《刑事審判參考》（2011年第4輯，總第81輯）
[第722號]王某1等組織賣淫、耿某2等協(xié)助組織賣淫案-如何認(rèn)定組織賣淫罪的“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”以及協(xié)助組織賣淫罪的“情節(jié)嚴(yán)重”
節(jié)選裁判說理部分，僅為個人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除：
二、主要問題
1. 如何認(rèn)定組織賣淫罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”？
2. 如何認(rèn)定協(xié)助組織賣淫罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”？
三、裁判理由
（一）關(guān)于組織賣淫罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重” 的認(rèn)定
根據(jù)我國刑法第三百五十八條第一款、第二款的規(guī)定，組織他人賣淫的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)。然而，該條中“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，我國尚未有法律或司法解釋加以具體明確。在司法實(shí)踐中，目前多半是參照 1992 年 12 月 11 日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行〈全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定〉的若干問題的解答》（以下簡稱《解答》）的相關(guān)規(guī)定。參照《解答》相關(guān)條款，組織賣淫可以理解為“以招募、雇傭、強(qiáng)迫、引誘、容留等手段，控制多人從事賣淫的行為”，其中的“多人”是指“三”以上的數(shù)（含本數(shù)）。組織賣淫罪中的“情節(jié)特別嚴(yán)重”，主要是指組織他人賣淫的首要分子情節(jié)特別嚴(yán)重的、組織他人賣淫手段特別惡劣的、對被組織賣淫者造成特別嚴(yán)重后果的、組織多人多次賣淫具有極大的社會危害性的等。
從現(xiàn)有判例來看，一些法院在審理組織賣淫案件時，往往只是關(guān)注被組織賣淫者的人數(shù)和賣淫次數(shù)，將這兩項(xiàng)指標(biāo)作為評價組織賣淫罪社會危害性大小的主要標(biāo)準(zhǔn)，而忽略其他量刑情節(jié)的作用，形成“唯數(shù)量論”。按照本案所在省審判實(shí)踐中掌握的標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成組織賣淫罪“情節(jié)嚴(yán)重”的一般是指組織他人賣淫10—20 人次，其余情形雖然包括組織未滿14 周歲幼女賣淫、組織明知有性病的人賣淫、組織精神病患者賣淫等，但往往將組織賣淫的人次作為是否構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”的主要評價標(biāo)準(zhǔn)。 然而，從實(shí)踐中查處的情況看，法院最后認(rèn)定該類案件的組織賣淫人次，動輒成百上千次，甚至達(dá)到萬次，往往大大超過10—20 人次的“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)。雖然從刑法對數(shù)額犯設(shè)置法定刑的一般原則分析，每上升一個法定刑檔次，涉案數(shù)額會上升 3 倍或者 5 倍。但如按照這一原則，現(xiàn)有的組織賣淫犯罪被告人多半都能認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”。如此就會帶來很大的實(shí)踐問題：組織賣淫罪中“情節(jié)特別嚴(yán)重”的起點(diǎn)刑為無期徒刑，在一個組織賣淫案件當(dāng)中，老板、總經(jīng)理、主管、領(lǐng)班等人實(shí)施組織行為，無疑要對全部罪行承擔(dān)刑事責(zé)任，如均在無期徒刑以上刑罰量刑，顯然量刑過重。而且，老板是出資者，作用一般大于總經(jīng)理和主管等人。如果僅因人數(shù)、次數(shù)眾多而沒有造成其他嚴(yán)重后果，就對老板判處死刑，容易造成罪刑不相適應(yīng)；如果對老板判處無期徒刑，則與其余被判處無期徒刑的經(jīng)理、主管等人相比，無法體現(xiàn)出行為人作用、地位的不同，容易造成罪刑不均衡。
