《刑事審判參考》（2003年第1輯，總第30輯）
【第227號】馬爾丹某涉嫌強奸引渡案-引渡案件如何進行司法審查-
節(jié)選裁判說理部分，僅為個人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除。
二、主要問題-
引渡案件應(yīng)如何進行審查?-
三、裁判理由-
隨著對外改革開放的深入和加入世貿(mào)組織，我國與國際社會的聯(lián)系日益緊密，國際間的交流與人口流動日趨頻繁。受此影響，跨國犯罪和罪犯跨國逃匿也日益增加。因此，打擊跨國犯罪和追捕、引渡跨國逃犯，成為國際司法協(xié)助的重要內(nèi)容。在這一背景下，2000年12月28日，我國頒布了《中華人民共和國引渡法》(以下簡稱引渡法)。這部法律，成為我國開展引渡的重要法律依據(jù)，同時，也標(biāo)志著引渡審查成為人民法院的一項新的重要工作。而此后不久，法國政府向我國請求引渡的馬爾丹某涉嫌強奸案，是引渡法實施后人民法院審理的第一起引渡案件。該案的審理對人民法院今后審理此類案件，具有十分重要的指導(dǎo)意義。在該案的審理中，存在著以下主要問題：-
(一)引渡案件的管轄-
引渡是指一國依據(jù)條約、互惠或者睦誼，應(yīng)有管轄權(quán)的他國的請求，將犯罪的個人，解交給有管轄權(quán)的請求國，使罪犯受到刑事追訴或者處罰的法律制度。請求引渡及是否準(zhǔn)予引渡，其目的是履行國際法的“或起訴或引渡”的基本原則，加強國際刑事司法合作，有效地懲治國際社會公認(rèn)的犯罪及請求國和被請求國均認(rèn)為的犯罪。請求引渡及是否準(zhǔn)予引渡均是國家主權(quán)的行為，被請求國可依法實施庇護權(quán)。-
是否準(zhǔn)予引渡，被請求國要進行審查。目前國際上通行的有三種審查制度，即行政審查制、司法審查制和雙重審查制。我國實行的是世界上大多數(shù)國家采用的雙重審查制，即由司法機關(guān)和行政機關(guān)分別進行司法審查和行政審查的制度。首先由司法機關(guān)對引渡請求的合法性進行審查，審查后，如果認(rèn)為引渡請求不符合引渡條約或國內(nèi)法的規(guī)定，可作出不予引渡的決定，該決定具有確定力，行政機關(guān)無權(quán)改變；如果認(rèn)為引渡請求符合引渡條約或國內(nèi)法的規(guī)定，可作出符合引渡條件的裁定，但該裁定不具有確定力，需移送行政機關(guān)審查，行政機關(guān)審查后，可以同意引渡，也可以拒絕引渡?？梢姡痉C關(guān)對不予引渡具有最終決定權(quán)，行政機關(guān)對予以引渡具有最終決定權(quán)。-
采用雙重審查制，一方面由司法機關(guān)通過司法審查將不合法性的引渡請求予以否決；另一方面由行政機關(guān)將不合政策性的引渡請求予以否決，以達到既不違反國際條約又能維護國家主權(quán)的目的。-
引渡案件司法審查的管轄，分為職能管轄和級別管轄。在職能管轄方面，根據(jù)我國引渡法的規(guī)定，我國的人民檢察院和人民法院是引渡請求合法性審查的主體。人民檢察院對引渡請求所指的犯罪或者被請求引渡人的其他犯罪，是否應(yīng)由我國司法機關(guān)追訴進行審查。對應(yīng)由我國司法機關(guān)追訴但尚未提起刑事訴訟的，應(yīng)當(dāng)在1個月內(nèi)，分別告知最高人民法院和外交部。但經(jīng)最高人民檢察院審查后，對不應(yīng)由我國司法機關(guān)追訴的，是否要通知最高人民法院和外交部，引渡法無明文規(guī)定。我們認(rèn)為，對不應(yīng)由我國司法機關(guān)追訴的，也應(yīng)及時通知最高人民法院和外交部，以利于人民法院引渡審查程序的開始和進行。-
人民法院是引渡案件司法審查的重要主體。人民法院審查引渡案件，實行一審終審復(fù)核制。即審查一次即終結(jié)，然后上報復(fù)核。根據(jù)我國引渡法的規(guī)定，人民法院審查引渡案件的管轄原則，一是在級別管轄方面，規(guī)定由高級人民法院進行審查，由最高人民法院進行復(fù)核；二是在地域管轄方面，實行指定原則，即由最高人民法院指定的高級人民法院審查。在如何指定的問題上，我國引渡法未作明確規(guī)定。從法律上講，最高人民法院可以指定任何一個高級人民法院審查。但在目前，最高人民法院指定管轄的原則是，在便利審查的基礎(chǔ)上，由少數(shù)高級人民法院負(fù)責(zé)審查。-
