《刑事審判參考》（2004年第5輯，總第40輯）
【第317號】潘某1故意傷害案-人民法院應如何處理公訴轉自訴案件
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二、主要問題
人民法院應當如何處理公訴轉自訴案件?
三、裁判理由
(一)我國刑事訴訟中的公訴轉自訴制度
刑事訴訟法第一百七十條規(guī)定：“自訴案件包括下列案件：(一)告訴才處理的案件；(二)被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件；(三)被害人有證據(jù)證明對被告人侵犯自己人身、財產(chǎn)權利的行為應當依法追究刑事責任，而公安機關或人民檢察院不予追究被告人刑事責任的案件。”修訂后的刑事訴訟法增加了上述第三類自訴案件，即公訴轉自訴案件，從而大大擴大了自訴案件的范圍。對于這類自訴案件的具體操作程序，刑事訴訟法第一百四十五條規(guī)定：
“對于有被害人的案件，決定不起訴的，人民檢察院應當將不起訴決定書送達被害人。被害人如果不服，可以自收到?jīng)Q定書后七日以內(nèi)向上一級人民檢察院申訴，請求提起公訴。人民檢察院應當將復查決定告知被害人。對人民檢察院維持不起訴決定的，被害人可以向人民法院起訴。被害人也可以不經(jīng)申訴，直接向人民法院起訴。人民法院受理案件后，人民檢察院應當將有關案件材料移送人民法院?！?/p>
法律之所以賦予被害人對國家追訴機關不追究被告人刑事責任的案件提起自訴的權利，是為了解決司法實踐中老百姓告狀難的問題，從而更好地維護被害人的權益。同時，也是對國家追訴機關正確行使追訴權力、嚴格執(zhí)法的一種制約。由于不追訴是一種終結訴訟的決定，案件將從此排除在訴訟程序之外。如果沒有一定的司法救濟程序，不追訴的案件將就此蓋棺定論，即使確有錯誤，這些案件也不可能得到審查和糾正。立法正是出于法律救濟的考慮，為了對公安機關、人民檢察院立案、偵查、起訴工作設置一重制約，允許公訴案件在一定條件下可以通過自訴途徑解決，這是具有積極意義的。刑事訴訟法關于這一制度的立法草案說明，從制約功能著眼，也將其視為“保障被害人訴訟權利”的重大舉措。
修改后的刑事訴訟法增設了“公訴轉自訴”制度，固然是一項重大改革，但是，我們也應注意到該制度的立法仍存在著一些不足。其中，最主要的問題在于，將對不追訴決定的審查和對錯誤不追訴決定的糾正兩個相互獨立、性質(zhì)各異的訴訟活動統(tǒng)統(tǒng)歸置于一個簡單的自訴程序之中。對不追訴決定的審查，應當以能夠發(fā)現(xiàn)錯誤為標準，至于對錯誤不追訴決定的糾正，應當遵循一般的訴訟程序。嚴格來講，被害人只能啟動對不追訴決定審查的程序，而由法院對不追訴決定作實質(zhì)性審查。法院審查后，如果認為不追訴決定無誤，應駁回被害人的申請，如果認為不追訴決定確有錯誤，應裁定繼續(xù)進行追訴。在此，我們不妨將德國的“強制起訴程序”和日本的“準起訴制度”與我國的公訴轉自訴制度作一比較。德國刑事訴訟法設置的“強制起訴程序”中，被害人不服上級檢察官維持終止訴訟的決定，可以在1個月內(nèi)申請法院裁判，法院為此可以進行調(diào)查，并要求檢察院移送有關案件材料、證據(jù)，通知被指控人在規(guī)定的期限內(nèi)答辯。經(jīng)調(diào)查，如果沒有發(fā)現(xiàn)足夠的提起公訴理由，法院駁回被害人的申請，如果認為申請正當，法院裁定準予公訴，并命令檢察院負責執(zhí)行，被害人則作為附訴人參與公訴。在此程序中，被害人提出申請時，必須提供相應擔保，否則，法院宣布申請撤回。日本刑事訴訟法則設置了“準起訴制度”，對于國家公務員和警察濫用職權的犯罪，如果被害人不服檢察官作出的不起訴決定，可以請求法院將該案件交付審判，法院經(jīng)過調(diào)查后，認為請求有理時，應當將該案件交付管轄地方法院審判，并指定律師維持公訴。被害人的請求不當，應當賠償有關程序所產(chǎn)生的費用。