組織賣淫罪是一種侵犯社會治安管理秩序和良好社會風(fēng)尚的犯罪，其重刑設(shè)置有著特殊的時代背景。隨著社會形勢的發(fā)展變化，在立法沒有變動的情況下，人民法院應(yīng)當(dāng)妥善把握量刑情節(jié)的適用，以適應(yīng)現(xiàn)實(shí)情況的變化，實(shí)現(xiàn)裁判法律效果與社會效果的統(tǒng)一。我們認(rèn)為，對于組織賣淫罪中“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”的認(rèn)定，既要看到組織賣淫的次數(shù)、 人數(shù)對社會造成的危害，又不能將規(guī)模、人次作為量刑的唯一標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)綜合考慮各種因素，包括組織賣淫的手段、后果， 行為人在共同犯罪中的地位、作用，有無組織未成年人尤其是未滿十四周歲的未成年人賣淫，有無組織患有嚴(yán)重性病的賣淫者賣淫，有無強(qiáng)奸被組織的賣淫者，有無對被組織的賣淫者造成嚴(yán)重后果等，加以綜合分析判斷。其中，對犯罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”的被告人適用死刑，應(yīng)當(dāng)特別慎重。只有罪行極其嚴(yán)重， 如手段極其惡劣，造成被組織賣淫者傷殘甚至死亡等，社會影響極壞的，才考慮適用死刑。
另外，從法律適用層面看，新修訂的刑法在附則第四百五十二條規(guī)定，《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》中有關(guān)刑事責(zé)任的規(guī)定已納入本法，自本法施行之日起，適用本法規(guī)定。根據(jù) 1997 年 3 月 25 日最高人民法院頒布的《關(guān)于認(rèn)真學(xué)習(xí)貫徹修訂的〈中華人民共和國刑法〉的通知》第五條的規(guī)定，對最高人民法院原作出的，對已明令廢止的全國人大常委會有關(guān)決定和補(bǔ)充規(guī)定的司法解釋，如果修訂的刑法有關(guān)條文實(shí)質(zhì)內(nèi)容沒有變化的，人民法院在刑事審判工作中，在沒有新的司法解釋前，可參照執(zhí)行?！督獯稹肥窃?997 年刑法修訂之前發(fā)布的，根據(jù)上述規(guī)定，在沒有新的司法解釋出臺之前，人民法院可以參照執(zhí)行。從具體的實(shí)務(wù)操作層面看，《解答》只規(guī)定了“組織多人多次賣淫具有極大的社會危害性的”屬于犯罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”，沒有具體區(qū)分“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”的量刑標(biāo)準(zhǔn)，在司法實(shí)踐中可操作性不強(qiáng)。從前文所提的司法實(shí)踐中的情況看，對組織賣淫“情節(jié)嚴(yán)重”中多人多次的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)設(shè)置比較高的標(biāo)準(zhǔn)，對“情節(jié)特別嚴(yán)重”的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)設(shè)置更高的標(biāo)準(zhǔn)。
鑒于以上原因，我們認(rèn)為，在辦理組織賣淫類案件時，對《解答》內(nèi)容不能機(jī)械照搬，對《解答》規(guī)定的“多人多次” 情節(jié)也不能機(jī)械適用。該道理同樣適用于引誘、容留、介紹賣淫罪等罪名的相關(guān)司法解釋的適用。對于組織賣淫罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)綜合考慮行為人組織賣淫的手段、后果，在共同犯罪中的地位、作用，有無強(qiáng)迫、強(qiáng)奸行為，有無對被組織賣淫者造成嚴(yán)重后果等情節(jié)，同時結(jié)合組織賣淫的規(guī)模、人次，對行為人作出罪責(zé)刑相適應(yīng)的判決。
本案中，被告人王某1作為杭州玉皇山莊休閑中心的承包人，首先提起犯意并聘請被告人陳某3擔(dān)任休閑中心桑拿部總經(jīng)理，負(fù)責(zé)管理桑拿部的全部事項(xiàng)。王某1和陳某3之下，還設(shè)立了經(jīng)理和主管，即俗稱的“媽咪”，由被告人李某7、李某8等人擔(dān)任，負(fù)責(zé)招募、培訓(xùn)及管理“按摩小姐”。2006 年 9月至 2010 年 1 月間，王某1、陳某3通過廣告等形式共招聘了 60 余名賣淫女，組織賣淫 10000 余次，得款 560 萬元以上。
李某7和李某8根據(jù)參與犯罪的時間，分別組織賣淫 2 100 余次和 890 余次。從各被告人的地位、作用看，王某1是起組織、領(lǐng)導(dǎo)作用的出資人，其制定了賣淫活動流程、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)及一系列規(guī)章制度，由陳某3、李某7、李某8等負(fù)責(zé)實(shí)施。陳某3雖然是總經(jīng)理，負(fù)責(zé)管理桑拿部的全部事項(xiàng)，但不具體負(fù)責(zé)管理該部的“按摩小姐”，因此，其作用和李某7、李某8相當(dāng)。陳某3、李某7、李某8均是組織賣淫活動的積極參與者，在組織賣淫活動中的作用相對小于王某1。因此，綜合本案組織賣淫的持續(xù)時間、危害后果、組織賣淫的次數(shù)和“按摩小姐”的人數(shù)以及各被告人在共同犯罪中的地位、作用等因素，一、二審法院依法認(rèn)定王某1、陳某3、李某7、李某8犯組織賣淫罪， 并認(rèn)定王某1的犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重，陳某3、李某7、李某8的犯罪情節(jié)嚴(yán)重是適當(dāng)?shù)摹?/p>
