《刑事審判參考》（2005年第5輯，總第46輯）
【第367號】張某1、劉某2、李某3販賣毒品案-在毒品犯罪死刑復(fù)核案件中，對于毒品大量摻假的情況，在量刑時(shí)是否應(yīng)該考慮
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二、主要問題
1.在死刑復(fù)核案件中，對于毒品大量摻假的情況，在量刑時(shí)是否應(yīng)該考慮?
2.對于毒品共同犯罪，在毒品數(shù)量較大的情況下，是否應(yīng)區(qū)分各共同犯罪人的地位、作用和刑事責(zé)任?
3.對于沒有查獲毒品，被告人供述又不一致的情況應(yīng)如何認(rèn)定?
三、裁判理由
(一)為了嚴(yán)厲打擊毒品犯罪，刑法第三百五十七條第二款明確規(guī)定，毒品的數(shù)量以查證屬實(shí)的走私、販賣、運(yùn)輸、制造、非法持有毒品的數(shù)量計(jì)算，不以純度折算。對于不是判處死刑的毒品犯罪案件，嚴(yán)格遵照這一規(guī)定是不存在問題的。
因?yàn)榧词剐袨槿艘蚨酒贩缸锉慌刑庉^重的刑罰，但畢竟不是判處死刑，既體現(xiàn)立法從嚴(yán)懲治毒品犯罪的精神，又不會(huì)違背罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑罰原則。而對于判處死刑的案件，不分具體情況，機(jī)械地執(zhí)行這一規(guī)定，就可能產(chǎn)生較大的偏差，有失刑罰的公正。在司法實(shí)踐中，毒品犯罪的情況形形色色，千差萬別，有的毒品犯罪案件中查獲的毒品數(shù)量很大，但含量極少，甚至有含量為零點(diǎn)幾、零點(diǎn)零幾的情況。
如果按純度折算后，有的案件中毒品的數(shù)量根本達(dá)不到判處死刑的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)。如果不按純度折算，僅僅以毒品的數(shù)量作為標(biāo)準(zhǔn)，則其數(shù)量可能大大超過判處死刑的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)踐中，有人認(rèn)為：在判處死刑的毒品犯罪案件中，不應(yīng)按純度折算，因?yàn)榱⒎ㄓ忻鞔_的規(guī)定，只要在查獲的毒品中，經(jīng)刑事科學(xué)技術(shù)鑒定，檢出了毒品的成分，不管含量多少、純度高低，只要達(dá)到判處死刑的標(biāo)準(zhǔn)，就可以判處死刑。
我們認(rèn)為：這種做法失之過嚴(yán)。雖然立法有明確規(guī)定，毒品的數(shù)量以查證屬實(shí)的走私、販賣、運(yùn)輸、制造、非法持有毒品的數(shù)量計(jì)算，不以純度折算，但是如果不考慮實(shí)踐中的客觀情況，一概而論，是存在很大問題的。從公平正義的角度而言，同樣是販賣海洛因50克的行為，100%的海洛因含量和0.01%的海洛因含量，其社會(huì)危害性是不能同日而語的。因?yàn)?0克100%含量的海洛因，如果要稀釋成0.01%含量的海洛因，則可以稀釋成上百克。在絕對數(shù)量上增加了很多，但在社會(huì)危害性上，卻仍然相當(dāng)于50克海洛因的社會(huì)危害性。正因?yàn)槿绱?，最高人民法院?000年4月4日公布的《關(guān)于全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》(以下簡稱《紀(jì)要》)中指出：“根據(jù)刑法規(guī)定，對于毒品的數(shù)量不以純度折算。但對于查獲的毒品有證據(jù)證明大量摻假，經(jīng)鑒定查明毒品含量極少，確有大量摻假成分的，在處刑時(shí)應(yīng)酌情考慮。特別是摻假之后毒品的數(shù)量才達(dá)到判處死刑的標(biāo)準(zhǔn)的，對被告人可不判處死刑立即執(zhí)行。