《刑事審判參考》（2014年第5輯，總第100輯）
[第1020號]王某1合同詐騙案-在數(shù)額犯中，行為既遂部分與未遂部分并存且分別構(gòu)成犯罪的，如何準(zhǔn)確量刑
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二、主要問題
在數(shù)額犯中，行為既遂部分與未遂部分并存且分別構(gòu)成犯罪的，如何準(zhǔn)確量刑？
三、裁判理由
本案審理過程中，控辯雙方對于犯罪事實(shí)沒有分歧，爭議的焦點(diǎn)在于，對于行為既遂部分與未遂部分并存且分別構(gòu)成犯罪的，如何準(zhǔn)確量刑。這一焦點(diǎn)問題又涉及兩個(gè)具體問題： 第一個(gè)問題是，法定刑幅度應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪總數(shù)額確定，還是根據(jù)既遂數(shù)額抑或是未遂數(shù)額確定？具體到本案中，是根據(jù)詐騙總數(shù)額 100 萬元確定法定刑幅度，還是根據(jù)既遂數(shù)額 30 萬元抑或是未遂數(shù)額 70 萬元確定法定刑幅度。第二個(gè)問題是，在根據(jù)既遂部分與未遂部分擇一重處原則選擇法定刑幅度時(shí)，對于未遂部分法定刑幅度的確定，是否先行對未遂部分進(jìn)行從輕或者減輕的評價(jià)（從輕情形一般不涉及量刑分歧，故本文僅論述減輕情形）。具體到本案中，就是在確定詐騙未遂部分對應(yīng)的法定刑幅度時(shí)，是先進(jìn)行減輕選擇有期徒刑三年以上十年以下的法定刑幅度，還是先選擇有期徒刑十年以上的法定刑幅度再考慮未遂情節(jié)。
（一）刑法分則未對未遂犯單獨(dú)設(shè)置相應(yīng)的法定刑幅度，在既未遂并存且均單獨(dú)構(gòu)成犯罪的情況下，首先應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法第二十三條第二款的規(guī)定就未遂部分比照既遂犯確定對應(yīng)的法定刑幅度；刑法第二十三條第二款具有量刑情節(jié)及確定未遂部分法定刑幅度的雙重功能， 是對以既遂形態(tài)設(shè)置的法定刑幅度的補(bǔ)充
我國刑法分則關(guān)于法定刑幅度的設(shè)置，是以犯罪既遂形態(tài)為前提的。對于未遂犯，根據(jù)刑法總則的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)予以處罰。①但刑法分則并未單獨(dú)就未遂犯另行設(shè)置法定刑幅度，以與既遂犯的法定刑幅度區(qū)別開來。為此，刑法第二十三條第二款規(guī)定：“對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰?！币酝谌钢挥形此旎蛘呒任此觳⒋娴人觳糠植粔蛉俗飿?biāo)準(zhǔn)，或者既未遂并存且均單獨(dú)構(gòu)成犯罪的情況下，比較普遍的做法是先按照犯罪（總） 數(shù)額確定法定刑幅度，然后認(rèn)定全案未遂，將未遂作為量刑情節(jié)，比照既遂犯確定從寬的幅度，決定從輕或者減輕處罰。在這一過程中，刑法第二十三條第二款的規(guī)定，基本上是作為量刑情節(jié)對待，是在法定刑幅度、量刑起點(diǎn)以及基準(zhǔn)刑確定之后對未遂情節(jié)的評價(jià)。但最高人民法院、最高人民檢察院于 201 1 年 3 月聯(lián)合出臺的《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《詐騙案件解釋》）第六條規(guī)定：“詐騙既有既遂，又有未遂，分別達(dá)到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規(guī)定處罰；達(dá)到同一量刑幅度的，以詐騙罪既遂處罰?！