《刑事審判參考》（2009年第4輯，總第69輯）
[第564號]周某1等非法經(jīng)營案-刑法修正案頒布實施前未經(jīng)國家有關主管部門批準，非法經(jīng)營期貨業(yè)務的行為是否構成非法經(jīng)營罪
節(jié)選裁判說理部分，僅為個人學習、研究，如有侵權，立即刪除：
二、主要問題
1. 本案被告人周某1等人在 1999 年 12 月 25 日(刑法修正案公布實施之日)以前的行為是否構成非法經(jīng)營罪?
2. 對本案各被告人是按單位犯罪進行處罰還是按自然人犯罪處罰?
三、裁判理由
(一)本案被告人周某1等人在刑法修正案公布實施之日以前的經(jīng)營期貨業(yè)務行為，依照當時的相關行政法律規(guī)定和刑法第二百二十五條第三項的規(guī)定，應當認定為非法經(jīng)營罪。
1999 年 12 月 25 日公布實施的刑法修正案(以下簡稱《修正案》) 第八條規(guī)定：“刑法第二百二十五條增加一項，作為第三項：‘未經(jīng)國家有關主管部門批準，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務的；’原第三項改為第四項?！睋?jù)此，將本案六被告人在 1999 年 12 月 25 日之后經(jīng)營期貨的行為認定為非法經(jīng)營罪沒有疑義，但對于六被告人在1999 年 12 月 25 日之前經(jīng)營期貨的行為，是否也應當認定為非法經(jīng)營罪，這就涉及如何理解適用在《修正案》出臺前刑法第二百二十五條第(三)項：“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的法律含義(理論上通常將其稱為“兜底條款”)。因此，必須把以下幾個方面的問題理解透徹，方能正確把握。
首先，非法經(jīng)營罪中的“經(jīng)營行為”的具體內(nèi)涵與外延。作為“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”中規(guī)定的非法經(jīng)營犯罪行為，其“經(jīng)營”一詞理應是經(jīng)濟領域中的“經(jīng)營”活動，通常指市場主體以營利為目的，從事某項能夠為自己帶來利益的活動。由此可知，經(jīng)營行為具有營利的特點，包括從事工業(yè)、商業(yè)、服務業(yè)、交通運輸業(yè)等經(jīng)營活動。強調(diào)此“經(jīng)營”行為以營利為目的是必要的，故“經(jīng)營行為”應解釋為以營利為目的的市場行為。
其次，非法經(jīng)營罪中“非法”的法律含義。根據(jù)刑法第二百二十五條規(guī)定，“違反國家規(guī)定”是本罪成立的特定前提條件，即只要是“違反國家規(guī)定”的經(jīng)營行為，就是本罪中的“非法”經(jīng)營行為。根據(jù)刑法第九十六條的規(guī)定，“違反國家規(guī)定”是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定、國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令等。
最后，非法經(jīng)營罪的“非法經(jīng)營行為”必須具有行政違法性和刑事違法性的雙重性質(zhì)。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展變化，國家會在不同時期對一些特殊物品實行專營、專賣以及對一些特殊的經(jīng)營行為實施許可證、審批制度，以此禁止非法經(jīng)營行為，維護國家的正常市場秩序。從刑法第二百二十五條列舉的前三項非法經(jīng)營行為可以看出，無論是專營、專賣物品或者其他限制買賣物品，還是進出口許可證以及其他經(jīng)營許可證或者批準文件，都與國家特定的經(jīng)營許可制度有關。換言之，非法經(jīng)營罪的行政違法性是其刑事違法性的前提。只有違反了行政法規(guī)的行為，經(jīng)過刑事法律的選擇將其中嚴重的違法行為規(guī)定為犯罪，才構成非法經(jīng)營犯罪。就此而言，可以說非法經(jīng)營犯罪均具有行政違法和刑事違法的雙重性，行政違法性是刑事違法性的前提。
需要注意的是，由于國家根據(jù)經(jīng)濟形勢和社會發(fā)展的具體情況， 不斷對專營、專賣和限制性經(jīng)營以及對實行許可證制度的范圍進行調(diào)整，相應的法律、法規(guī)也隨之發(fā)生變化，因此在把握本罪的特定犯罪前提條件時，應以行為當時有效的法律、法規(guī)為依據(jù)。法律、法規(guī)沒有明文規(guī)定禁止經(jīng)營的物品，任何人進行經(jīng)營，即使造成了市場秩序的嚴重破壞，也不能以非法經(jīng)營犯罪論處，這不僅是罪刑法定原則之要求，更是非法經(jīng)營罪之法定犯特征使然。當然，如果行為人的經(jīng)營行為觸犯了刑法的其他規(guī)定，構成其他犯罪的，則應以其他犯罪依法追究。
根據(jù)以上分析，非法經(jīng)營罪中的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，就是指除第二百二十五條第(一)、(二)、(三)項以外的其他違反與經(jīng)營許可制度有關法律、法規(guī)且嚴重擾亂市場秩序的行為。