為掩護(hù)運(yùn)輸而將毒品融入其他物品中，不應(yīng)將其他物品計(jì)人毒品的數(shù)量?！边@一規(guī)定清楚地表明，雖然立法上有明確的規(guī)定，毒品犯罪不以純度折算，但在司法實(shí)踐中是不能一概而論的，尤其是對于判處死刑的案件。當(dāng)然，《紀(jì)要》規(guī)定的是“經(jīng)鑒定查明毒品含量極少”，在處刑時(shí)應(yīng)酌情考慮。司法實(shí)踐中，可能有人追問，何謂“毒品含量極少”?有沒有一個(gè)具體的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)?我們認(rèn)為：這完全屬于法官自由裁量權(quán)的范疇，應(yīng)結(jié)合案件具體情況，作具體的分析。但根據(jù)《紀(jì)要》，有一點(diǎn)是可以肯定的，那就是不管毒品含量是否屬于極少，行為人在摻假之后毒品的數(shù)量才達(dá)到判處死刑的標(biāo)準(zhǔn)的，對被告人一般是不判處死刑立即執(zhí)行。
本案中，關(guān)于繳獲的毒品中的海洛因含量，蚌埠市公安機(jī)關(guān)委托南京市公安局鑒定結(jié)論為，655.4克海洛因含量為69%，1.2克海洛因含量為30%，0.4克海洛因含量為86%。二審期間，三被告人均對海洛因的含量提出異議，要求對海洛因的含量重新鑒定，經(jīng)一審法院委托上海市毒品檢驗(yàn)中心鑒定，結(jié)論為：649.45克海洛因含量為17.33%，1.04克海洛因含量為16.66%，0.25克海洛因含量為36.3l%。三名被告人所從事的毒品海洛因犯罪，雖然在數(shù)量上多達(dá)650余克，但考慮到毒品有大量摻假，海洛因含量只有17.33%，雖然不屬于“毒品含量極少”的情形，但畢竟折合成純海洛因后只有110余克，以此判處三名被告人死刑顯屬不妥當(dāng)，最高人民法院從貫徹“少殺、慎殺”的刑事政策出發(fā)，結(jié)合本案的具體情況，改判被告人張某1、劉某2、李某3死緩是完全正確的。
(二)毒品犯罪往往是共同犯罪居多，具有一定的組織性。
本案就是一個(gè)好的例證。三名被告人張某1、劉某2、李某3互相聯(lián)系，共同實(shí)施犯罪，其行為屬于毒品共同犯罪。在處理這類案件時(shí)，一定要把握毒品共同犯罪的特點(diǎn)，才能做到準(zhǔn)確地定罪量刑。毒品共同犯罪是指二人以上共同故意實(shí)施走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品等犯罪行為。行為人在主觀上有共同的犯罪故意，客觀上實(shí)施了共同的犯罪行為。共同犯罪與那些僅僅在客觀上有關(guān)聯(lián)的犯罪有本質(zhì)的區(qū)別。如毒品犯罪的買賣雙方，雖然在客觀上有一定的聯(lián)系，但是因?yàn)槿狈餐姆缸锕室?，并不?gòu)成毒品共同犯罪，而是分別構(gòu)成販賣毒品罪。共同犯罪不以案發(fā)后其他共同犯罪人是否到案為條件。
對于毒品共同犯罪應(yīng)當(dāng)區(qū)分主犯和從犯。在共同犯罪中起意販毒、為主出資、毒品所有者以及其他起主要作用的是主犯；在共同犯罪中起次要或者輔助作用的是從犯。對于確有證據(jù)證明在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，不能因?yàn)槠渌餐缸锶宋礆w案而不認(rèn)定為從犯，甚至將其認(rèn)定為主犯或者按主犯處罰。
只要認(rèn)定了從犯，無論主犯是否到案，均應(yīng)依照并援引刑法關(guān)于從犯的規(guī)定從輕、減輕或者免除處罰。