备鶕?jù)該規(guī)定，對于詐騙既遂、未遂并存且均單獨(dú)構(gòu)罪的，在確定全案適用的法定刑幅度之前，應(yīng)當(dāng)就既遂部分與未遂部分分別對應(yīng)的法定刑幅度進(jìn)行比較，也就是說，首先需要確定既遂部分與未遂部分分別對應(yīng)的法定刑幅度。鑒于刑法分則中的法定刑幅度是針對既遂犯設(shè)置的，未遂部分并無直接對應(yīng)的法定刑幅度，這就給如何確定未遂部分的法定刑幅度帶來了問題。（下文擬對《詐騙案件解釋》第六條規(guī)定的合理性以及理解與適用問題進(jìn)行闡釋。）我們認(rèn)為，要準(zhǔn)確理解與貫徹執(zhí)行《詐騙案件解釋》的上述規(guī)定，在既未遂并存且均單獨(dú)構(gòu)罪的情況下，確定未遂部分對應(yīng)的法定刑幅度，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二十三條第二款的規(guī)定，與未遂部分對應(yīng)的既遂形態(tài)（既遂犯）進(jìn)行比較，決定是否對單獨(dú)構(gòu)罪的未遂部分減輕處罰，進(jìn)而確定未遂部分對應(yīng)的法定刑幅度，與既遂部分對應(yīng)的法定刑幅度進(jìn)行比較。在這一過程中，刑法第二十三條第二款，發(fā)揮的并非是量刑情節(jié)功能，即并非是在確定法定刑幅度、量刑起點(diǎn)、基準(zhǔn)刑后對全案適用，而是在量刑起點(diǎn)確定之前針對未遂部分法定刑幅度確定過程中適用。也就是說，對于刑法第二十三條第二款，不能僅僅理解為對全案適用的未遂量刑情節(jié)，在既未遂并存且單獨(dú)構(gòu)罪的情況下，還有必要理解為確定未遂部分對應(yīng)的法定刑幅度的原則，進(jìn)而作為我國刑法分則以犯罪既遂形態(tài)設(shè)置法定刑幅度這一原則的補(bǔ)充。唯其如此，才能將刑法第二十三條第二款的規(guī)定在具體案件中全面貫徹到位。據(jù)此，刑法第二十三條第二款具有雙重功能：在全案認(rèn)定未遂的情況下，該規(guī)定的具體適用體現(xiàn)為未遂情節(jié)對基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)功能；在全案認(rèn)定既遂但未遂部分單獨(dú)構(gòu)罪的情況下，該規(guī)定的具體適用體現(xiàn)為在確定未遂部分法定刑幅度過程中對對應(yīng)既遂犯法定刑幅度的調(diào)節(jié)功能。
（二）既未遂并存且分別構(gòu)成犯罪的應(yīng)當(dāng)貫徹?fù)褚恢靥幍脑瓌t，不能以犯罪總數(shù)額或者一概以既遂數(shù)額確定法定刑幅度
在《詐騙案件解釋》出臺之前，對于數(shù)額犯，實(shí)踐中一直以既未遂的總數(shù)額作為犯罪數(shù)額，進(jìn)而確定全案的法定刑幅度，將未遂部分作為未遂情節(jié)對全案適用。②根據(jù)犯罪形態(tài)的一般理論，在既未遂并存且既遂部分構(gòu)成犯罪的情況下，由于部分行為已經(jīng)既遂且構(gòu)成犯罪， 整個(gè)犯罪就已經(jīng)既遂，就不存在未遂的問題。為了解決實(shí)踐中存在的部分行為已經(jīng)既遂且既遂部分已經(jīng)達(dá)到定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，僅因存在未遂部分又認(rèn)定整個(gè)犯罪屬于未遂的理論困境，同時(shí)避免因?qū)θ高\(yùn)用部分行為未遂的未遂情節(jié)減輕處罰導(dǎo)致量刑畸輕的問題，《詐騙案件解釋》第六條確定了不以既未遂累計(jì)的犯罪總數(shù)額確定法定刑幅度，而以既遂部分和未遂部分分別對應(yīng)的法定刑幅度擇一重處的處理原則