本案被告人周某1等人均未取得從事期貨經(jīng)營資格，在融匯公司注冊成立后，為獲取高額利潤商定設立交易盤房，以培訓經(jīng)紀人和舉辦股民培訓班的方法，招攬客戶炒作香港恒生指數(shù)期貨和國內(nèi)商品期貨，收取交易手續(xù)費，其行為是以營利為目的的經(jīng)營行為。要認定本案六被告人在《修正案》頒布實施之前實施的經(jīng)營期貨的行為是否構成非法經(jīng)營罪，取決于其行為時是否違反了國家當時對期貨業(yè)務經(jīng)營資格的許可制度。因此，有必要厘清我國關于期貨業(yè)務經(jīng)營的法律規(guī)定，才能作出正確裁判。
證券、期貨或者保險業(yè)務，均屬于金融業(yè)務。經(jīng)營主體的經(jīng)營資格、經(jīng)營能力以及經(jīng)營行為等，直接關系到廣大社會公眾的利益和整個市場經(jīng)濟的有序發(fā)展，國家對于期貨經(jīng)紀業(yè)務的市場準入資格有著明確和嚴格的規(guī)定。1993 年 11 月 4 日《國務院關于堅決制止期貨市場盲目發(fā)展的通知》、1995 年 7 月 20 日《國務院關于批轉(zhuǎn)國務院證券委員會 1995 年證券期貨工作安排意見的通知》、1998 年 8 月 1 日《國務院關于進一步整頓和規(guī)范期貨市場的通知》均明確規(guī)定了未取得許可證的機構和單位一律不得從事期貨經(jīng)紀業(yè)務。1999 年 9 月 1 日起施行的《期貨交易管理暫行條例》規(guī)定中第六十五條明確規(guī)定： “任何單位或者個人違反本條例規(guī)定，擅自從事境外期貨交易的，予以取締，沒收違法所得??構成犯罪的，依法追究刑事責任。任何單位或者個人非法設立或者變相設立期貨交易所、期貨經(jīng)紀公司，或者擅自從事期貨經(jīng)紀業(yè)務的，予以取締，并依照前款的規(guī)定處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任?！?007 年 4 月 15 日起施行的《期貨交易管理條例》重新明確了對期貨業(yè)務經(jīng)營的嚴格規(guī)定與資格許可制度以及追究刑事責任的規(guī)定。從上述規(guī)定可以看出，凡是未經(jīng)特別許可經(jīng)營期貨或者期貨經(jīng)營者未達規(guī)定條件的，情節(jié)嚴重的，應當依法追究刑事責任。本案六被告人自 1998 年 6 月起，以培訓經(jīng)紀人和舉辦股民培訓班的方法，招攬客戶經(jīng)營香港恒生指數(shù)期貨業(yè)務和國內(nèi)商品期貨業(yè)務的行為，毫無疑問是未經(jīng)批準違法從事應當具有特定資格的民事主體才能進入的特定市場，屬于違反國家規(guī)定進行的非法經(jīng)營行為，且給客戶造成巨大損失，社會危害嚴重。因此，其在 1999 年 12 月 25 日之前的行為也構成非法經(jīng)營罪。
(二)本案犯罪主體應認定為自然人犯罪，而非單位犯罪。
犯罪主體分為兩類，即自然人犯罪主體和單位犯罪主體。由于刑法中對自然人犯罪和單位犯罪判處的刑罰不同，一般而言，對單位犯罪中直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處的刑罰較自然人犯罪判處的刑罰要輕。因此，有些犯罪分子為規(guī)避法律的嚴厲制裁， 在實施犯罪行為以前，采用欺騙等手段設立公司、企業(yè)，而后以該公司、企業(yè)的名義實施犯罪活動。同時，司法實踐中還有一種情形，也是基于規(guī)避法律嚴厲制裁的心理而實施的以公司、企業(yè)的正當經(jīng)營活動作掩護的犯罪行為，如有的公司、企業(yè)成立后，雖然按照核定的經(jīng)營范圍開展了一些合法業(yè)務活動，但還是以實施違法犯罪活動為主要活動。為打擊這類規(guī)避法律制裁的犯罪活動，《最高人民法院關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》第二條明確規(guī)定：個人為進行違法犯罪活動而設立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的， 或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處。據(jù)此，在司法實踐中對于形式上以單位作為犯罪主體出現(xiàn)的犯罪，應當注意根據(jù)案件的具體情形認定涉案單位是否屬于“為進行違法犯罪活動而設立單位”或“設立后以實施犯罪為主要活動”，以準確區(qū)分單位犯罪和自然人犯罪。
本案中，宜昌市融匯經(jīng)濟信息咨詢有限公司于 1999 年 3 月注冊成立，本不具有經(jīng)營期貨的資格，而六被告人于 1999 年 6 月至 2000年 8 月間，一直利用融匯公司的名義，非法經(jīng)營香港恒生指數(shù)期貨業(yè)務和國內(nèi)商品期貨業(yè)務，并獲取高額利潤。從融匯公司的經(jīng)營情況來看，其主要的經(jīng)營行為就是實施非法經(jīng)營期貨的行為，符合上述司法解釋規(guī)定的“公司設立后以實施犯罪為主要活動”的情形，因此，應當對六被告人的行為不以單位犯罪論處，而以自然人犯罪定罪處罰， 對此法院的認定是準確的。
(供稿：湖北省宜昌市西陵區(qū)人民法院肖 莉丁戎撰稿：最高人民法院刑一庭 王 衛(wèi) 董 超審編：最高人民法院刑一庭 薛淑蘭)