馬爾丹某涉嫌強奸案，法國政府根據(jù)1990年12月14日聯(lián)合國大會通過的《引渡示范條約》第五條關(guān)于引渡請求“應(yīng)通過外交途徑在司法部或締約國指定的任何其他當(dāng)局之問直接傳遞”的規(guī)定，向我國外交部提出了引渡請求書。我國外交部對引渡請求書及其所附文件、材料是否符合我國引渡法和引渡條約的規(guī)定進行初步審查后，認(rèn)為該案可進入司法審查程序，遂轉(zhuǎn)最高人民檢察院和最高人民法院。最高人民法院鑒于馬爾丹某被采取強制措施后，羈押在云南省昆明市，且云南省高級人民法院具有一定涉外刑事案件的審理經(jīng)驗和條件，故指定被請求引渡人被羈押地的云南省高級人民法院負(fù)責(zé)對該案進行審查。-
(二)引渡案件的審查程序-
1.人民法院審查程序從何時開始問題-
根據(jù)我國刑事訴訟的先訴后審原則，一般情況下，最高人民法院的審查程序，應(yīng)從收到最高人民檢察院關(guān)于是否應(yīng)由我國司法機關(guān)追訴的通知書之日起開始。但引渡法只規(guī)定，最高人民檢察院經(jīng)審查，對應(yīng)由我國司法機關(guān)追訴，但尚未提起刑事訴訟的，應(yīng)當(dāng)自收到引渡請求書及其所附文件和材料之日起1個月內(nèi)，通知最高人民法院和外交部。但對不應(yīng)由我國司法機關(guān)追訴的，是否通知最高人民法院和外交部，以及何時通知未作規(guī)定。我們認(rèn)為，如果最高人民檢察院認(rèn)為不應(yīng)由我國司法機關(guān)追訴的也應(yīng)通知，以便法院及時進入審查程序。在審查法國政府請求引渡的馬爾丹某涉嫌強奸案時，為使此案盡快進入審查程序，提高訴訟效率，最高人民法院和最高人民檢察院同時對本案進行審查。在人民法院作出裁定前，最高人民檢察院如作出應(yīng)由我國司法機關(guān)追訴的決定，人民法院可予采納，作出不符合引渡條件的裁定；如果在人民法院已作出符合引渡條件的裁定后，最高人民檢察院作出應(yīng)由我國司法機關(guān)追訴的決定的，法院不再改變原裁定。-
2.引渡案件的審理方式問題-
引渡案件不同于一般刑事案件，對引渡案件的審查程序，世界各國采取的方式有所不同。有的國家采取聽證方式，有的國家采取開庭審查方式，一般情況下都公開進行。且必須有被請求引渡人到庭，被請求引渡人的律師、翻譯亦可出庭給予幫助，同時請求國的檢察官可代表其國家到庭舉證，還有的國家準(zhǔn)許請求國的代理人出庭。法庭上，被請求引渡人和請求引渡國代表可就能否引渡問題展開法庭辯論。所以，引渡審理亦被稱之為引渡訴訟。所謂公開聽證，世界各國的做法也不盡一致，有的國家是由被請求引渡人及其委托的律師、請求國的代理人、被請求國的檢察官到庭，各自就能否引渡進行舉證，開展法庭辯論，以充分保護被請求引渡人的合法權(quán)益。-
我國引渡法未對審理方式作出規(guī)定，云南省高級人民法院審理法國政府請求引渡的馬爾丹某涉嫌強奸案時，采取了開庭審查方式。首先，由3名法官組成合議庭，負(fù)責(zé)該案的審查工作；其次，經(jīng)被請求引渡人同意為其指定了中國律師為其提供法律服務(wù)，并為其聘請了翻譯提供語言幫助；法庭上，合議庭3名法官均到庭，先由法官宣讀法國政府的引渡請求書，然后聽取被請求引渡人馬爾丹.米歇爾及其委托的律師根據(jù)中法兩國法律，就是否具備引渡條件，有無應(yīng)當(dāng)或可以拒絕引渡情形發(fā)表的意見。然后，由馬爾丹某作最后陳述。在宣告裁定時，應(yīng)告知被請求引渡人及其律師，本裁定需報最高人民法院復(fù)核，如不服有權(quán)向最高人民法院提出意見。最高人民法院復(fù)核時采取書面審的方式，對被請求引渡人及其律師向一審和復(fù)核審提出的意見認(rèn)真分析研究，依法作出是否符合引渡條件的裁定。-