上述擇一重處的處理原則，在最高人民法院、最高人民檢察院出臺的有關(guān)辦理知識產(chǎn)權(quán)刑事案件，非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品刑事案件，盜竊刑事案件等司法解釋中均有規(guī)定。據(jù)此，盡管司法解釋沒有明確辦理合同詐騙案件是否貫徹這一原則，但按照在沒有特殊規(guī)定的情況下，對于同類問題應(yīng)當(dāng)同樣處理的慣例，處理其他既未遂并存的案件時(shí)，在既遂數(shù)額、未遂數(shù)額均達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)的情況下，也應(yīng)當(dāng)貫徹這一處理原則。即比較既遂數(shù)額、未遂數(shù)額所對應(yīng)的法定刑幅度，在較重法定刑幅度內(nèi)量刑。
對于數(shù)額犯的法定刑幅度的選擇，根據(jù)《詐騙案件解釋》出臺之前的一貫思路，以既未遂累計(jì)的總數(shù)額即全案的犯罪數(shù)額確定法定刑幅度，因此確定法定刑幅度的數(shù)額與全案犯罪（總）數(shù)額是一致的。但在《詐騙案件解釋》出臺之后，確定法定刑幅度的數(shù)額與犯罪（總） 數(shù)額必須區(qū)別開來。在只有既遂或者只有未遂的情況下，確定法定刑幅度的數(shù)額與犯罪數(shù)額是一致的，但是在既未遂并存的情況下，確定法定刑幅度的數(shù)額不再是既未遂累計(jì)的犯罪（總）數(shù)額，而是既遂部分的犯罪數(shù)額或者未遂部分的犯罪數(shù)額。具體而言，有以下幾類情形：
1. 全案只有既遂或者只有未遂的。這種情況下，不存在既未遂并存，所以確定法定刑幅度的數(shù)額與全案犯罪（總）數(shù)額是一致的。
2. 既未遂并存但只有一者符合定罪條件的。這種情況下，不單獨(dú)構(gòu)罪的既遂部分或者未遂部分并不存在確定法定刑幅度的問題。確定法定刑幅度的數(shù)額為單獨(dú)構(gòu)罪的既遂數(shù)額或者未遂數(shù)額，與既未遂累計(jì)的全案犯罪（總）數(shù)額不一致。
3. 既未遂并存二者均單獨(dú)符合定罪條件的。這種情況下，既遂部分與未遂部分均對應(yīng)相應(yīng)的法定刑幅度。根據(jù)《詐騙案件解釋》的規(guī)定，全案的法定刑幅度根據(jù)二者對應(yīng)的法定刑幅度中較重的確定；在二者對應(yīng)的法定刑幅度一致的情況下，“以既遂處罰”，即根據(jù)既遂部分對應(yīng)的法定刑幅度確定全案的法定刑幅度。此時(shí)，決定全案適用的法定刑幅度的數(shù)額并非全案犯罪（總）數(shù)額，分別是既遂部分?jǐn)?shù)額或者未遂部分?jǐn)?shù)額。
4. 既遂未遂并存，均未單獨(dú)構(gòu)罪但總數(shù)額符合定罪條件的。對于這種 情況能否作為犯罪處理，目前只有最高人民法院、最高人民檢察院于 2010 年 3 月公布的《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》予以了明確。該解釋第二條規(guī)定：“偽劣卷煙、雪茄煙等煙草專賣品尚未銷售，貨值金額達(dá)到刑法第一百四十條規(guī)定的銷售金額定罪起點(diǎn)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的三倍以上的，或者銷售金額未達(dá)到五萬元，但與未銷售貨值金額合計(jì)達(dá)到十五萬元以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰。”對于這種情況，根據(jù)既未遂累計(jì)的犯罪（總）數(shù)額確定全案適用的法定刑幅度，并認(rèn)定全案具有未遂情節(jié)，犯罪（總）數(shù)額與確定法定刑幅度的數(shù)額是一致的。這里需要注意的是，該種處理方式僅僅適用于解決既未遂均不夠定罪條件但總數(shù)額已夠定罪條件的入罪問題，只涉及第一刑檔。如果未遂部分已經(jīng)達(dá)到第二量刑檔次，則依據(jù)上文的第二種處理原則處理。
