《刑事審判參考》（2011年第4輯，總第81輯）
[第717號]危某1組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動案-如何認定組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪
節(jié)選裁判說理部分，僅為個人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除：
二、主要問題
如何認定組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪？
三、裁判理由
近年來，傳銷或者變相傳銷活動屢禁不止，牽涉人數(shù)眾多， 涉案金額巨大，嚴重危害到社會主義市場經(jīng)濟秩序和社會管理秩序。為遏制傳銷活動迅猛、猖獗的發(fā)展態(tài)勢，國務(wù)院先后發(fā)布了《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》（以下簡稱《通知》）、《禁止傳銷條例》。2001 年 4 月，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于情節(jié)嚴重的傳銷或變相傳銷行為如何定性問題的批復(fù)》將《通知》發(fā)布以后的傳銷或者變相傳銷行為納入非法經(jīng)營罪的范疇，在一定程度上解決了司法機關(guān)在辦理傳銷案件過程中無法可依的問題。為了更有效地打擊傳銷違法犯罪活動，2009 年 2 月通過的《刑法修正案（七）》在刑法第二百二十四條后增加一條，作為第二百二十四條之一，規(guī)定了組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪。本案被告人危某1實施的行為符合刑法第二百二十四條之一的規(guī)定，構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪。具體理由如下：
（一）危某1的行為符合組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的客觀特征組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪在犯罪的客觀方面表現(xiàn)為，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動，騙取財物，擾亂經(jīng)濟和社會秩序。該罪在客觀方面有三個特征：（1）“經(jīng)營”形式上具有欺騙性。傳銷組織所宣傳的“經(jīng)營”活動，實際上是以“經(jīng)營”為幌子，有的傳銷組織甚至沒有任何實際經(jīng)營活動，根本不可能保持傳銷組織的運轉(zhuǎn)，其許諾或者支付給成員的回報，來自成員繳納的入門費。由于人員不可能無限增加，資金鏈必然斷裂，傳銷組織人員不斷增加的過程實際上也是風險不斷積累和放大的過程， 因此，傳銷活動在本質(zhì)上具有詐騙性質(zhì)。（2）計酬方式上， 直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)。傳銷組織的參加者通過發(fā)展人員，再要求被發(fā)展者不斷發(fā)展其他人員加入，形成上下線關(guān)系，并以下線發(fā)展的人數(shù)多少為依據(jù)計算和給付上線報酬。（3）組織結(jié)構(gòu)上具有等級性。在傳銷組織中，一般根據(jù)加入的順序、發(fā)展人員的多少分成不同的等級。 每個人都有一定的級別，只有發(fā)展一定數(shù)量的下線以后才能升級，由此呈現(xiàn)底大尖小的“金字塔形”結(jié)構(gòu)。
本案中，危某1系“珠海市康紫源貿(mào)易有限公司”的法定代表人，該公司系按照傳銷人員在公司中各自發(fā)展的人數(shù)（包括下線及下下線的人數(shù)總和）來確定傳銷人員的等級地位。每個被發(fā)展進傳銷公司的人都必須先交錢購買產(chǎn)品，之后即取得該傳銷組織所謂的“營銷權(quán)”，就可以發(fā)展其他人員加入，以此形成嚴密的人員網(wǎng)絡(luò)，從中獲取提成。以“下線發(fā)展越多， 提成越多”來誘騙新的人員參與傳銷活動，該公司在組織結(jié)構(gòu)上具有明顯的層級性，并呈“金字塔形”，在計酬方式上完全以下線發(fā)展的人數(shù)多少為依據(jù)計算和給付上線報酬。所“經(jīng)營”的“鋼煲”或“臭氧飲水機”則是傳銷的幌子，本質(zhì)上是借虛假的經(jīng)營活動騙取他人的“入門費”，危某1所實施的行為符合組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的客觀特征。
（二）危某1符合組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的主體特征