通過比較，我們發(fā)現(xiàn)，德國的“強制起訴程序”、日本的“準起訴制度”與我國的公訴轉自訴制度有著很大的差異：第一，被害人對不起訴決定不服，前者規(guī)定可以向法院提起司法審查申請，由法院進行審查并作出是否繼續(xù)對被不起訴人進行追訴的決定，我國則直接賦予被害人向法院提出自訴的權利；第二，如果需追究被不起訴人的刑事責任，前者仍然適用公訴程序進行，控訴犯罪的職責由檢察官或法院指定維持公訴的律師承擔，而我國卻將公訴案件轉化為自訴案件，由被害人來承擔追訴犯罪的全部責任；第三，前者被害人對不起訴權的制約只適用于公訴階段，而我國還可以延伸到立案和偵查階段即適用于所有的不追訴決定；最后，前者規(guī)定被害人申請司法審查時必須提供相應的擔保，而我國沒有建立相應的被不追訴人權利的保障機制。
公訴轉自訴雖有其合理的價值動因，但是這種以被害人的自訴權來制約國家機關公訴權的機制在理論和實務上均存在弊端。從理論上講，如果允許被害人以自訴的方式來否定公訴機關不起訴決定的效力，則是對公訴機關公訴權的否定，是對其不起訴決定穩(wěn)定性和終止訴訟權威的一種損害。從實務上講，由于公訴轉自訴制度的存在，被害人都可以直接向法院提起自訴，那么，所有有被害人的不起訴案件都有可能轉化為自訴案件，人民檢察院似乎喪失了不起訴的最終決定權，被不起訴人有隨時被再繼續(xù)追究的可能，始終處于不安定的狀態(tài)。從立法本意上看，對被害人設置救濟程序的目的僅在于及時糾正錯誤的不追訴決定，防止不追訴權的濫用，但如果不論追訴機關的決定正確與否都可以啟動審判(自訴)程序，那么立法賦予追訴機關不追訴權(不立案、不起訴、撤銷案件)就毫無意義了。如同德國、日本的對不起訴制約制度一樣，該救濟程序應當具有兩方面的功能：一方面是維持追訴機關正確的不追訴決定，另一方面則是糾正錯誤的不追訴決定。而我國的公訴轉自訴制度，卻不能完全達到這兩方面的目的。例如，不起訴有三種類型：疑罪不起訴(刑事訴訟法第一百四十條第四款)、微罪不起訴(刑事訴訟法第一百四十二條第二款)、法定不起訴(刑事訴訟法第一百四十二條第一款)。由于正確的微罪不起訴決定是以檢察機關確認存在犯罪事實為前提條件的，因此，實務中，只要人民法院決定受理被害人提起自訴的案件，被不追訴人就很容易得到有罪的判決，檢察機關的不起訴決定就會被推翻。相反，如果微罪不起訴決定的法律依據(jù)不充分或者不成立，此時，微罪不起訴決定雖然錯誤，實務中，人民法院卻可能駁回自訴，錯誤的微罪不起訴決定可能得到維持。這其中的原因，當然還是因為將對不追訴決定的審查和對錯誤不追訴決定的糾正統(tǒng)統(tǒng)歸置于同一個自訴程序所造成。上述問題的最終解決，只能從修改立法方面考慮，對此項制度進行改革和完善，把良好的立法目的與具體的立法技術操作很好地結合起來。可以借鑒國外一些好的做法，如德國的“強制起訴程序”和日本的“準起訴制度”。
就目前而言，由于現(xiàn)行法律已然規(guī)定了公訴轉自訴制度，人民法院就應當嚴格依法辦理案件。針對現(xiàn)行公訴轉自訴制度不具有維護正確不追訴決定的弊端，人民法院要全面、嚴格地把握公訴轉自訴案件的受理條件。根據(jù)刑事訴訟法第一百七十條第三項的規(guī)定，就是要嚴格審查：(1)被害人是否“有證據(jù)證明”被不起訴人具有侵犯自己人身、財產(chǎn)權利的行為；(2)該行為依法是否應當追究刑事責任。這實質(zhì)上就是兩個層次的審查：一是證據(jù)上的審查；二是適用法律上的審查。其中，證據(jù)上的審查，不僅要求作證據(jù)形式、資格上的審查，還要對證據(jù)的證明力、證明程度進行實質(zhì)審查。對于不符合上述條件的不能予以受理，從而對被害人不服不追訴決定而提起自訴的案件予以必要的過濾。
(二)公訴轉自訴案件的庭前審查
關于自訴案件的庭前審查，與公訴案件的庭前審查有著較大的差異。修訂后的刑事訴訟法已經(jīng)將對公訴案件的庭前審查從實質(zhì)性審查改變?yōu)槌绦蛐詫彶?，但對自訴案件的審查，則基本沿襲職權主義下的實質(zhì)審查。
按照最高人民法院《關于執(zhí)行(中華人民共和國刑事訴訟法)若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第一百九十二條的規(guī)定，合議庭“對于已經(jīng)立案，經(jīng)審查缺乏罪證的自訴案件，如果自訴人提不出補充證據(jù)，應當說服自訴人撤回自訴或裁定駁回起訴”。由此，我們可以看出，自訴案件的審查要經(jīng)歷兩個階段即立案審查和庭前審查，如果立案階段未能對自訴案的罪證狀況給予足夠注意、，而將案件移交至有審判權的合議庭，后者可再行審查之權。相對而言，公訴案件的庭前審查更呈現(xiàn)一種單一性。