為了表述方便，決定全案法定刑幅度的數(shù)額，也就是選擇刑罰檔次的數(shù)額，這里稱為“刑檔數(shù)額”，以便與“犯罪數(shù)額”相區(qū)別。《詐騙案件解釋》出臺后，在既未遂并存的情況下，刑檔數(shù)額與犯罪（總）數(shù)額并不完全一致，也不能等同于既遂數(shù)額或者未遂數(shù)額。在具體案件中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)上述不同情形分別確定刑檔數(shù)額。
本案中，被告人王某1的合同詐騙犯罪行為既遂部分為 30 萬元，根據(jù)北京市高級人民法院關(guān)于合同詐騙罪的定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，②對應(yīng)法定刑幅度為有期徒刑三年以上十年以下；未遂部分為 70 萬元，在未考慮未遂情節(jié)的情況下，對應(yīng)的法定刑幅度為十年以上有期徒刑、無期徒刑，比既遂部分對應(yīng)的法定刑幅度重。一審法院僅以詐騙既遂的 30 萬元作為刑檔數(shù)額，將對應(yīng)的法定刑幅度確定為全案適用的法定刑幅度，而未與詐騙未遂的 70 萬元所對應(yīng)的法定刑幅度相比較，來確定全案應(yīng)當(dāng)適用的法定刑幅度，有失妥當(dāng)。鑒于本案既遂部分與未遂部分均單獨(dú)構(gòu)成犯罪，應(yīng)根據(jù)上述所列第三種處理情形，檢察機(jī)關(guān)提出的應(yīng)當(dāng)以王某1的犯罪總數(shù)額 100 萬元確定法定刑幅度的抗訴意見亦屬不當(dāng)。
（三）對于未遂部分，先進(jìn)行是否減輕處罰的評價(jià)，確定未遂部分對應(yīng)的法定刑幅度， 再與既遂部分比較確定全案適用的法定刑幅度，將未做評價(jià)的既遂數(shù)額或者未遂數(shù)額在量刑時(shí)予以考慮在既未遂并存且未遂部分對應(yīng)的法定刑幅度重于既遂部分對應(yīng)的法定刑幅度的情況下，比較難處理的是如何確定未遂部分對應(yīng)的法定刑幅度。盡管《詐騙案件解釋》第六條規(guī)定了既未遂并存時(shí)，以分別對應(yīng)的法定刑幅度擇一重的處理原則，但并沒有明確如何確定未遂部分對應(yīng)的法定刑幅度，以及能否對未遂部分減輕處罰、如何減輕處罰等具體問題。對此，實(shí)踐中存在不同看法。
一種意見認(rèn)為，直接根據(jù)未遂部分的犯罪數(shù)額確定對應(yīng)的法定刑幅度，與既遂部分比較后，按照擇一重處原則確定全案適用的法定刑幅度。如果未遂部分對應(yīng)的法定刑幅度重于既遂部分，將既遂部分與未遂部分的未遂情節(jié)在量刑過程中綜合評價(jià)；如果既遂部分對應(yīng)的法定刑幅度重于未遂部分或者兩者一樣，則將未遂部分及未遂情節(jié)在量刑過程中綜合評價(jià)。另一種意見認(rèn)為，未遂部分的未遂情節(jié)應(yīng)當(dāng)僅適用于未遂部分，不能適用于整個(gè)犯罪。應(yīng)當(dāng)根據(jù)未遂情節(jié)決定對未遂部分是否減輕處罰后，即先確定未遂部分對應(yīng)的法定刑幅度，再與既遂部分進(jìn)行比較；
前一種意見簡單易行，便于操作。該意見仍然是將未遂部分的未遂情節(jié)作為包括既遂部分在內(nèi)的整個(gè)犯罪的未遂情節(jié)對待，進(jìn)而對整個(gè)犯罪從輕或者減輕處罰。但該意見至少存在以下兩個(gè)方面的問題：