對馬爾丹某涉嫌強奸案的審查方式僅屬個案采取的方式，今后，我國審查引渡案件應(yīng)采取何種方式，是一個有待進一步研究和探索的問題。如何審理這類案件，關(guān)系到國際影響和司法形象。我們認(rèn)為，可借鑒西方一些國家采取的公開聽證的方式。在具體操作上，可采?。涸诜ü俚闹鞒窒?，將被請求引渡人提到法庭，由檢察官發(fā)表是否應(yīng)由我國公訴機關(guān)提起訴訟的意見和理由(有的國家是代表請求國的利益提出請求引渡的理由和相關(guān)證據(jù))；由請求引渡國的代表發(fā)表請求引渡的理由和根據(jù)；由被請求引渡人及其委托的律師就引渡請求提出抗辯，最后由法庭宣告是否符合引渡條件的裁定。-
3.被請求引渡人委托律師問題-
國際社會要求保障被請求引渡人聘請律師的權(quán)利。根據(jù)我國引渡法第二十三條的規(guī)定，被請求引渡人有權(quán)委托中國律師為其提供法律幫助。為了維護被請求引渡人的合法權(quán)益，人民法院要確實保障被請求引渡人獲得律師的幫助。聘請律師的方式，可先采取委托辦法，即由被請求引渡人自行委托或由其所屬國駐華使領(lǐng)館代為委托，費用由其自行承擔(dān)；如果其自己無經(jīng)濟能力聘請，其所屬國駐華使領(lǐng)館也未為其聘請，人民法院應(yīng)指定中國律師為其提供法律幫助。(三)引渡案件審查的內(nèi)容-
關(guān)于引渡案件審查的內(nèi)容，一般包括審查可引渡性、可追訴性和可罰性。所謂可引渡性，是指根據(jù)國際條約和被請求引渡國的法律，審查被請求引渡人的身份，引渡請求中所指控的犯罪是否具備必要的證據(jù)，是否符合雙重犯罪原則，被請求引渡人是否屬于政治犯或被請求國的國民，有無應(yīng)當(dāng)拒絕引渡的情況等等；所謂可追訴性，是指被請求引渡人涉嫌所犯罪行是否應(yīng)由被請求國的司法機關(guān)追訴，是否在追訴時效內(nèi)等；所謂可罰性是指根據(jù)請求國和被請求國的法律，被請求引渡人涉嫌所犯罪行，是否構(gòu)成犯罪，能否予以刑罰處罰。三者究竟審查哪些內(nèi)容，世界各國做法不一。大陸法系國家一般不審查可罰性和可追訴性，只就請求引渡書及所附法律文件的形式要件如身份文件、判決和拘留逮捕證件及必要的證據(jù)等是否出自請求國司法機關(guān)進行審查，而對引渡請求書所附法律文件的實質(zhì)效力不存質(zhì)疑；而英美法系的國家一般要求與國內(nèi)刑事訴訟基本相同，不僅要作形式要件的審查，而且要對拘留逮捕的原因及有關(guān)罪證進行必要的調(diào)查，根據(jù)所提供的證據(jù)看是否屬于可引渡之罪。雖不調(diào)查可罰性，但至少應(yīng)調(diào)查可追訴性。我國引渡法對引渡審查的內(nèi)容未作具體規(guī)定，但在第十二條請求國請求引渡時需提供的材料中，規(guī)定了需提供必要的犯罪證據(jù)或者證據(jù)材料。我們認(rèn)為，要求請求引渡國提供必要的犯罪證據(jù)或者證據(jù)材料，目的在于審查被請求引渡人的涉嫌罪行，是否符合雙重犯罪原則，是否可能判處一年以上有期徒刑，是否應(yīng)由我國司法機關(guān)追訴等。這并不意味著要進行可罰性審查。即不一定審查被請求引渡人是否真的有罪，最終能否受到一年以上有期徒刑的處罰。因此，我們在審查馬爾丹某涉嫌強奸案時，只就是否符合我國引渡法規(guī)定的引渡條件進行了審查，對馬爾丹某及其委托的中國律師以馬爾丹某的行為不構(gòu)成犯罪及未經(jīng)審判不能定罪處罰為由，請求法院拒絕引渡的請求未予采納。當(dāng)然，如果出現(xiàn)被請求引渡人被引渡后，經(jīng)請求國審判不構(gòu)成犯罪的情形，由此產(chǎn)生的引渡錯誤及對被請求引渡人造成損害的責(zé)任，應(yīng)由請求引渡國承擔(dān)。-
(四)對我國引渡法規(guī)定的拒絕引渡條件的理解與適用-
根據(jù)我國引渡法第八條、第九條的規(guī)定，我國不予引渡的情形可分為應(yīng)當(dāng)拒絕的和可以拒絕的兩類：-
1.應(yīng)當(dāng)拒絕的情形-
