《刑事審判參考》（2013年第1輯，總第90輯）
【831】李某1故意殺人案-殺人后主動報警表示投案，等待抓捕期間又實(shí)施犯罪的，能否認(rèn)定為自首
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二、主要問題
犯罪嫌疑人主動報警表示投案，在等待抓捕期間又實(shí)施犯罪的，能否成立自首？
三、裁判理由
關(guān)于被告人李某1的行為是否構(gòu)成自首，在審理過程中存在兩種意見：一種意見認(rèn)為，構(gòu)成自首。主要理由是：李某1殺人后主動向公安機(jī)關(guān)報案并在家中等候，屬于自動投案，至于其后來因?qū)⑶皝碜ゲ兜呐沙鏊窬`認(rèn)為前來報復(fù)的被害人親屬而實(shí)施犯罪行為，屬于事出有因，雖然其應(yīng)當(dāng)對此承擔(dān)責(zé)任， 但不影響對其自首的認(rèn)定。另一種意見認(rèn)為，不構(gòu)成自首。主要理由是：李某1殺人后向派出所打電話報案稱自己殺了人，具有自動投案的意思表示，但其之后發(fā)現(xiàn)有人進(jìn)家時，卻有預(yù)謀地躲在門后持刀猛砍來人頭部，說明其在打電話表示投案后，主觀上并未徹底放棄和終止繼續(xù)犯罪的意圖，缺乏自愿將自己置于司法機(jī)關(guān)的控制之下接受審查和裁判的主觀意愿，不具備自首的本質(zhì)特征， 不屬于自動投案，不構(gòu)成自首。
上述兩種意見的主要分歧是，李某1作案后打電話報警的行為是否屬于自動投案。我們贊同后一種意見，即李某1作案后打電話報警的行為不是自動投案，不構(gòu)成自首。理由如下：
（一）李某1的行為不符合自動投案的時間性要求
主動報警表示投案，等待抓捕期間又實(shí)施犯罪的，大致包括以下四種情形。前三種情形，理論界和實(shí)務(wù)界已達(dá)成共識，均認(rèn)為不構(gòu)成自首，關(guān)鍵是第四種情形是否構(gòu)成自首，還存在一定的爭議。
第一種情形，后罪與所自首之罪屬于同一罪行的不同階段的，不能認(rèn)定為自首。如犯罪嫌疑人實(shí)施殺人行為后去投案，在投案的過程中得知被害人未死， 又返回現(xiàn)場繼續(xù)加害被害人，被公安機(jī)關(guān)抓獲的。這種情形，所自首之罪沒有結(jié)束，其投案的行為或者意思表示充其量是其對先前罪行的事先通告，而不能認(rèn)定是自動投案的表現(xiàn)，不能認(rèn)定為自首。
第二種情形，后罪與所自首之罪屬于同種罪行的，不能認(rèn)定為自首。如犯罪嫌疑人殺人后去投案，在投案的過程中又與他人發(fā)生矛盾，再次實(shí)施殺人行為，后被公安機(jī)關(guān)當(dāng)場抓獲的。根據(jù)《最高人民法院處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）的規(guī)定，被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的罪行，與司法機(jī)關(guān)已掌握的或者判決確定的罪行屬同種罪行的，可以酌情從輕處罰，但不以自首論。這一規(guī)定表明，同種數(shù)罪的自首異于異種數(shù)罪的自首。同理，在又犯新罪的情況下，犯罪嫌疑人被公安機(jī)關(guān)抓獲可能與其之前的投案無關(guān)，那么其之前的投案并如實(shí)供述罪行只能看作是供述同種余罪。
第三種情形，后罪與所自首之罪雖然屬于不同罪名，但兩罪之間存在密切關(guān)聯(lián)的，不能認(rèn)定為自首。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功若干問題具體問題的意見》（以下簡稱《意見》）第三條的規(guī)定，是否屬于同種罪行， 一般應(yīng)以罪名區(qū)分，但如實(shí)供述的犯罪與司法機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握的犯罪屬選擇性罪名或者在法律、事實(shí)上密切關(guān)聯(lián)，仍應(yīng)認(rèn)定為同種罪行。如犯罪嫌疑人實(shí)施強(qiáng)奸后報警，在等候抓捕過程中又殺死被害人的；或者犯罪嫌疑人在投案途中威脅證人，又構(gòu)成妨害作證罪的，雖然前罪、后罪并非同種罪行，但兩罪之間在事實(shí)、法律上密切關(guān)聯(lián)，其投案行為也不能認(rèn)定為自首。