1. 在未遂的問題上自相矛盾。根據(jù)該意見，對于既遂部分對應(yīng)的法定刑幅度重于未遂部分對應(yīng)的法定刑幅度或者兩者一致的，按照《詐騙案件解釋》的規(guī)定將既遂數(shù)額作為刑檔數(shù)額確定應(yīng)當(dāng)適用的法定刑幅度。但是對于未遂部分犯罪數(shù)額對應(yīng)的法定刑幅度重于既遂部分的，則以未遂部分犯罪數(shù)額作為刑檔數(shù)額確定全案適用的法定刑幅度。在全案適用的法定刑幅度確定以后，根據(jù)量刑規(guī)范化的要求，應(yīng)當(dāng)以未遂部分犯罪事實(shí)為依據(jù)確定量刑起點(diǎn)。在量刑起點(diǎn)確定后，再體現(xiàn)未遂部分的減輕處罰評價(jià)，必然導(dǎo)致將未遂部分的未遂情節(jié)作為全案的量刑情節(jié)來對待，無論是否考慮既遂部分對量刑的影響，均是對全案進(jìn)行的減輕處罰， 而不是單獨(dú)對未遂部分的減輕處罰，客觀上同樣陷入了在認(rèn)定犯罪已經(jīng)既遂的前提下又認(rèn)定全案存在未遂情節(jié)的理論困境。
2. 如果允許減輕處罰，導(dǎo)致裁量幅度過大，在既遂部分與未遂部分分別對應(yīng)的法定刑幅度差別較小的情況下，容易出現(xiàn)量刑畸輕的現(xiàn)象。該意見的解決思路在未遂部分與既遂部分分別對應(yīng)的法定刑幅度差別較大的情況下，出現(xiàn)的問題較少。以詐騙罪為例，行為人詐騙既遂部分 5000 元（北京法院掌握的詐騙罪人罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)為 5000 元），未遂部分 50 萬元，在沒有其他法定減輕情節(jié)的情況下，無論是認(rèn)定全案未遂減輕一檔量刑，還是先就未遂部分減輕一檔后再考慮既遂部分進(jìn)行量刑，實(shí)踐中差別并不大。但是在既遂部分與未遂部分分別對應(yīng)的法定刑幅度差別較小的情況下，就容易出現(xiàn)量刑畸輕的現(xiàn)象。同樣以詐騙罪為例，如行為人詐騙既遂部分 49 萬元，未遂部分 500 萬元，在沒有其他法定減輕情節(jié)的情況下，因未遂部分對應(yīng)法定刑幅度重于既遂部分，按照上述意見對全案進(jìn)行減輕處罰，并不屬于對《詐騙案件解釋》第六條的適用錯誤。但考慮到既遂部分非常接近第三刑檔（即十年以上有期徒刑、無期徒刑）的量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，且未遂部分?jǐn)?shù)額遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過第三刑檔的量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，上述情形與既遂部分 50 萬元的社會危害性相比較，無疑前者的社會危害性更大，如對前者能夠減輕處罰，而后者卻不能減輕處罰，量刑顯然不均衡。
我們認(rèn)為，后一種意見更為妥當(dāng)。主要理由是：
1. 未遂部分對應(yīng)的法定刑幅度重于既遂部分對應(yīng)的法定刑幅度的，應(yīng)當(dāng)允許減輕處罰，否則在既遂部分與未遂部分分別對應(yīng)的法定刑幅度差別較大的情況下，將導(dǎo)致量刑畸重。同樣以詐騙罪為例，如果行為人詐騙 50.5 萬元，其中 5 000 元既遂．50 萬元未遂，則需要在詐騙 5 000 元既遂和詐騙 50 萬元未遂分別對應(yīng)的法定刑幅度之間擇一重處。如果對詐騙 50 萬元未遂部分，確定法定刑幅度之前不進(jìn)行未遂情節(jié)減輕處罰與否的評價(jià)，則確定的法定刑幅度為第三量刑檔次（十年以上有期徒刑或者無期徒刑），與詐騙 5 000 元既遂部分所對應(yīng)的第一量刑檔次（三年有期徒刑以下刑罰）比較后，對被告人量刑的法定刑幅度則為第三量刑檔次，即十年以上有期徒刑或者無期徒刑。由于整個(gè)犯罪已經(jīng)既遂，對全案不能適用未遂情節(jié)，那么在對既遂部分及未遂部分的未遂情節(jié)綜合評價(jià)后，在沒有其他法定減輕情節(jié)并排除特別減輕的前提下，從輕幅度再大最低也要判處十年有期徒刑。