一是本國公民不引渡原則。這一原則被大陸法系國家的立法所承認(rèn)，堅持這一原則的國家，對本國人的域外犯罪多采取屬人原則，從而擴大本國法的適用范圍。我國刑法采取了這一原則，充分體現(xiàn)了我國的司法主權(quán)。-
二是政治犯罪不引渡原則。因政治犯罪而請求引渡的，或者中華人民共和國已經(jīng)給予被請求引渡人受庇護權(quán)利的不予引渡。這一原則是現(xiàn)代引渡制度的一項重要原則，為國際社會普遍接受和采納。政治犯不引渡，是實現(xiàn)政治庇護權(quán)的需要。但對政治犯的界定，國際上尚無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，由被請求引渡國根據(jù)其司法主權(quán)決定。-
三是一事不再理原則。中華人民共和國的司法機關(guān)對于引渡請求所指的犯罪已經(jīng)作出生效判決，或者已經(jīng)終止刑事訴訟程序的不予引渡；對已過追訴時效期限或被請求引渡人已被赦免等原因不應(yīng)追究被請求引渡人刑事責(zé)任的不予引渡。-
四是軍事犯罪不引渡原則。只要請求國或被請求國有一方的法律認(rèn)為是純軍事犯罪的，即可拒絕引渡。-
五是被請求引渡人可能因種族、宗教、國籍、性別、政治見解或者身份等方面的原因而被提起刑事訴訟或者執(zhí)行刑罰，或者在司法程序中因上述原因可能受到不公正待遇的，不予引渡。-
六是被請求引渡人在請求國曾經(jīng)遭受或者可能遭受酷刑或者其他殘忍、不人道或者有辱人格的待遇或者處罰的不予引渡。-
2.可以拒絕引渡的情形-
根據(jù)我國引渡法第九條的規(guī)定，對我國具有刑事管轄權(quán)且正在進行刑事訴訟或準(zhǔn)備提起刑事訴訟的，一般不予引渡；由于被請求引渡人年齡、健康等原因，根據(jù)人道主義原則不宜引渡的，一般不予引渡。-
人民法院在審查馬爾丹某涉嫌強奸引渡案時，馬爾丹某及其委托的中國律師提出，馬爾丹某在中國與中國公民奚某同居并生有一女，如其被引渡回法國，會造成其與中國“妻子”及女兒無法團聚，會損害他們的合法權(quán)益，此外還提出法國馬賽監(jiān)獄管理不善，其在那兒可能受到同監(jiān)人犯的殘忍對待。最高人民法院審查本案時，對此十分關(guān)注。首先，對于可能受到馬賽監(jiān)獄同監(jiān)人犯的殘忍對待問題，我們認(rèn)為，我國引渡法規(guī)定的“被請求引渡人在請求國曾經(jīng)遭受或者可能遭受的酷刑、其他殘忍、不人道待遇或處罰”，僅限于來自請求國政府及其所屬機構(gòu)的，不宜包括來自羈押場所中其他人犯或其他公民個人的，對來自其他公民個人方面的，不能作為拒絕引渡的條件。同時，“不人道待遇”也應(yīng)作狹義理解，即限于對被請求引渡人一個人的，而不包括因引渡而對被請求引渡人親屬方面造成的不人道情況。對于馬爾丹某及其律師提出的如將其引渡回國，會造成其與中國未正式辦理結(jié)婚手續(xù)的“妻子”及女兒無法團聚問題，我們認(rèn)為，雖不屬于應(yīng)當(dāng)拒絕或可以拒絕引渡的法定情形，但事關(guān)被請求引渡人及其親屬的合法權(quán)益的保護，為此，最高人民法院向法國駐華使館提出，根據(jù)人道主義原則，這一問題能否妥善解決將可能影響到是否予以引渡，并要求法國方面予以澄清。法國方面積極配合，為馬爾丹某的女兒作了公證，證明其為法國公民，并承諾會盡一切可能創(chuàng)造能夠使他們團聚的條件，隨著這一“障礙”的排除，最高人民法院最終作出了符合引渡條件的裁定。-
(五)舉證責(zé)任問題-
當(dāng)被請求引渡人及其委托律師提出具有應(yīng)當(dāng)或可以拒絕引渡情形時，人民法院應(yīng)如何認(rèn)定該情形是否存在?我們認(rèn)為首先應(yīng)堅持誰主張誰舉證原則。被請求引渡人及其律師對其所提意見負(fù)有舉證責(zé)任，即應(yīng)提出相應(yīng)的證據(jù)，但人民法院對這方面證據(jù)的要求不能太嚴(yán)格，只要能夠證明存在可能性即可，審理法院再根據(jù)其提出的意見及證據(jù)，請請求國作出說明(答辯)。