第四種情形，后罪與所自首之罪不屬同種罪行，且兩罪在事實(shí)上、法律上無密切關(guān)聯(lián)。
我們認(rèn)為，對于第四種情形能否認(rèn)定成立自首，主要應(yīng)當(dāng)從時間條件上進(jìn)行認(rèn)定。自動投案的時間性要求意味著犯罪嫌疑人一旦實(shí)施了投案的行為，就不能繼續(xù)實(shí)施犯罪。如果犯罪嫌疑人在其打電話表示投案后，還繼續(xù)實(shí)施犯罪， 表明其主觀上并未徹底放棄和終止繼續(xù)犯罪的意圖，缺乏自愿將自己置于司法機(jī)關(guān)的控制之下接受審查和裁判的主觀意愿，不屬于自動投案，不具備自首的本質(zhì)特征，不構(gòu)成自首。
本案中，李某1在打電話報警后，仍持刀砍擊來人頭部，表明其在主觀上沒有放棄繼續(xù)犯罪的念頭，客觀上也造成了抓捕民警輕傷的危害后果，其行為是之前故意殺人犯罪的繼續(xù)，故其打電話投案的行為不能認(rèn)定為自動投案。
（二）李某1不具備自動投案的主動性、自愿性
一般認(rèn)為，自首的本質(zhì)是犯罪嫌疑人在犯罪后能夠主動將自己交付國家追訴，具有主動性和自愿性。《解釋》和《意見》對自動投案的規(guī)定也體現(xiàn)了這一要求。如《意見》規(guī)定，對犯罪嫌疑人被親友采用捆綁等手段送到司法機(jī)關(guān)的不認(rèn)定自首，就在于其投案不符合犯罪嫌疑人的意愿；而對于明知他人報案而在現(xiàn)場等待，抓捕時無拒捕行為的認(rèn)定為自首，就在于其投案符合犯罪嫌疑人的意愿。因此，在實(shí)踐中，認(rèn)定犯罪嫌疑人是否屬于自動投案，不僅要看其是否有投案的意思表示和行為，還要看其投案行為是否符合其真實(shí)意愿。對于投案符合犯罪嫌疑人真實(shí)意愿的，即使其沒有明確的投案行為，但其行為符合《解釋》、《意見》的規(guī)定情形，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其屬于自動投案，構(gòu)成自首；相反，對于投案不符合犯罪嫌疑人真實(shí)意愿，即使其實(shí)施了投案的行為，也不能認(rèn)定為自首。
需要注意的是，認(rèn)定犯罪嫌疑人是否具有投案的主動性、自愿性，要結(jié)合其在等待抓捕期間的具體行為來判斷和認(rèn)定。犯罪嫌疑人報警后沒有再實(shí)施其他犯罪或者違法行為，主動留在現(xiàn)場等待抓捕，當(dāng)然構(gòu)成自動投案；但犯罪嫌疑人在等待抓捕期間又實(shí)施阻斷或者影響其投案主動性、自愿性的行為，則不能認(rèn)定為自動投案。如故意殺人、盜竊后犯罪嫌疑人主動報警，在等待抓捕期間實(shí)施分尸拋尸、隱匿變賣贓物等行為，這些后續(xù)行為足以表明犯罪嫌疑人沒有徹底放棄犯罪或者防止危害后果擴(kuò)大的意愿，不符合自動投案主動性和自愿性的實(shí)質(zhì)要求，不能認(rèn)定為自動投案。
本案中，被告人李某1在打電話報警后躲在自家門后，實(shí)施了持刀砍民警的行為，盡管其主觀上錯誤地將抓捕民警誤以為是被害人的親屬，但即使來人是被害人的親屬，也存在兩種可能：如果被害人的親屬是配合公安人員實(shí)施抓捕的，被告人的行為仍然屬于抗拒抓捕，不構(gòu)成自首；如果被害人的親屬前來是為了實(shí)施報復(fù)，被告人也只有在其權(quán)利遭受正在進(jìn)行的不法侵害時才能實(shí)施防衛(wèi)。而李某1卻是在還沒有看清來人是誰的情況下就實(shí)施了持刀砍擊行為， 表明其行為不具有防衛(wèi)性質(zhì)，主觀上沒有束手就擒的意愿．其電話報警后又實(shí)施與報警所涉之罪系同種罪行或者存在密切關(guān)聯(lián)的罪行，表明其不具備自動投案的主動性和自愿性，不構(gòu)成自首。
綜上，李的行為不屬于自動投案，其雖然如實(shí)供述自己的罪行，仍不構(gòu)成自首。李因瑣事持刀殺人，造成一死、二重傷、一輕傷的嚴(yán)重后果，且犯罪手段殘忍，情節(jié)惡劣，罪行極其嚴(yán)重。一、二審法院和最高法院依法以故意殺人罪判處并核準(zhǔn)李死刑是正確的。