而如果行為人詐騙 500 萬元或者更多，且未遂，即使無其他法定減輕情節(jié)，也可以根據(jù)未遂情節(jié)減輕判處十年有期徒刑以下刑罰。然而，就二者的社會危害性比較，實(shí)踐中很難作出詐騙 500 萬元（或者犯罪數(shù)額更大）未遂的社會社會性比詐騙 50 萬元未遂、5 000 元既遂的社會危害性更輕的判斷， 從而導(dǎo)致后者的量刑畸重。①所以在既未遂并存且單獨(dú)構(gòu)罪的情況下，不應(yīng)認(rèn)定全案未遂進(jìn)而對全案進(jìn)行減輕處罰，但是應(yīng)當(dāng)允許在確定與既遂部分比較的未遂部分對應(yīng)的法定刑幅度時(shí)，先行在未遂部分范圍內(nèi)考慮是否需要減輕處罰。
2. 在與既遂部分對應(yīng)法定刑幅度比較時(shí)先行就未遂部分考慮是否減輕處罰，有利于發(fā)揮既遂部分對未遂部分從寬幅度過大的限制功能，避免量刑畸輕的現(xiàn)象。在既未遂并存且未遂部分直接對應(yīng)的法定刑幅度重于既遂部分對應(yīng)的法定刑幅度的情況下，如上文分析，如果直接以未遂數(shù)額作為刑檔數(shù)額確定全案適用的法定刑幅度后，再對全案進(jìn)行是否減輕處罰的評價(jià)，可能導(dǎo)致部分案件的量刑畸輕。但將未遂部分的未遂情節(jié)先行作出是否減輕處罰的評價(jià)．則可以避免量刑畸輕的現(xiàn)象。同樣以詐騙罪為例。如行為人詐騙既遂部分 40 萬元，未遂部分 100 萬元，且沒有其他法定減輕情節(jié)。在確定未遂部分 100 萬元應(yīng)當(dāng)對應(yīng)（而非直接對應(yīng)）的法定刑幅度過程中，如不予減輕選擇法定刑幅度，自然避免了量刑畸輕情況的發(fā)生。但如綜合全案其他案件事實(shí)，確需進(jìn)行減輕處罰，按照第二種意見，減輕評價(jià)針對的是未遂部分的法定刑幅度，經(jīng)減輕后對應(yīng)的法定刑幅度為刑法第二百六十六條的第二量刑檔次（即有期徒刑三年以上十年以下），與詐騙既遂部分 40 萬元對應(yīng)的法定刑幅度一致，根據(jù)《詐騙案件解釋》第六條的規(guī)定，以詐騙罪既遂處罰，也就是以既遂部分犯罪數(shù)額作為刑檔數(shù)額確定法定刑幅度，將未遂部分作為從重因素在量刑中予以考慮，最終判處的刑罰只能重于詐騙既遂 40 萬元對應(yīng)的刑罰。在此過程中，既遂部分體現(xiàn)出了對未遂部分在量刑上從寬幅度過大的限制功能，從而有利于避免量刑畸輕。
3. 避免了在未遂問題上的自相矛盾。對未遂部分在確定與既遂部分進(jìn)行比較的法定刑幅度過程中進(jìn)行是否減輕處罰的評價(jià)，而不是在與既遂部分對應(yīng)的法定刑幅度進(jìn)行輕重比較后進(jìn)行是否減輕處罰的評價(jià)，將對未遂部分是否減輕處罰的評價(jià)限定于未遂部分，而非擴(kuò)展到包括既遂部分在內(nèi)的全案犯罪事實(shí)，從而避免了既認(rèn)定全案既遂又將未遂部分的未遂情節(jié)作為全案未遂情節(jié)的情況。
最高人民法院負(fù)責(zé)起草《詐騙案件解釋》的同志在其撰寫的相關(guān)理解與適用文章中，針對《詐騙案件解釋》第六條進(jìn)行了進(jìn)一步闡釋：“對于此類案件（即詐騙既未遂并存且均單獨(dú)構(gòu)成犯罪的案件——編者注），首先要分別根據(jù)行為人的既遂數(shù)額和未遂數(shù)額判定其各自所對應(yīng)的法定刑幅度，未遂部分還需同時(shí)考慮可以從輕或者減輕處罰：之后根據(jù)比較結(jié)果， 如果既遂部分所對應(yīng)的量刑幅度較重，或者既未遂所對應(yīng)的量刑幅度相同的，以既遂部分所對應(yīng)的量刑幅度為基礎(chǔ)酌情從重處罰；反之，如未遂部分對應(yīng)的量刑幅度較重的，則以該量刑幅度為基礎(chǔ)，酌情從重處罰?！雹倏梢?，上述后一種意見與《詐騙案件解釋》第六條的精神以及上述負(fù)責(zé)起草該解釋的同志的理解是相符的。
