《刑事審判參考》（2004年第1輯，總第36輯）
【第281號】唐某1、楊某2強奸案-輪奸案件中一人強奸既遂一人未遂的應如何處理
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二、主要問題
1.輪奸案件中一人強奸既遂一人未遂的應如何處理?
輪奸案件中各行為人均奸淫得逞或因意志以外原因均奸淫未逞時，應當認定為輪奸，并以強奸罪既遂或未遂，對各被告人予以處罰，這沒有問題。但對如本案這種一人強奸既遂一人未遂的應如何處理，實踐中認識不一。本案在審理過程中，就曾存在以下分歧觀點：
一種觀點認為，由于兩被告人有輪奸的共同故意，且輪流實施了奸淫行為，其中一人奸淫得逞，就應當全案認定為強奸既遂。至于輪奸只是法律所規(guī)定的強奸罪的加重處罰情節(jié)之一，本不存在既未遂問題；
另一種觀點認為，輪奸也有既未遂問題，其中一人由于意志以外的原因未得逞的，就應認定為輪奸未遂。對輪奸未遂的，可以比照輪奸既遂的刑罰予以從輕處罰。
2.如何把握強奸罪中的“其他手段”?
三、裁判理由
(一)輪奸案件中，輪奸情節(jié)本身沒有獨立的既未遂問題，只有強奸罪的既未遂問題
輪奸是指兩個以上男子出于共同的奸淫認識，在同一段時間內(nèi)，先后對同一婦女(或幼女)輪流實施奸淫的行為。輪奸是法律所明確規(guī)定的強奸罪的加重量刑情形之一，作為強奸罪加重處罰的一種法定情形，它解決的僅是對行為人所要適用的法定刑檔次和刑罰輕重問題。各行為人只要實施了輪奸行為，就應當對其適用相應的法定刑，反之，如行為人未實施輪奸行為，則不具有該加重處罰情形。至于輪奸中各行為人是否奸淫得逞的具體情形，包括均得逞、因意志以外原因均未得逞或者一人以上得逞、一人以上未得逞的，則屬于強奸罪既遂或未遂所要解決的問題。這是因為，首先，所謂未遂，僅是犯罪的一種未完成形態(tài)而已，輪奸并非獨立一罪，只是強奸罪的一種情形。因此，輪奸本身并沒有獨立的既未遂問題，只有強奸罪的既未遂問題。認為輪奸也有既未遂的觀點，是把認定輪奸這一強奸罪的加重處罰情形與認定強奸罪既未遂形態(tài)相混淆了，是不可取的。其次，如根據(jù)輪奸也有既未遂的觀點，對輪奸中一人以上奸淫得逞、一人以上奸淫未得逞的情形，是對全案以輪奸未遂定，還是僅對奸淫未得逞的個人以輪奸未遂定，勢必難以作出合理的回答。如果說全案應定輪奸未遂罪，那么，無疑會輕縱已奸淫既遂的其他輪奸人；反之，如果說僅對奸淫未遂的被告人定輪奸未遂罪，而對其他被告人仍以輪奸既遂定，那么，輪奸到底是既遂還是未遂，勢必難以自圓其說。
我們認為，對輪奸中一人以上強奸既遂，一人以上未遂的情形，由于各行為人均實施了輪奸行為，故首先應對各被告人以強奸罪定罪并按輪奸情節(jié)予以處罰。其次，由于輪奸是基于共同奸淫認識的共同實行行為，按照強奸罪中認定既未遂的一般原理，即只要實行犯強奸既遂的，對其他共犯，無論其為幫助犯、教唆犯、組織犯還是共同實行犯，都應按強奸罪既遂論。當然，所謂“都應按強奸罪既遂論”，并不是說具體量刑時就無需區(qū)別對待。相反，對幫助犯、從犯的一般應當依法給予從寬處罰，而對個人奸淫未得逞的共同實行犯也可以酌定從輕處罰。
具體到本案，被告人唐某1、楊某2違背婦女意志，實施了輪流奸淫婦女的行為，其中一人既遂(強奸婦女的既遂標準為性器官插入說，奸淫幼女的既遂標準為性器官接觸說)，一人未遂，從共同犯罪的形態(tài)看，對兩人均應以強奸既遂論，且須按輪奸情節(jié)確定所適用的法定刑。對個人奸淫未得逞的被告人唐某1，由于其具有立功這一法定從寬情節(jié)，同時又具有可酌定從輕處罰的情節(jié)，故依此決定對其予以減輕處罰也是可以的。
(二)如何把握強奸罪中的“其他手段”
強奸罪的本質(zhì)是違背婦女意志。判斷所發(fā)生的性行為是否違背婦女意志，首先要看行為人是否采取了強奸罪法條所規(guī)定的手段，即是否采用了暴力、脅迫或其他手段，進而與該婦女發(fā)生了性行為。實踐中，對采用暴力手段強行與被害婦女進行性行為或者米用脅迫手段，迫使被害婦女不得不與自己進行性行為的，認定為強奸罪，一般不難。難點主要在于如何把握暴力、脅迫以外的“其他手段”。所謂“其他手段”，一般認為應當包括以下情形：(1)采用藥物麻醉、醉酒等類似手段，使被害婦女不知抗拒或無法抗拒后，再予以奸淫的；(2)利用被害婦女自身處于醉酒、昏迷、熟睡、患重病等知抗拒或無法抗拒的狀態(tài)，乘機予以奸淫的；(3)利用被害婦女愚昧無知，采用假冒治病或以邪教組織、迷信等方法騙奸該婦女的等。具體到本案，被告人唐某1、楊某2與被害婦女王某在一起飲酒，明知王某已醉酒到無知覺(無意志表達能力、不知抗拒或無法抗拒)，仍將其帶到他地乘機將其奸淫，符合強奸罪的構(gòu)成。王某醉酒已達到無知覺狀態(tài)(無意志表達能力、不知抗拒或無法抗拒)，有被害人陳述、同案犯口供、有關目擊證人證言相驗證，足資認定。辯護人有關王某平常能喝酒，且對當天自己與唐某1、楊某2在一起將會發(fā)生的“事情”(指默示同意發(fā)生性行為)應當明知的辯護意見，難以成立。因為，王某平常能否喝酒，與本案性行為發(fā)生時，王某是否處于醉酒狀態(tài)并無關系。王某當天獨自一人與唐某1、楊某2在一起飲酒，并不能得出王某就是同意與二被告人發(fā)生性關系。