對于無法區(qū)分主、從犯的，要根據(jù)行為人在共同犯罪中的作用和罪責(zé)大小確定刑罰。對于犯罪集團(tuán)的首要分子，應(yīng)按集團(tuán)毒品犯罪的總數(shù)量處罰，對一般共同犯罪的主犯，應(yīng)當(dāng)按其組織、指揮的毒品犯罪數(shù)量處罰，對于從犯，應(yīng)當(dāng)按照其個(gè)人直接參與實(shí)施的毒品犯罪數(shù)量處罰。共同犯罪中能分清主、從犯的，不能因?yàn)樯姘傅亩酒窋?shù)量特別巨大，就一律將被告人認(rèn)定為主犯并判處重刑甚至死刑。受雇于他人實(shí)施毒品犯罪的，應(yīng)根據(jù)其在犯罪中的作用具體認(rèn)定為主犯或者從犯。
受他人指使實(shí)施毒品犯罪并在犯罪中起次要作用的，一般應(yīng)認(rèn)定為從犯。
本案中，被告人張某1在販賣657克海洛因的毒品犯罪活動(dòng)中，提起販意，主動(dòng)聯(lián)系被告人劉某2購買海洛因，并讓其弟張勇送來毒資購買，此外還有販賣8克海洛因的事實(shí)，其在共同犯罪中起主要作用，系主犯。
被告人劉某2答應(yīng)為張某1提供毒品，積極聯(lián)系李某3準(zhǔn)備貨源，在李某3租住屋與李某3共同加工海洛因，并與張某1直接完成毒品交易。其在共同犯罪中也起主要作用系主犯。但考慮到被告人劉某2非販賣毒品的起意者，在本次販賣毒品過程中雖然積極，但非毒品的所有者，主要是在販賣毒品過程中起了居問作用，且沒有牟取利益，劉某2雖系主犯，但是在地位和作用上還是和張某1有所區(qū)別的，其地位和作用要輕于張某1。
被告人李某3在販賣海洛因過程中提供毒品貨源，在其租住屋與劉某2共同加工海洛因進(jìn)行販賣，所起作用也比較大，也系主犯。
鑒于三被告人毒品犯罪的總數(shù)量雖然多，但如前所述，因其摻假后的數(shù)量才超過判處死刑的標(biāo)準(zhǔn)，所以僅從數(shù)量上而言，就可以不判處三被告人死刑。在這種情況下，對各被告人在共同犯罪中的地位和作用再作區(qū)分，似乎意義不大，但是，如果行為人販賣毒品的數(shù)量在不摻假的情況下就已經(jīng)超過了判處死刑的毒品數(shù)量標(biāo)準(zhǔn).那么這種區(qū)分在量刑上就具有非常重要的意義。因?yàn)楦鶕?jù)《紀(jì)要》的規(guī)定，共同犯罪中能分清主、從犯的，不能因?yàn)樯姘傅亩酒窋?shù)量特別巨大，就一律將被告人認(rèn)定為主犯并判處重刑甚至死刑。對于從犯，是應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰的。
(三)毒品犯罪的一個(gè)顯著特點(diǎn)就是一般具有隱蔽性。
毒品犯罪證據(jù)的收集比較困難。毒品犯罪案件的證據(jù)一般或多或少地具有某些瑕疵?！都o(jì)要》規(guī)定，在審理毒品犯罪案件中，對于毒品、毒資等已不存在，或者被告人翻供，審查證據(jù)和認(rèn)定事實(shí)存在困難的情況下，僅憑被告人口供是不能定案的。只有當(dāng)被告人的口供與同案其他被告人供述吻合，并且完全排除誘供、逼供、串供等情形，被告人的口供與同案被告人的供述才可以作為定案的根據(jù)。對僅有口供作為定案根據(jù)的，對其判處死刑立即執(zhí)行要特別慎重。本案在證據(jù)的認(rèn)定上，雖然不完全存在上述典型的情形，但對于某些事實(shí)的認(rèn)定上也還存在著類似上面提及的問題。本案中，被告人李某3供述，其在毒品犯罪中負(fù)責(zé)提供毒品貨源，在其租住屋與劉某2共同加工海洛因進(jìn)行販賣，但李某3關(guān)于自己提供毒品貨源的供述并不穩(wěn)定，雖然有劉某2的供述佐證，但由于公安機(jī)關(guān)沒有對毒品加工現(xiàn)場進(jìn)行勘查，加工毒品的工具也沒有被提取，所以認(rèn)定被告人李某3提供毒品貨源的證據(jù)是不足的，在此節(jié)不能認(rèn)定的情況下，如果三被告人販賣毒品的數(shù)量在沒有摻假的情況下大大超過可以判處死刑的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，那么，這一事實(shí)對于決定被告人李某3的量刑就具有了非常重要的作用。
