《刑事審判參考》（2007年第5輯，總第58輯）
[第455號]張某1等走私普通貨物案-單位責(zé)任人員在實施單位犯罪的同時， 其個人又犯與單位犯罪相同之罪的， 應(yīng)數(shù)罪并罰
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二、主要問題
在單位犯罪中應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的人員，又以自然人身份實施了與單位犯罪所觸罪名相同的犯罪，這種情況下，對行為人是否應(yīng)當(dāng)進(jìn)行數(shù)罪并罰?
三、裁判理由
單位責(zé)任人員在實施單位犯罪的同時，其個人又犯與單位犯罪相同之罪的．應(yīng)數(shù)罪并罰。
本案被告人張某1、高某2作為單位直接責(zé)任人員，對其單位所犯的(單位)走私普通貨物罪應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任；對其個人所犯的走私普通貨物罪也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。但由于兩罪罪名相同，對二被告人如何定罪量刑在本案審理中曾有不同意見：一種意見認(rèn)為，對二被告人應(yīng)定(單位)走私普通貨物罪和走私普通貨物罪兩個罪，再進(jìn)行并罰；另一種意見認(rèn)為，對二被告人只定走私普通貨物罪一罪從重處罰，并將單位犯罪偷逃應(yīng)繳稅額和二被告人在單位犯罪中所起的作用與地位，作為其中的量刑情節(jié)予以從重處罰。
我們認(rèn)為，產(chǎn)生上述意見分歧的主要原因有兩個：一是對刑法中的“罪數(shù)”劃分標(biāo)準(zhǔn)沒有區(qū)分清楚；二是對“數(shù)罪并罰”的基本原則沒有正確把握。
1. 被告人張某1、高某2在本案中的行為分別構(gòu)成兩個犯罪。 數(shù)罪并罰中，首先要解決的問題是罪數(shù)問題，即指同一行為人所犯之罪的數(shù)量問題，也就是說同一行為人的行為是構(gòu)成一個罪， 還是構(gòu)成數(shù)個罪。如果行為人的行為是構(gòu)成一個罪，則不存在數(shù)罪并罰問題；如果是數(shù)個罪，才可能涉及數(shù)罪并罰。罪數(shù)問題，是司法實踐中經(jīng)常遇到的問題，也是刑法理論中的基本問題。認(rèn)定行為人的行為是構(gòu)成一個罪還是構(gòu)成數(shù)個罪，犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)是我國刑法學(xué)界和司法實務(wù)的通說標(biāo)準(zhǔn)。具體地說，行為人以一個或概括的犯罪故意或過失，實施一個行為或數(shù)個行為，符合一個犯罪構(gòu)成的為一罪；以數(shù)個犯罪故意或過失，實施數(shù)個行為，符合數(shù)個犯罪構(gòu)成的為數(shù)罪。
本案被告人張某1、高某2的行為是構(gòu)成一個罪還是數(shù)個罪，應(yīng)根據(jù)犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)來分析(因被告人高某2與張某1的犯罪行為雷同，以下僅以被告人張某1的行為為例分析，同理可推論高某2的行為)。首先，從犯罪行為個數(shù)看，被告人張某1在本案中實施了多個走私普通貨物的行為。其次，從張某1實施這些犯罪行為的故意種類來看，基于為其所在的金亞聯(lián)公司謀取不正當(dāng)利益的犯罪故意，張某1實施了第 6 起事實；基于為本人謀取不正當(dāng)利益的犯罪故意，張某1實施了第 7 一 lO 起事實。很顯然，其實施的第 6 起事實與第 7-1O 起事實中的犯罪故意明顯不同。最后，從符合犯罪構(gòu)成的個數(shù)來說， 張某1作為單位直接責(zé)任人員，為給單位謀取不正當(dāng)利益而走私普通貨物的行為，觸犯了刑法第一百五十三條第一款第(一)項、第二款、第三款的規(guī)定，符合單位走私普通貨物的犯罪構(gòu)成要件，構(gòu)成(單位)走私普通貨物罪；其為給自己謀取不正當(dāng)利益，單獨或伙同他人走私普通貨物的行為，觸犯了刑法第一百五十三條第一款第(一) 項的規(guī)定，符合自然人走私普通貨物的犯罪構(gòu)成要件，構(gòu)成的是(個人)走私普通貨物罪。因此，張某1、高某2在本案中的行為構(gòu)成兩個犯罪。
