足的，第二審法院可以在查清事實(shí)后改判，也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。也就是說，對(duì)于“原判決事實(shí)不清楚”的案件，第二審法院有兩種結(jié)案方式：一是查清事實(shí)后改判。在這種情況下，根據(jù)上訴不加刑原則，無論是原判決認(rèn)定的犯罪事實(shí)不清，還是認(rèn)定的量刑情節(jié)事實(shí)有誤，二審法院查清事實(shí)后，均不得加重被告人的刑罰。二是發(fā)回原審人民法院重新審判。二審法院基于原判決認(rèn)定被告人的量刑情節(jié)事實(shí)有誤而將案件發(fā)回重審，原審法院重新審理時(shí)就可能加重被告人的刑罰。如果二審法院選擇不同的結(jié)案方式，就會(huì)產(chǎn)生兩種明顯不同的結(jié)果，這樣的裁判結(jié)果實(shí)質(zhì)上有悖于上訴不加刑原則，不利于當(dāng)事人上訴權(quán)的行使，有損法律的權(quán)威和公正。從這一角度考慮，重新審理時(shí)不能僅因變更認(rèn)定被告人的量刑情節(jié)而加重被告人的刑罰。
本案中，被告人伍某2、鐘某1作案后均自動(dòng)投案，但都始終未如實(shí)供述伙同楊某3等人在酒店路邊毆打被害人趙鵬某致死的事實(shí)，而該事實(shí)系本案的主要犯罪事實(shí)，伍某2、鐘某1投案后未如實(shí)供述主要犯罪事實(shí)，依法不能認(rèn)定其具有自首情節(jié)。此外，伍某2到案后雖然積極動(dòng)員鐘某1的家屬勸說鐘某1投案，對(duì)本案的偵破起到了一定的積極作用，但伍某2的行為不符合立功的成立要件，依法不能認(rèn)定其構(gòu)成立功。茂名市中級(jí)人民法院在重新審理時(shí)，嚴(yán)格依照修訂后刑事訴訟法的規(guī)定，未加重被告人鐘某1、伍某2的刑罰，切實(shí)保障了被告人的合法權(quán)益，維護(hù)了程序公正，處理適當(dāng)。不過，從實(shí)體公正方面考慮，因被告人不具有自首、立功等法定減輕處罰情節(jié)，重審后可能出現(xiàn)的量刑偏輕的情況，對(duì)此是否需要啟動(dòng)審判監(jiān)督程序予以糾正，可由相關(guān)法院自行決定。