（四）未遂部分的未遂情節(jié)在量刑中的具體體現(xiàn)
在量刑規(guī)范化工作開展之前，按照“估堆”量刑的方法，似無就未遂部分的未遂情節(jié)在量刑中如何體現(xiàn)另行進(jìn)行探討的必要。但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》中關(guān)于量刑步驟的相關(guān)規(guī)定，量刑過程分為三個(gè)不同階段：“(1)根據(jù)基本犯罪構(gòu)成事實(shí)在相應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)；(2)根據(jù)其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果等犯罪事實(shí)，在量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上增加刑罰量確定基準(zhǔn)刑；(3)根據(jù)量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑，并綜合考慮全案情況，依法確定宣告刑?！睋?jù)此，如果按照前述第一種意見，全案認(rèn)定為未遂，則將未遂情節(jié)在量刑的第三階段即根據(jù)量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的過程中進(jìn)行評價(jià)。這里需要探討的是在既未遂并存且均構(gòu)成犯罪的情況下如何體現(xiàn)未遂部分的未遂情節(jié)。根據(jù)《詐騙案件解釋》第六條的規(guī)定以及前述后一種意見，在既未遂并存且均構(gòu)成犯罪的情況下， 不能全案認(rèn)定為未遂，未遂部分的未遂情節(jié)不再作為全案量刑情節(jié)在量刑的第三階段即根據(jù)量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的過程中進(jìn)行評價(jià)，而是在前兩個(gè)階段進(jìn)行評價(jià)，并且由于決定全案適用的法定刑幅度的刑檔數(shù)額可能是既遂數(shù)額也可能是未遂數(shù)額，未遂部分的未遂情節(jié)的適用在不同案件中就會出現(xiàn)不同的適用情況，從而需要進(jìn)行具體探討。
1. 根據(jù)既遂數(shù)額確定法定刑幅度。在確定量刑起點(diǎn)階段，首先要根據(jù)基本犯罪構(gòu)成事實(shí)確定全案適用的法定刑幅度。對于既未遂并存且均構(gòu)成犯罪的，由于決定全案適用的法定刑幅度的刑檔數(shù)額可能是既遂數(shù)額也可能是未遂數(shù)額，所以確定量刑起點(diǎn)的基本犯罪構(gòu)成事實(shí)既可能是既遂部分犯罪事實(shí)，也可能是未遂部分犯罪事實(shí)。對于以既遂部分犯罪事實(shí)作為基本犯罪構(gòu)成事實(shí)確定量刑起點(diǎn)的，未遂部分犯罪事實(shí)作為“其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果等犯罪事實(shí)”，在根據(jù)既遂部分犯罪事實(shí)確定的量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上增加刑罰量進(jìn)而確定基準(zhǔn)刑，也就是說，在此過程中，未遂部分犯罪事實(shí)連同該部分的未遂情節(jié)是作為增加刑罰量的因素即量刑中的從重因素得以體現(xiàn)的，這與將未遂情節(jié)作為全案適用的量刑情節(jié)進(jìn)行從寬處罰是截然不同的。