2. 被告人承擔(dān)的單位犯罪罪名與其自然人犯罪罪名雖然相同，但不是同種犯罪，應(yīng)當(dāng)對其數(shù)罪并罰。
數(shù)罪并罰是指人民法院對一人所犯的數(shù)罪分別定罪量刑以后， 依照法定的原則決定應(yīng)執(zhí)行的刑罰。數(shù)罪并罰一般是針對異種數(shù)罪而言的，對于同種數(shù)罪實行并罰則是例外。也就是對于異種數(shù)罪， 必須實行并罰；對于同種數(shù)罪，一般不并罰，特殊情況下也可能并罰，如《最高人民法院關(guān)于判決宣告后又發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子的同種漏罪是否實行數(shù)罪并罰問題的批復(fù)》中明確規(guī)定：“人民法院的判決宣告并已發(fā)生法律效力以后，刑罰還沒有執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，不論新發(fā)現(xiàn)的罪與原判決的罪是否屬于同種罪，都應(yīng)當(dāng)依照刑法第六十五條的規(guī)定實行數(shù)罪并罰?！?/p>
由于本案被告人張某1、高某2的行為觸犯了兩個相同的罪名，對二被告人是否應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰，需要區(qū)分這兩個犯罪是屬于同種數(shù)罪，還是異種數(shù)罪。
在我國刑法中，對于單位和自然人，如果犯同種罪的，由于犯罪行為的主要特征與侵犯的直接客體相同，只是主體不同，立法并沒有根據(jù)犯罪主體的不同而對此設(shè)定不同的罪名，因此，單位犯罪與其相應(yīng)的自然人犯同種罪的罪名相同，但這并不等于單位實施與自然人實施罪名相同的犯罪二者就是同種犯罪，因為二者的犯罪構(gòu)成顯然不同：(1)主體不同。單位犯罪主體是單位這個法律“擬制人”；而自然人犯罪主體就是自然人本身。(2)主觀要件不同。單位犯罪要求犯罪行為體現(xiàn)的是單位意志，其犯罪目的一般是為實現(xiàn)單位利益；而自然人犯罪的主觀方面則是體現(xiàn)自然人本人的意志， 追求個人利益或其他目的的實現(xiàn)。(3)客觀要件不同。單位犯罪帶來的非法利益通常歸單位所得(當(dāng)然，各行為人可能因其在單位犯罪得到利益，但那只是在單位獲得利益后再次分配問題)；而自然人犯罪所得利益歸個人所得。在一些具體罪名中，有的還因主體不同，刑法及有關(guān)司法解釋對單位犯罪和個人犯罪的具體定罪標(biāo)準(zhǔn)要求以及量刑幅度都有不同要求。如走私普通貨物罪中，根據(jù)刑法第一百五十三條和《最高人民法院關(guān)于審理走私刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十條的規(guī)定，自然人的定罪標(biāo)準(zhǔn)是偷逃應(yīng)繳稅額在 5 萬元以上，而單位的定罪標(biāo)準(zhǔn)則在 25 萬元以上。
由此可見，本案被告人張某1、高某2分別作為各自所在單位的直接責(zé)任人員實施了(單位)走私普通貨物罪，此外還以自然人身份獨立實施了走私普通貨物罪，雖然這兩種犯罪罪名相同，但二者的犯罪構(gòu)成具有本質(zhì)的不同，顯然屬于兩種犯罪，因此，這種情況應(yīng)屬于異種數(shù)罪，應(yīng)當(dāng)適用刑法第六十九條的規(guī)定進(jìn)行數(shù)罪并罰。
(執(zhí)筆：最高人民法院刑一庭 任憲成 董 超
江蘇省南京市中級人民法院刑二庭 黃勝齊審編：最高人民法院刑一庭 周 峰)
