《刑事審判參考》（2013年第6輯，總第95輯）
[第937號(hào)]徐某1等私分國(guó)有資產(chǎn)罪案-在僅能由單位構(gòu)成犯罪的情形下，能否認(rèn)定非適格主體與單位構(gòu)成共犯
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二、主要問題
1.在僅能由單位構(gòu)成犯罪的情形下，能否依據(jù)共犯原理認(rèn)定非適蜂主體與單位構(gòu)成共犯?
2、如果上述情形構(gòu)成共犯，對(duì)非適格主體如何量刑?
三、裁判理由
本案在審理過程中，對(duì)以犯私分國(guó)有資產(chǎn)罪追究被告人徐某1的刑事責(zé)任沒有疑問，但對(duì)以犯私分國(guó)有資產(chǎn)罪追究被告人陳某2的刑事責(zé)任，存在分歧:
一種意見認(rèn)為，不應(yīng)以犯私分國(guó)有資產(chǎn)罪追究被告人陳某2的刑事責(zé)任。理由是: 刑法規(guī)定了單位犯罪等特別規(guī)定，非單位主體由于主體不適格，不可與其構(gòu)成共犯。非特定的主體要素不可構(gòu)成刑法所規(guī)定的必須真?zhèn)涮囟ǖ闹黧w要素的犯罪。本案中，僅監(jiān)測(cè)站構(gòu)成私分國(guó)有資產(chǎn)罪，徐某1作為國(guó)有事業(yè)單位監(jiān)測(cè)站直接負(fù)責(zé)的主管人員，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相關(guān)刑事責(zé)任，但陳某2不是監(jiān)測(cè)站的人員，系非適格主體，因此不構(gòu)成共犯。
另一種意見認(rèn)為，可以犯私分國(guó)有資產(chǎn)罪追究被告人陳某2的刑事責(zé)任。理由是:特定的主體要素作為違法要素并不是成立共犯不可欠缺的構(gòu)成要件要素。非特定的主體不能單獨(dú)成為特定主體的正犯，但若是和特定的主體一起，就可共同引起符合構(gòu)成要件的事實(shí)。因而，非特定的主體可以成立特定主體所犯之罪的共犯。但當(dāng)特定主體要素是作為責(zé)任要素時(shí)，則不可缺失。因特定的主體要素所致使的刑罰有輕重時(shí)，不具有這種要素的共犯，對(duì)其科處通常刑罰。
我們同意后一種意見。具體理由如下:
首先，從定罪角度分析，非適格主體可以成為由適格主體實(shí)施犯罪的共犯。刑法所規(guī)定的特定犯罪必須旱各特定的主體要素，其僅是針對(duì)單獨(dú)犯兩言的。對(duì)于教唆犯、幫助犯則不需要具備特定的主體要素。根據(jù)共同犯罪成立理論中的行為共同說(事實(shí)共同說)，共同犯罪應(yīng)當(dāng)是指數(shù)人共同實(shí)施了構(gòu)成要件的行為， 而不是共同實(shí)施特定的犯罪。質(zhì)言之，不要求行為人共同實(shí)施特定的犯罪，只要行為具有共同性就可以成立共同犯罪。至于共犯人的責(zé)任問題，則需要個(gè)別認(rèn)定。因而，對(duì)于非適格主體參與實(shí)施私分國(guó)有資產(chǎn)行為，只要非適格主體與適格單位共同實(shí)施了私分國(guó)有資產(chǎn)的行為，就可以成立共同犯罪。
其次，從量刑角度分析，對(duì)于共犯中非適格主體的量刑，一般按照普通主體適用刑罰或者以從犯身份適用刑罰。具體而言，在僅由適格主體實(shí)施的犯罪案件中，如果刑法規(guī)定對(duì)適格主體適用從重的刑罰，對(duì)不適格主體的共犯人，只能適用通常之刑罰。例如，刑法第二百三十八條第四款規(guī)定:“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)犯前三款罪的，依照前三款的規(guī)定從重處罰”。當(dāng)非國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員與國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員共同非法拘禁他人的，則不可以對(duì)非國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員適用從重處罰的規(guī)定。如果刑法未規(guī)定對(duì)適格主體適用從輕或者從重的刑罰，對(duì)不適格主體一般按照從犯地位適用刑罰。本案就屬于這種情形。
本案中，由于私分國(guó)有資產(chǎn)罪僅能由國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體等單位主體構(gòu)成，監(jiān)測(cè)站系適格單位主體，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定監(jiān)測(cè)站為實(shí)行犯， 且系主犯，并據(jù)此判處被告人徐某1的刑罰;自然人陳某2系非適格自然人主體， 其為監(jiān)測(cè)站順利私分國(guó)有資產(chǎn)提供了重要幫助，起到了次要作用，故與監(jiān)測(cè)站構(gòu)成私分國(guó)有資產(chǎn)罪的共同犯罪，但系從犯，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。據(jù)此，對(duì)陳某2應(yīng)當(dāng)以單位直接負(fù)責(zé)的主管人員徐某1的處罰標(biāo)準(zhǔn)為基點(diǎn)，同種情況下，原則上其所承擔(dān)的刑事責(zé)任不能重于徐某1的刑事責(zé)任。