2. 根據(jù)未遂數(shù)額確定法定刑幅度。對于以未遂部分犯罪事實(shí)作為基本犯罪構(gòu)成事實(shí)確定量刑起點(diǎn)的，未遂部分的未遂情節(jié)是在量刑的第一階段即確定量刑起點(diǎn)階段進(jìn)行評價(jià)的， 由于這里不涉及既遂部分犯罪事實(shí)，對未遂部分未遂情節(jié)的評價(jià)僅僅局限于未遂部分犯罪事實(shí)范圍內(nèi)，在該階段對未遂部分未遂情節(jié)的評價(jià)類似于全案未遂中對未遂情節(jié)的評價(jià)。因此， 無論是否根據(jù)未遂部分的未遂情節(jié)對確定全案適用的法定刑幅度進(jìn)行減輕處理，未遂部分的未遂情節(jié)在該階段體現(xiàn)的都是對未遂部分犯罪事實(shí)的從寬處罰。這與以既遂部分犯罪事實(shí)作為基本犯罪構(gòu)成事實(shí)確定量刑起點(diǎn)后對未遂部分未遂情節(jié)的評價(jià)是不同的。
在根據(jù)未遂數(shù)額確定全案適用的法定刑幅度過程中，根據(jù)《詐騙案件解釋》第六條的規(guī)定以及前述后一種意見，在與既遂部分對應(yīng)的法定刑幅度進(jìn)行輕重比較前，需要就未遂部分的未遂情節(jié)對未遂數(shù)額直接對應(yīng)的法定刑是否減輕進(jìn)行評價(jià)。這里需要區(qū)分兩種情形：第一種情形是不予減輕選擇法定刑幅度。在這種情形中，未遂部分的未遂情節(jié)并未在法定刑幅度確定過程中得到實(shí)際體現(xiàn)，僅僅作為基本犯罪構(gòu)成事實(shí)的一部分在確定量刑起點(diǎn)過程中予以評價(jià)。第二種情形是予以減輕選擇法定刑幅度。在這種情形中，未遂部分的未遂情節(jié)在法定刑幅度確定過程中得到了實(shí)際體現(xiàn)，但由于這種體現(xiàn)限于法定刑的減輕選擇，未遂情節(jié)究竟從寬到何種程度并未完全體現(xiàn)，因此，要就未遂情節(jié)進(jìn)行完全評價(jià)，在選擇減輕法定刑之外， 還需要在之后確定量刑起點(diǎn)的過程中，將其作為基本犯罪構(gòu)成事實(shí)的一部分進(jìn)行評價(jià)。在這一過程中，對未遂部分的未遂情節(jié)進(jìn)行了兩次評價(jià)，但并不屬于重復(fù)評價(jià)，只有將兩次評價(jià)結(jié)合起來，才能對未遂部分的未遂情節(jié)評價(jià)充分。
本案中，被告人王某1合同詐騙未遂部分 70 萬元，對應(yīng)法定刑幅度為十年有期徒刑以上刑罰，結(jié)合本案的具體情況，應(yīng)當(dāng)對該未遂部分減輕處罰，所以確定的未遂部分法定刑幅度應(yīng)當(dāng)為三年以上十年以下有期徒刑，與合同詐騙既遂部分 30 萬元所對應(yīng)的法定刑幅度一致。依照《詐騙案件解釋》第五條的規(guī)定，以合同詐騙罪既遂 30 萬元的犯罪事實(shí)作為基本犯罪構(gòu)成事實(shí)，確定全案適用的法定刑幅度，并確定量刑起點(diǎn)。將未遂部分 70 萬元作為“其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果等犯罪事實(shí)”，確定適當(dāng)?shù)男塘P增加量，進(jìn)而在量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上確定基準(zhǔn)刑，未遂部分的未遂情節(jié)作為未遂部分犯罪事實(shí)的一部分，作為量刑過程中的從重因素得以體現(xiàn)。一審判決根據(jù)詐騙既遂的 30 萬元確定法定刑幅度后，并未將未遂部分的 70 萬元在量刑過程中進(jìn)行評價(jià)，因此有失妥當(dāng)。二審對未遂部分評價(jià)后，認(rèn)為盡管一審法院未評價(jià)未遂部分確屬不當(dāng)，但量刑總體上適當(dāng)，故裁定維持原判， 準(zhǔn)許上訴人撤回上訴。
