《刑事審判參考》（2009年第3輯，總第68輯）
[第562號]梁某1受賄案-收受無具體金額的會員卡、未出資而委托他人購買股票獲利是否認定為受賄
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二、主要問題
1. 收受無具體金額的會員卡應如何計算受賄的數(shù)額?
2. 未簽訂商品房買賣合同，低價購買商品房并且未驗收，能否認定為受賄?
3. 未出資，委托他人購買股票獲利能否認定為受賄?應如何計 算受賄的數(shù)額?
三、裁判理由
(一)收受無具體金額的會員卡的受賄數(shù)額應當如何計算?
《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《商業(yè)賄賂的意見》)第七條規(guī)定： “商業(yè)賄賂中的財物，既包括金錢和實物，也包括可以用金錢計算數(shù)額的財產性利益，如提供房屋裝修、含有金額的會員卡、代幣卡(券)、旅游費用等。具體數(shù)額以實際支付的資費為準。，，該規(guī)定將商業(yè)賄賂罪中“財物”的外延解釋為，既包括金錢和實物，也包括可以用金錢計算數(shù)額的財產性利益。雖然該規(guī)定是針對商業(yè)賄賂案件作出的，但我們在處理受賄罪時遇到類似問題時，也可參照執(zhí)行上述司法解釋。理由是：首先，商業(yè)賄賂犯罪與國家工作人員的賄賂犯罪是同類型犯罪，其犯罪的本質特征具有共通性，是發(fā)生在不同領域的賄賂行為，只是因為實施的主體不同，刑法將其分別規(guī)定為不同的罪名而已，兩種犯罪的客觀構成要件相同，即均要求行為人利用職務便利，索取或收受他人財物，為他人謀取利益， 具備適用同一解釋的前提；其次，國家工作人員的賄賂犯罪的社會危害性比商業(yè)賄賂犯罪的危害性大，商業(yè)賄賂侵犯的只是公司、企業(yè)正常的經營活動秩序，但國家工作人員的賄賂犯罪侵犯的是整個國家的公務管理秩序和公務行為的廉潔性。從法定刑看，非國家工作人員受賄罪和對非國家工作人員行賄罪法定最高刑分別為十五年有期徒刑和十年以下有期徒刑，而受賄罪和行賄罪的最高法定刑分別為死刑和無期徒刑。根據(jù)舉輕以明重的原理，既然非國家工作人員受賄罪中的“財物”可以解釋為包括“可以用金錢計算數(shù)額的財產性利益”，受賄罪中的“財物”當然也應當適用這樣的解釋。綜上，在處理受賄案件時，參照適用關于商業(yè)賄賂的解釋規(guī)定，并不違背罪刑法定原則。
無具體金額的會員卡不等于不含有金額，其與含有金額的會員卡沒有本質區(qū)別。上述司法解釋所指的“會員卡’’系含有金額的會員卡，本案涉及的會員卡雖未設定金額，但并不等于不含有金額、不能實現(xiàn)消費功能，實際上此類持卡人可以正常持卡消費，所產生的全部資費由請托人承擔，與含有金額的會員卡在使用功能方面沒有本質區(qū)別。因此，國家工作人員利用職務上的便利，索取或者非法收受無具體金額的會員卡后消費，為他人謀取利益，該消費金額由對方負擔的行為，應當構成受賄罪，法院認定被告人梁某1持無具體金額的會員卡免費消費的行為構成受賄罪是正確的。
根據(jù)《商業(yè)賄賂的意見》第七條的規(guī)定，對“含有金額的會員卡、消費券”以“實際支付的資費”作為計算受賄數(shù)額的標準，主要原因在于，實踐中，許多含有金額的會員卡、代幣卡(券)所標注的金額通常要高于該卡(券)實際可消費的金額，如果以標注金額認定被告人的受賄金額，與被告人實際所獲利益不符，有違評價的客觀準確；另一方面，有的案件中，也可能出現(xiàn)行賄人與受賄人為規(guī)避法律制裁，往往卡(券)面標注金額遠遠低于實際可消費金額，甚至不標注金額而讓持卡(券)人無限制地消費，這時如果仍以標注金額計算受賄金額明顯不符合案件的客觀事實，給犯罪分子留下逃避處罰的機會，因此，解釋以“以實際支付的資費為準”計算具體受賄數(shù)額，符合刑法主客觀一致的定罪原則。
本案中，重慶國際高爾夫俱樂部有限公司總經理楊傳某送給梁某1一張該高爾夫俱樂部榮譽會員卡，承諾持卡人所有消費均享受免費待遇，由于該俱樂部所有會員卡均沒有實際對外銷售，辦案部門走訪了有關鑒定機構，無法對該卡價值進行鑒定和價格評估，該會員卡的價值無法確定，故應以梁某1夫婦持該卡在俱樂部簽單免費消費的12292 元來計算其本次受賄金額。
(二)低價購買商品房，雖未簽訂商品房買賣合同且未驗收，但買賣雙方履行完畢主要買賣義務的應當認定為受賄。