（二）關(guān)于協(xié)助組織賣淫罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”及主從犯的認(rèn)定協(xié)助組織賣淫罪，一般是指在組織他人賣淫的共同犯罪中
實(shí)施協(xié)助活動的行為，如幫助招募、運(yùn)送人員、充當(dāng)保鏢、打手、管賬人等?！缎谭ㄐ拚福ò耍返谒氖藯l規(guī)定：“將刑法第三百五十八條第三款修改為：‘為組織賣淫的人招募、 運(yùn)送人員或者有其他協(xié)助組織賣淫行為的，處五年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑， 并處罰金?！?/p>
協(xié)助組織賣淫罪中也有“情節(jié)嚴(yán)重”的法定刑設(shè)置，對于該情節(jié)的把握，目前也沒有相關(guān)的法律和司法解釋予以明確。 司法實(shí)踐中，各地法院掌握的標(biāo)準(zhǔn)不一。例如，有的法院在制定的司法性文件中將協(xié)助組織他人賣淫三人次的情形作為“情節(jié)嚴(yán)重”的一個標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)容易導(dǎo)致在辦理此類案件過程中多數(shù)被告人的犯罪行為被認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，從而實(shí)質(zhì)上不適當(dāng)?shù)靥岣弑桓嫒说男塘P，造成罪責(zé)刑不相適應(yīng)或不均衡，損害司法公信力。鑒于本文第一部分已探討過該問題，在此不再贅述。
我們認(rèn)為，在認(rèn)定協(xié)助組織賣淫罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”時， 也不能僅強(qiáng)調(diào)協(xié)助組織賣淫的次數(shù)和人數(shù)，要綜合考慮各種因素，包括協(xié)助組織賣淫的作用大小，有無協(xié)助組織未成年人尤其是未滿十四周歲的未成年人賣淫，有無協(xié)助組織患有嚴(yán)重性病的賣淫者賣淫，是否兼有多種協(xié)助組織行為，是否曾因協(xié)助組織賣淫受過行政處罰等。
要準(zhǔn)確認(rèn)定協(xié)助組織賣淫行為的刑事責(zé)任，還涉及協(xié)助組織賣淫罪主從犯的認(rèn)定問題。協(xié)助組織賣淫，顧名思義，是組織賣淫行為的幫助犯。協(xié)助組織賣淫者，在有組織的賣淫活動中，依附并受命于組織者，不具有組織賣淫活動的主導(dǎo)權(quán)、決策權(quán)。在主觀上具有協(xié)助的明知和故意，在客觀上所發(fā)揮的只是一種輔助性作用，抑或?yàn)榻M織賣淫的外圍行為。協(xié)助組織賣淫罪作為一種故意犯罪，從理論上講，具有與一般犯罪相同的特征，應(yīng)當(dāng)可以區(qū)分主從犯。如同實(shí)行犯有主要實(shí)行犯和次要實(shí)行犯一樣，幫助犯也應(yīng)有主要幫助犯和次要幫助犯的區(qū)別。 因此，從理論上講，協(xié)助組織賣淫罪及組織賣淫罪中都是可以區(qū)分主從犯的。我們認(rèn)為，對協(xié)助組織賣淫罪中“情節(jié)嚴(yán)重” 的認(rèn)定，也應(yīng)當(dāng)以被告人在協(xié)助行為中所起作用的大小作為落腳點(diǎn)，必要時應(yīng)當(dāng)區(qū)分主從犯，對具有“情節(jié)嚴(yán)重”情形的一般認(rèn)定為主犯。
本案中，被告人何某5于 2008 年 2 月受聘擔(dān)任杭州玉皇山莊休閑中心桑拿部的收銀員，負(fù)責(zé)收費(fèi)、記錄賣淫人次和制作賣淫收益日報表等；被告人耿某2于 2008 年 12 月受聘擔(dān)任該桑拿部的吧臺服務(wù)員，被告人彭某4于 2009 年 8 月受聘擔(dān)任該桑拿部的吧臺服務(wù)員，負(fù)責(zé)為賣淫計時、開具收費(fèi)憑證、 播放淫穢錄像及遇有執(zhí)法部門檢查開啟遙控報警燈等。何水 連、彭某4、耿某2的行為均是為被告人王某1、陳某3、李某7、李某8等人的組織賣淫活動提供外圍幫助的協(xié)助性行為， 因此，三被告人依法均構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪。鑒于三被告人參與犯罪的時間不長，作用一般，均為受聘打工的行為，依法不應(yīng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。且何某5具有自首情節(jié)，依法可從輕處罰。本案一審法院對何某5、彭某4、耿某2的定罪準(zhǔn)確， 量刑適當(dāng)。二審法院依法裁定駁回上訴、維持原判是正確的。
（撰稿：最高人民法院刑三庭 管延青 浙江省杭州市中級人民法院 聶慶 審編：最高人民法院刑三庭 羅國良）