自訴案件與公訴案件的庭前審查最主要的區(qū)別在于審查的內(nèi)容和程度不同。根據(jù)刑事訴訟法第一百五十條規(guī)定，公訴案件只要“起訴書中有明確的指控犯罪事實并且附有證據(jù)目錄，證人名單和主要證據(jù)復印件或者照片的，應當決定開庭審判”。這表明：在公訴案件庭前審查中，證據(jù)只是作為一個文書形式的存在與否對決定開庭問題產(chǎn)生作用，法院不能因為它是否對案件起證明作用或者能否充分證明指控的犯罪事實成立而決定不開庭。與此相反，對自訴案件的庭前審查卻采取了另外一種方式：自訴人提起自訴案件必須符合《解釋》第一百八十六條之規(guī)定，法院在對自訴案件進行審查后，分別不同情形對案件作出處理，如犯罪事實清楚，有足夠證據(jù)的案件，應當開庭審判；缺乏罪證的，如果自訴人提不出補充證據(jù)的，應當說服自訴人撤回自訴或裁定駁回(刑事訴訟法第一百七十一條)，證據(jù)不充分的，應當說服自訴人撤回起訴或裁定駁回起訴(《解釋》第一百八十八條)。這表明：在對自訴案件的庭前審查中，證據(jù)審查至為關鍵，證據(jù)并非僅作為一種文書形式的存在來決定案件的受理或者是否開庭審理，而取決于其是否可以在指控犯罪問題上產(chǎn)生決定性影響，即能否充分證明指控犯罪事實成立。對證據(jù)是否充分的判斷已使法院對自訴案件的庭前審查延伸到判斷被告人的行為能否構成犯罪的程度。
通過庭前審查決定開庭審理的自訴案件，已足以使法官開庭前完成對該被告人的行為已構成犯罪并應處罰的判斷，自訴人訴訟風險因庭前審查內(nèi)容的深入而降至幾近為零，其要獲得勝訴的證明責任減輕了，而被告人敗訴的幾率大大增加。
正是因為現(xiàn)行公訴轉自訴制度不具有維護正確不追訴決定的功能，我們對公訴轉自訴的這類案件才應當嚴格把握和控制，這有賴于加強對公訴轉自訴案件的庭前審查。根據(jù)《解釋》第一條第(三)項的規(guī)定，公訴轉自訴案件是指被害人有證據(jù)證明對被告人侵犯自己人身、財產(chǎn)權利的行為應當依法追究刑事責任，而公安機關或者人民檢察院已經(jīng)作出不予追究的書面決定的案件。也就是說，《解釋》將公安機關和人民檢察院作出不予追究的書面決定作為提起自訴的前提條件，已經(jīng)對一些被害人不服不追訴決定而提起自訴的案件進行了限制。此外，《解釋》第一百八十六條、第一百八十八條和第一百九十二條也對自訴案件的受理和庭前審查作出了規(guī)定，我們應當按照《解釋》的相關規(guī)定對公訴轉自訴案件進行嚴格審查，不僅要對證據(jù)形式上的充分性進行審查，還要對證據(jù)對指控犯罪事實的證明作用進行審查；不僅要對證據(jù)進行實質(zhì)審查，還要對被告人的行為是否構成犯罪，依法是否應當追究刑事責任進行實質(zhì)審查。只有這樣，才能補救我國現(xiàn)行公訴轉自訴制度存在的缺陷，既能很好地保護被害人的合法利益，也能對錯誤的不追訴決定進行制約。
本案中渭城區(qū)人民檢察院根據(jù)刑法第二十條第二款的規(guī)定，以被告人潘某1防衛(wèi)過當致人重傷，但情節(jié)較輕，可免除刑罰為由，對潘某1作出不起訴決定。被害人潘某2對此不服，向人民法院提起自訴。對于本案的審查，如局限于證據(jù)本身的審查，不對被告人的行為性質(zhì)進行法律評價(渭城區(qū)人民法院認為被告人的行為不符合正當防衛(wèi)的要件，構成故意傷害罪，依法應當追究其刑事責任)的話，則很可能出現(xiàn)駁回起訴的結果，這將有違于我國設立公訴轉自訴制度的初衷，既不能有效保護被害人的利益，又不能對錯誤的不追訴決定進行制約。
必須強調(diào)的是，對于第一類自訴案件即告訴才處理的案件和第二類自訴案件即被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件的庭前審查，是大可不必采取像公訴轉自訴案件這樣嚴格的審查模式的，一般應對證據(jù)本身進行形式的審查即可。順便指出，本案自訴人潘某2在一審宣判前向法院遞交了撤回自訴的申請書，要求撤回對被告人潘某1的自訴，渭城區(qū)人民法院經(jīng)審查后準許撤訴，這是正確的。如果自訴人潘某2在一審宣判后申請撤訴，按現(xiàn)行法律規(guī)定，法院則不能準許。