本案中，雖然梁某1夫婦與浦輝公司之間未簽訂房屋買賣合同， 也未辦理交房手續(xù)，但在梁某1利用職務便利為請托人浦輝公司董事長曾禮浦謀取了利益的情況下，其妻子按照低于市場價格即每平方米3000 元價格向浦輝公司全額支付了房款，浦輝公司亦向其開具了《重慶市銷售不動產專用發(fā)票》。依據(jù)合同法第三十六條的規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立?！睋?jù)此，被告人梁某1與浦輝公司之間的房屋買賣關系已經成立，理由如下：(1)雖然法律規(guī)定房屋買賣合同應當采用書面形式，但是，由于梁某1考慮到自己的購買價格明顯低于市場價格，為規(guī)避法律追究， 不留下書面證據(jù)，其只與浦輝公司達成口頭的房屋買賣合意，并支付了全額房款，應當視為梁某1已經履行了主要義務；(2)浦輝公司出具了銷售不動產專用發(fā)票，并在其銷控表等銷售資料上載明該房產已經銷售，注明不得再對外銷售。浦輝公司董事長曾禮浦和公司銷售部經理也證實，梁某1已認購的房屋不能再進行銷售，事實上浦輝公司直至案發(fā)時也未再出售該房，這表明浦輝公司已經同意了與梁某1口頭訂立的買賣合同并也履行了賣方義務。而浦輝公司之所以愿意以如此低的價格賣給梁某1， 就是因為梁某1利用手中的權力為其謀取了利益。根據(jù)《最高人民法院關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《受賄意見》)第一條規(guī)定：“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，以下列交易形式收受請托人財物的，以受賄論處：??以明顯低于市場的價格向請托人購買房屋汽車等物品的??以受賄論 處。受賄數(shù)額按照交易時當?shù)厥袌鰞r格與實際支付價格的差額計算?！?被告人梁某1在本案中以明顯低于市場的價格向請托人浦輝公司購買房屋的行為，應以受賄論處。經估價鑒定，梁某1所付房款與交易時當?shù)厥袌鰞r格的差額為 100．187 萬元，因此，可以認定梁某1此項受賄數(shù)額即為 100．187 萬元。
(三)未出資而委托他人購買股票獲利的應當認定為受賄。
委托理財是近年來我國逐漸興起的投資理財?shù)姆绞剑瑢τ趯崿F(xiàn)客戶資金的保值增值具有一定的作用，但也成為滋生腐敗、權錢交易的新土壤。國家工作人員借委托請托人投資證券、期貨或者其他委托理財?shù)拿x收受請托人財物的情況時有發(fā)生。為了打擊這類犯罪，《受賄意見》第四條對此作了規(guī)定：“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，以委托請托人投資證券、期貨或者其他委托理財?shù)拿x，未實際出資而獲取‘收益’，或者雖然實際出資，但獲取‘收益’明顯高于出資應得收益的，以受賄論處。據(jù)此，前一情形的受賄數(shù)額，以‘收益’額計算；后一情形，以‘收益’額與出資應得收益額的差額計算?！睂嵺`中，以投資理財名義收受賄賂的情形十分復雜， 在計算受賄數(shù)額時，應當區(qū)分具體情況進行處理：
(1) 國家工作人員未實際出資，由請托人出資以國家工作人員名義購買記名股票等證券，其受賄數(shù)額應當為請托人為購買該記名股票等證券的出資額。至于國家工作人員所得的股票等證券的收益，應按受賄孳息處理。
(2) 國家工作人員未實際出資，由請托人出資為其購買無記名股票等證券，如果股票等證券獲利后，請托人收回購買股票等證券的出資額，應以國家工作人員所持股票等證券的實際收益計算其受賄數(shù)額；如果請托人沒有收回購買股票等證券的出資額，應以請托人購買股票等證券的出資額加上國家工作人員所持股票的實際收益計算受賄數(shù)額；案發(fā)時股票等證券還未轉讓出售的，應以案發(fā)時該股票等證券的市場行情計算受賄數(shù)額。
(3) 國家工作人員并未實際出資，而委托請托人購買股票等證券， 請托人也未交付股票等證券，而是直接將收益交付國家工作人員，這種情況下，無論請托人是否真正購買股票等證券，其交付給國家工作人員的資金即為受賄數(shù)額。
本案中，被告人梁某1利用職務上的便利，為請托人重慶中渝物業(yè)發(fā)展有限公司謀取利益，在始終未出資的情況下，委托該公司的總經理曾維才在香港為其購買股票，并獲取收益 50 萬元，其行為應以受賄論處。曾維才在梁某1始終未出資的情況下為梁某1購買了股票，但曾維才并未將股票交付給梁某1，而是直接將獲利的人民幣50 萬元交給了梁某1，該情形符合上述解釋中的第三種情形，故應認定梁某1在本次受賄中的受賄數(shù)額就是曾維才交給其的股票收益50 萬元人民幣。
(撰稿：重慶市第一中級人民法院吳雯最高人民法院刑一庭 華偉
審編：最高人民法院刑一庭 薛淑蘭)