組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的犯罪主體包括一般自然人和單位，危某1屬于一般自然人主體。組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的主體必須是傳銷活動的組織、領(lǐng)導(dǎo)者。根據(jù)最高人民檢察院、公安部于 2010 年 5 月 7 日發(fā)布的《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》的規(guī)定，傳銷活動的組織者、 領(lǐng)導(dǎo)者是指在傳銷活動中起組織、領(lǐng)導(dǎo)作用的發(fā)起人、決策人、 操縱者，以及在傳銷活動中擔負策劃、指揮、布置、協(xié)調(diào)等重要職責，或者在傳銷活動實施中起到關(guān)鍵作用的人員。本案中， 危某1雖然不是傳銷活動的最初發(fā)起、策劃者，但他通過發(fā)展下線和下下線，已經(jīng)成為“珠海市康紫源貿(mào)易有限公司”的法定代表人，屬于五級傳銷商，其利用傳銷公司的名義直接發(fā)展下線及下下線 241 人以上，經(jīng)營額至少為 867600 元，屬于在所實施的傳銷活動中起骨于、領(lǐng)導(dǎo)作用的人，符合組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的主體特征。
順便指出，對于參與傳銷活動的一般人員應(yīng)當如何處理， 有的觀點認為，應(yīng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰。我們認為，這種主張不符合立法精神，容易造成打擊面過大，激化矛盾。傳銷犯罪是一種“涉眾型”的經(jīng)濟犯罪，在組織結(jié)構(gòu)上通常呈現(xiàn)出“金字塔形的特點，司法實務(wù)中應(yīng)當貫徹寬嚴相濟的刑事政策精神，根據(jù)傳銷活動參與者的地位、作用，科學(xué)合理地劃定打擊對象的范圍：對于在傳銷網(wǎng)絡(luò)建立、擴張過程中起組織、策劃、領(lǐng)導(dǎo)作用的首要分子給予刑事處罰；對于并非策劃、發(fā)起人，但積極加入其中，并在由其實施的傳銷活動中起組織、領(lǐng)導(dǎo)、骨干作用的，也應(yīng)以組織者、領(lǐng)導(dǎo)者追究刑事責任；對于參與傳銷活動的一般人員則可以通過行政處罰、教育遣散等方式進行處理，不宜追究刑事責任。
（三）本案的法律適用問題
本案被告人危某1實施的犯罪行為從 2006 年直至 2010年 8 月，而《刑法修正案（七）》公布實施日為 2009 年 2 月28 日，在修正案公布前的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動行為是以非法經(jīng)營罪定罪的。對于開始于刑法修正案施行日以前，連續(xù)到刑法修正案施行日以后的犯罪，該如何適用法律？《最高人民檢察院關(guān)于對跨越修訂刑法施行日期的繼續(xù)犯罪、連續(xù)犯罪以及其他同種數(shù)罪應(yīng)如何具體適用刑法問題的批復(fù)》（高檢法釋字[1998]6 號）規(guī)定，對于開始于 1997 年 9 月 30 日以前，連續(xù)到 1997 年 10 月 1 日以后的連續(xù)犯罪，當罪名、構(gòu)成要件、情節(jié)以及法定刑已經(jīng)變化的，應(yīng)當適用修訂刑法，一并進行追訴， 但是修訂刑法比原刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件和情節(jié)較為嚴格，或者法定刑較重的，在提起公訴時應(yīng)當提出酌情從輕處理意見。 本案屬于跨越刑法修正案實施日期的連續(xù)犯罪，在適用法律時可以參照該批復(fù)的精神。
首先，危某1實施的犯罪行為屬于在刑法修改前后的連續(xù)犯罪，雖然罪名、構(gòu)成要件及法定刑發(fā)生了變化，但仍應(yīng)當適用修訂后的刑法，即認定為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪。其次，比較刑法修正前后的兩個罪名，非法經(jīng)營罪“情節(jié)嚴重的”處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金，而組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪“情節(jié)嚴重的”處五年以上有期徒刑并處罰金。組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪要比非法經(jīng)營罪重，故在對危某1定組織、 領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪后，量刑時應(yīng)酌情從輕處罰。
綜上，原審法院對危某1以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣二千元的刑罰是適當?shù)摹?/p>
（撰稿：廣東省深圳市中級人民法院 姚輝 姜君偉 審編：最高人民法院刑四庭 陸建紅）
